Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 488/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 42/2016 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 42/2016 .
Registro General Núm. 295/2016.
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Eloy Méndez Martínez.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a doce de mayo del año dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, los autos correspondientes al recurso seguido en esta Sección Tercera con el núm.
42/2016 , interpuesto por don Leandro , representado por la Procuradora doña Mercedes Ruiz
Sánchez, y defendido por Letrado, contra la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada
y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente el
Ilmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra la resolución de 30 de junio de 2015 que desestima el recurso de reposición deducido frente a la resolución de 30 de enero de 2015 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por la que, en expediente de comunicación de uso privativo de aguas públicas por disposición legal con un volumen no superior a los 7.000 m3/año, se acuerda denegar la inscripción en la sección B del Registro de Aguas del aprovechamiento comunicado.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se anulase la resolución recurrida, por considerarla contraria a Derecho, en los términos interesados en el suplico .



TERCERO.- En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimasen íntegramente los pedimentos de la demanda.

Sin ser recibido el recurso a prueba, quedaron a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente formuló el 24 de junio de 2005 comunicación de uso privativo de aguas públicas por disposición legal, declarando un aprovechamiento consistente en sondeo en la finca El Brillante cuyos datos registrales expresaba, del término municipal de Córdoba con un volumen anual a derivar inferior a los 7.000 m3 para uso doméstico, recayendo en el expediente que se incoó resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 29 de octubre de 2008 no autorizando su inscripción en el Registro de Aguas. Presentó recurso administrativo recayendo resolución de la Agencia Andaluza del Agua de 15 de junio de 2010 inadmitiéndolo por falta de competencia para resolverlo.

Con fecha 17 de octubre de 2013 se reitera la comunicación del aprovechamiento de aguas subterráneas, constando en el expediente un informe desfavorable a dicho aprovechamiento de 20 de enero de 2015, dictándose a continuación por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir resolución por la que se acuerda, vistos los arts. 54.2 del R.D. Leg. 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas , y 87.2 y 88 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , denegar la inscripción en la sección B del Registro de Aguas del aprovechamiento comunicado.

El motivo de esa denegación es que el aprovechamiento resulta incompatible con el cumplimiento de la distancia mínima entre captaciones, al estar a 44 metros, aproximadamente, de otro aprovechamiento objeto del expediente NUM000 , cuya comunicación fue anterior. Según la Administración, trasladadas las coordenadas UTM (Huso 30, ETRS89) X:342.589; Y:4197534 de la captación a cartografía, la misma se encuentra en la masa de agua 05.46, Sierra Morena, cuya situación es de 'buen estado cuantitativo', y conforme al art. 30 (uso privativo por disposición legal) del vigente Plan Hidrológico de Cuenca, aprobado por Real Decreto 355/2013, de 17 de mayo , con base a lo previsto en el artículo 87.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , las distancias mínimas entre pozos o entre pozos y manantial, cuyo volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos, serán: Para masas de agua subterránea en buen estado cuantitativo, en el caso de 'volúmenes anuales inferiores a 1.500 m3 anuales, cincuenta metros (50 m)' y para 'volúmenes anuales superiores a 1.500 m3 anuales, cien metros (100 m)', siendo la dotación prevista del aprovechamiento comunicado inferior a 1.500 m3 anuales.

Alega el recurrente en la demanda, primeramente, que no se puede considerar que estemos ante una nueva solicitud toda vez que el anterior procedimiento quedó inconcluso.

Poca trascendencia tiene esta alegación ya que la comunicación del aprovechamiento objeto del expediente NUM000 también es anterior a su solicitud primigenia de 24 de junio de 2005, por lo que el óbice opuesto para denegar la inscripción de la captación concurriría igualmente.

Alega, en segundo lugar, que es incorrecta la afirmación de que su captación está a '44 metros, aproximadamente' de aquel otro aprovechamiento, pues ha de estarse a mediciones ciertas, concretas y probadas. Tampoco esta alegación puede ser acogida. La expresión de tal distancia no revela en modo alguno que la medición sea incierta, o inconcreta: 'Cuarenta y cuatro metros, aproximadamente' quiere significar que hay un margen de centímetros arriba o abajo de ese número de metros, y la medición se ha hecho trasladando las coordenadas UTM de la captación a cartografía. Obviamente se puede disentir de que esa sea la distancia, pero se ha de acreditar por la parte recurrente que la misma es mayor articulando un medio probatorio idóneo, lo que ni siquiera ha sido propuesto. Como es sabido, en lo que se refiere a la distribución de la carga de la prueba, en virtud de la remisión normativa establecida en el art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, derivado del art. 217 de la LECivil (antes art. 1.214 C.Civil ), según el cual cada parte soporta la carga de probar los datos que constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor ( STS de 19 de septiembre de 1997 y 21 de septiembre de 1998 ).

Tampoco puede acogerse la pretensión de que no se aplique la distancia mínima exigida en el Plan Hidrológico de Cuenca de 2013 (cincuenta metros) para un volumen anual inferior a 1.500 m3 anuales, sino, por no estar aprobado en la fecha de la solicitud, la distancia mínima de diez metros por tratarse de caudales inferiores a 0, 15 litros/segundo. El Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en su artículo 87.2 dispone, desarrollando el uso privativo ex lege , en efecto, que 'cuando la extracción de las aguas sea realizada mediante la apertura de pozos, las distancias mínimas entre éstos o entre pozos y manantial serán las que señale el Plan Hidrológico de cuenca y, en su defecto, para caudales inferiores a 0, 15 litros/segundo, la de diez metros en suelo urbano, de veinte metros en suelo no urbanizable, y de cien metros en caso de caudales superiores al mencionado'.

Esta misma Sala y Sección tiene declarado de forma reiterada (por todas, en sentencia de 30 de junio de 2014, rec. 489/2013), que el Tribunal Supremo avala la validez de las resoluciones sobre concesiones de aguas fundadas en Planes Hidrológicos de Cuenca, aprobados tras su solicitud ( sentencia de 6 de junio de 2003 ): 'En este campo el retraso de la Administración en resolver no puede determinar que la concesión deba decidirse según el estado de cosas existente en el momento en que se dedujo la petición. Toda concesión ha de otorgarse teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos (artículo 57.2 LA), lo que supone la necesidad de atenerse a unas previsiones sujetas a alteraciones imponderables. Por ello el título concesional no garantiza la disponibilidad de los caudales concedidos (artículo 57.2 'in fine' LA) y las concesiones pueden ser revisadas cuando de forma comprobada se hayan modificado los supuestos determinantes de su otorgamiento (artículo 63.1. a) LA). Si esto es así respecto a concesiones ya otorgadas tanto mas habrá de atenderse a los supuestos de hecho condicionantes de la concesión respecto a las peticiones de aprovechamiento aún no resueltas por la Administración'. Y este mismo criterio se ha de aplicar a las comunicaciones de uso privativo de aguas que son públicas.



SEGUNDO.- Se impone, pues, la desestimación del presente recurso, procediendo, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , la imposición de las costas a la demandante.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir expresada en el antecedente de hecho primero, la cual confirmamos por considerarla conforme al Ordenamiento jurídico; imponiendo las costas a la recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los arts. 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional .

Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.