Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 49/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 60/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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Sección: IRF
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000060/2019
NIG: 3501633320190000071
Materia: Administración tributaria
Resolución:Sentencia 000049/2020
Demandante: GESTION DE COMPLEJOS TURISTICOS CANARIOS S.L; Procurador: ANA MARIA RAMOS VARELA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANARIAS
SENTENCIA
Presidente
D.JAIME BORRÁS MOYA
Magistrados
D. FRANCISCO PLATA MEDINA
Dª. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de febrero de 2020.
Visto por esta Sección Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera,
integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso- Administrativo nº 60/2019,
interpuesto por GESTION DE COMPLEJOS TURISTICOS CANARIOS S.L, representado el Procurador de los
Tribunales doña ANA MARIA RAMOS VARELA y dirigido por el abogado don FRANCISCO HERNANDEZ
GONZALEZ, contra Resolución del TEAR de Canarias.
Ha intervenido como demandado la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan.

A.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución del TEAR de Canarias de 30 de noviembre de 2018, que desestimó la reclamación económico administrativa 35/01072/2016 y 35/03650/2016, en concepto de Impuesto sobre Sociedades, confirmando las sanciones impuestas a Gestión de Complejos Turísticos Canarios, con sede en La Oliva.

B.- La representación de la actor interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dice sentencia por la que, se « sirva anular la resolución del TEAR aquí impugnada y el acuerdo sancionador del que aquella trae causa, por las razones que se han dejado expuestas en el cuerpo de este escrito, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.» C.- La representación procesal de la Administración demandada se opone a la pretensión actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto y declare la conformidad de los actos impugnados con el ordenamiento jurídico, condenando en costas a la recurrente.



SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones y señalado día para votación y fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día señalado al efecto. Aparecen observadas las formalidades de tramitación

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso examinar la conformidad o no a Derecho de la Resolución del TEAR de Canarias de 30 de noviembre de 2018, que desestimó la reclamación económico administrativa 35/01072/2016 y 35/03650/2016, en concepto de Impuesto sobre Sociedades, confirmando las sanciones impuestas a Gestión de Complejos Turísticos Canarios, con sede en La Oliva.

Los motivos de impugnación son: 1.-Falta de justificación de la culpabilidad Considera el demandante que no se ha justificado la culpabilidad de la entidad en relación a las dos conductas imputadas sobre las que se impone la sanción. En concreto y respecto a los dos ajustes realizados no se ha justificado un comportamiento doloso, por el hecho de no admitirse la deducción de una serie de gastos; y menos aún un comportamiento negligente en cuanto a la aplicación del tipo impositivo del 25% del régimen de Empresas de Reducida Dimensión (ERD) en vez del general del 30%.

Reprocha la demandante al TEAR, en cuanto al primer ajuste por no deducibilidad de gastos, que se limite a reproducir el acuerdo sancionador, sin entrar a valorar la prueba desplegada por la entidad demandante que presentó un memorandum y las facturas deducibles; y además, utilice como argumento la firma del acta de conformidad, cuando es reiterada la jurisprudencia que indica que la firma de las citadas actas de conformidad no no excluye la necesidad por parte de la administración de acreditar la culpabilidad.

Añade una nueva crítica a la resolución del TEAR, respecto a la falta de consideración del criterio de la duda razonable en la interpretación de la norma. Expone a estos efectos que la aplicación del tipo impositivo relativo a ERD fue objeto de dos resoluciones en unificación de criterio del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), la de 29 de enero de 2009 (Rec. 5106/2008), y, además, la de 30 de mayo de 2012 (Rec.

2398/2012), y que debido al cambio legislativo ocurrido en el Impuesto sobre Sociedades, no fue hasta la última de las resoluciones citadas, cuando quedó cunificado el criterio. Es por ello, que refiriéndose las actuaciones inspectoras al ejercicio 2010, en la la fecha de presentación de la declaración el 19 de julio de 2011,existía una discrepancia