Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 489/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 116/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00489/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 116/2018
RECURRENTE: DOÑA Asunción
PROCURADOR: D. Ignacio Fernando Sánchez Guinea
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)
REPRESENTANTE: Letrado de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias
CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADORA: Dña. Pilar Oria Rodríguez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso contencioso administrativo número 116/2018, interpuesto por DOÑA Asunción , representada por el
Procurador D. D. Ignacio Fernando Sánchez Guinea, actuando bajo la dirección Letrada de D. Manuel Vicente
Vallina Rodríguez, contra CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representada
y defendida por el Sr. Letrado de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, siendo codemandada
ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez,
actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 3 de septiembre de 2018, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 13 de junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Actuación administrativa 1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Asunción la Resolución de 7 de diciembre de 2017 dictada por el Consejero de Sanidad del gobierno del Principado de Asturias (Expte.

2016/92) por la que se desestimó la solicitud de indemnización de daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada a Dª Dolores , en cuantía de 38.345,07 €.

1.2 La demanda parte de que Dª Dolores (nacida en 1943) venía sufriendo desde el año 2009 diversas pruebas (15/1/09 ECO abdomen; 29/6/2009 Torácico-Abdominal; 21/12/2009 Abdomen) que apreciaron nódulos de apariencia benigna, sin signos de progresión tumoral o metástasis; igualmente la mamografía de 25/3/2009 solo apreció osteoartropatía degenerativa. Será el 4 de marzo del año 2014 cuando sufriendo dolor abdominal acude al HUCA y se le da el alta, volviendo al Servicio de Cirugía General y Digestivo del HUCA el 22/9/2014, ante el dolor lumbar inespecífico, por lo que tras una placa se sospecha metástasis ósea, sin pruebas complementarias. El 18 de marzo de 2015 se practican pruebas y se le da el alta, hasta que el 3 de abril de 2015 acude a Urgencias bajo fuerte dolor abdominal pélvico inespecífico, donde tras realizarse un nuevo TAC Abdominal Pélvico, aparece metástasis hepáticas y metástasis óseas; se remite a su médico de atención primaria para seguimiento de tratamiento, hasta que el 10 de abril de 2015 se constata en el HUCA MTX óseas y hepáticas, con invasión del canal a nivel D10 por rotura del muro anterior y gran destrucción de la pelvis derecha con masa en partes blandas. El 13 de mayo de 2015 al pasar a la paciente de una silla de ruedas a la cama en el Hospital Valle del Nalón se provoca factura del húmero izquierdo y por su deterioro físico, se descarta cirugía. Tras una incorrecta medicación en el Hospital Sanatorio Adaro su deterioro determina el fallecimiento por problema respiratorio. La responsabilidad sanitaria se fundamenta en doble título; por un lado, en la demora del diagnóstico de cáncer de huesos que impidió el tratamiento oportuno; por otro lado, en la deficiente atención del personal sanitario que la trasladó de la silla de ruedas a la cama con la grave fractura ocasionada, unido a la deficiente administración de medicamentos. Se invocaron los fundamentos normativos y jurisprudenciales de responsabilidad patrimonial (Ley 40/2015 y art.106.2 CE) y se expuso la jurisprudencia sobre criterios de responsabilidad sanitaria así como de evaluación del daño, haciendo hincapié en el dolor moral sufrido por la hija de la fallecida, y en consecuencia se reclama la indemnización de 38.345,07 €. Se solicitó práctica de pericia judicial a cargo de especialista en oncología. Dicha prueba fue practicada y emitida por TAXO Valoración, a cargo del especialista Dr. D. Octavio .

1.3 Por la Administración del Principado se formuló contestación a la demanda y se apoyó en el dictamen del Consejo Consultivo del Principado, para acudir que la actuación sanitaria fue diligente y la demanda no explicita la supuesta relación de causalidad entre actuación y daño, pues en el momento en que los síntomas aparecieron y se le diagnosticó carcinoma ductal infiltrante, en estadio III, se actuó con el tratamiento preciso, lo que avalaría el informe del Director del AGC de Cirugía General del HVN de 21 de diciembre de 2016 donde indica el tratamiento y que, tras constatar metástasis óseas en abril de 2015, fue remitida la paciente a quimioterapia del HUCA; asimismo el informe del Servicio de Oncología Médica del HUCA de 7 de julio de 2016 refiere el tratamiento con inhibidor de la aromatasas y pruebas complementarias; de igual modo que se descartó razonadamente la intervención quirúrgica tras la fractura; se apoyó en otros informes internos y en el informe pericial de la aseguradora que descartaría todo tipo de retrasos, negligencias o pérdida de oportunidad. Se insistió en las patologías de la paciente y lo evolucionado del tumor que solo aconsejaba tratamientos paliativos pero no curativos, lo que se hizo según la lex artis. Finalmente asumió las conclusiones del dictamen del Consejo Consultivo de 23 de noviembre de 2017.

1.4 Por la aseguradora codemandada, Zurich Insurance Plc, Sucursal en España, se formuló contestación a la demanda aduciendo la falta de prueba de los hechos y causas de la supuesta responsabilidad que corresponderían al demandante según el art. 217.7 LEC. Se insistió en la prevalencia de la pericia de parte procedente de especialista en medicina interna, Dr. Roman . Sobre el fondo se adujo que el fatal desenlace se debe exclusivamente a la progresión de una enfermedad incurable. Se adujo que incluso de asumirse la tesis del paciente de que ya en el año 2009 debía habérsele diagnosticado las metástasis óseas y hepáticas, no existía tratamiento curativo para la dolencia, y descartada por el perito judicial la extirpación del hígado, a la vista del estadio III avanzado que presentaba en diciembre de 2008, solo el 44 % vivirían a los cinco años de diagnóstico, y lo cierto es que sobrevivió 7 años. Se insistió en que no consta acreditado que con un diagnóstico anterior se hubiera conseguido alargar la supervivencia. Se rechazó el retraso de diagnóstico pues las pruebas del año 2009 ya calificaban la sospecha de metástasis. Subsidiariamente se adujo que para el caso de que se considerase tal retraso diagnóstico, la indemnización debería reducirse en un 76% vista la escasa expectativa de vida, teniendo en cuenta que en los casos de tumor de mama en estadio tercero avanzado, solo un 44% viven a los cinco años de diagnóstico, lo que llevaría a una indemnización de 2.300,70 €.



SEGUNDO.- Marco legal y jurisprudencial 2.1 Esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de estarse al vigente artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.(...) 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.' Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, precisa el límite de la antijuridicidad cuando afirma que, '1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.' Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

2.2 En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm. 6595/2001), que sienta : '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'. En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS de 7 marzo 2007, rec. núm. 5286/2003). De ahí que la obligación del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo -obligación de resultado- sino la obligación de proporcionar los cuidados -obligación de actividad- que con arreglo al estado de la ciencia sean posibles, así como información del diagnóstico, pronóstico y riesgos del tratamiento; y la continuación del tratamiento hasta el momento en que el enfermo puede ser dado de alta.

En concreto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo afirmó que 'La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente' ( STS del 18 de julio de 2016, rec. núm. 4139/2014).

2.3 Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art. 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: ' ...en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante'.



TERCERO.- Demora en el diagnóstico Esta vertiente impugnatoria, fundamenta la responsabilidad de la Administración sanitaria en la demora de la actuación de los servicios médicos del HUCA, Hospital Valle del Nalón y Hospital Fundación Adaro de Langreo, que no diagnosticaron a tiempo el cáncer de hígado y de cáncer óseo, sino que una vez diagnosticado no se le dio el tratamiento necesario para frenarlo o paliarlo.

En primer lugar, hemos de señalar que si algo está probado por los numerosos informes de especialistas de la administración sanitaria (informe del Director del Área de Gestión clínica de Cirugía General del Hospital Valle del Nalón, de 21 diciembre de 2016, folio 204 expte; informe del Servicio de Oncología Médica del HUCA de 7 de julio de 2016, folios 86 a 89 expte; e informe del Servicio de Medicina Interna del HVN del 6 de julio de 2016, entre otros) y avalado por el perito judicial, es que tras analizase la pieza extirpada por la mastectomía radical practicada en el Hospital Valle del Nalón el 5 de diciembre de 2008 quedó sentado el padecimiento de cáncer de mama en estadio IV y se comenzó el tratamiento con antihormonal y anticuerpos; sin embargo no se apreció en el HUCA con las pruebas de ecografía, tomografía y otras, la posible metástasis. Será a partir de 2014 cuando a raíz de una tomografía computerizada realizada en el Hospital del Valle del Nalón, se detecte tal metástasis maligna.

Para determinar si tuvo lugar una pasividad asistencial a la hora de practicar las pruebas médicas que determinase una demora de tratamiento, hemos de subrayar tres extremos relevantes.

En primer lugar, que si bien existen visitas médicas y pruebas en el año 2009 (ecografías y tomografías) las mismas no tuvieron hallazgos significativos que revelasen la metástasis, limitándose a confirmar la lesión hepática. No existen pruebas de ello y no cabe presumirlo.

En segundo lugar, desde noviembre de 2011 hasta el 4 de marzo de 2014 no acude la paciente con sintomatología alguna a la sanidad pública, lo que impide confirmar o descartar hipótesis sobre el estado tumoral.

Y en tercer lugar que, cuando acude la paciente el 4 de marzo de 2014 a Urgencias del Hospital Valle del Nalón por dolor abdominal es cuando aflora con virulencia la dolencia, y donde tras indicarse consulta ambulatoria, tiene lugar la siguiente visita (3 de abril de 2015) en la que se hacen las pruebas que confirman las metástasis óseas y las metástasis hepáticas. Para valorar la fuente de este hallazgo, y en armonía con la pericia de parte emitida colegiadamente por cuatro especialistas en Medicina interna (folios 186-195 autos) el perito judicial de forma contundente afirma que el TAC realizado en el Hospital Valle del Nalón confirmó el fatal pronóstico, describiendo 'la aparición de lesiones nuevas, no de las 4 descritas ya en 2008, que no se modificaron en el tiempo y que visto el proceso evolutivo se ha demostrado que eran benignas'. O sea, no existe prueba que correspondería aportar el demandante de que el escenario de sintomatología existente antes de noviembre de 2011 (momento en que la paciente deja de acudir a la sanidad pública) imponía pruebas para confirmar o diagnosticar tal metástasis ósea. Al contrario, parece que la misma brota con posterioridad a la última visita asistencial de 2011, ya que nada parecía indicar su presencia con anterioridad.

Por ello, no podemos aceptar lesión de la lex artis ni pérdida de oportunidad, ya que la única prueba médica objetiva de especialista, además solicitada por la parte recurrente, y de forma razonada en sus términos, descarta el error de diagnóstico. Por tanto ha de desestimarse esta vertiente impugnatoria.



CUARTO.- Fractura a la paciente La demanda considera que la fractura del húmero izquierdo de la paciente al trasladarla de la silla de ruedas a la cama es fuente autónoma de responsabilidad hospitalaria.

Es cierto que se produjo tal fractura en el húmero izquierdo ocasionada el 13 de mayo de 2015, y la administración sanitaria y aseguradora se escudan, como el perito judicial, en que se trata de una fractura patológica vinculada a la debilidad ósea múltiple de la paciente y con precisión poco afortunada del perito de la aseguradora de que 'de no haberse producido en ese momento, hubiera ocurrido poco después' (folio 193 autos). Sin embargo, de existir esta patología y situación ósea delicada, lo suyo es extremar el cuidado por parte del personal con los pacientes, cuando se trata de algo tan necesario como simple relativo al traslado de silla de ruedas a una cama.

Tal responsabilidad por un daño (fractura de húmero) que la paciente no tenía obligación de sufrir ni soportar, no puede extenderse o confundirse con el daño derivado del fallecimiento y vicisitudes previas, puesto que tal fractura fue debidamente tratada según las circunstancias. Pero el que fuese atendida esta fractura como corresponde con presteza y según la lex artis, no puede ocultar el sufrimiento y el daño moral inherentes a tal complicación añadida a una situación ya por sí, exasperante y terminal, y que fue debida al manejo negligente por el personal sanitario de una paciente que requería especial cuidado.

Por ello, el prudente criterio de la Sala para cifrar la indemnización por tal lesión, que insistimos, no va acompañada de prueba de mayores estragos, nos lleva a reconocer por ese concepto una indemnización correspondiente al daño moral y perjuicios inherentes en la cifra total de 3.000 euros.



QUINTO.- Deficiente administración de medicación Una vez diagnosticado el cáncer, considera la demanda que no fue debidamente administrada la medicación a la paciente y que llevó al fallecimiento de la misma.

Esta vertiente impugnatoria se desploma puesto que no pasa de ser una afirmación gratuita de la demanda, una mera conjetura sin respaldo alguno pericial ni de informes o historia clínica de la paciente que permita confirmar tal conclusión. Al contrario, consta que en abril de 2015 no se consideró indicado 'iniciar tratamiento oncológico agresivo con quimioterapia y/o terapia antiHER2, ya que el mal estado de la paciente y la comorbilidad lo contraindicaba con elevado riesgo de complicaciones y riesgo vital para un potencial beneficio que, en ningún caso, supondría posibilidad de curación'. Por tanto, no se satisface la carga de la prueba de la causalidad entre la medicación y el resultado que asistía al recurrente con arreglo al art.217.2 LEC y el art.67.2 Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común. Y con ello se rechaza esta perspectiva impugnatoria.



SEXTO.- Costas Dada la estimación parcial no procede imponer las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Asunción frente a la Resolución de 7 de diciembre de 2017 dictada por el Consejero de Sanidad del gobierno del Principado de Asturias (Expte.2016/92) por la que se desestimó la solicitud de indemnización de daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada a Dª Dolores , en cuantía de 38.345,07 €. Se declara su disconformidad a derecho.

La estimación parcial comporta el reconocimiento del derecho a ser indemnizada en cuantía total de 3.000 euros.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.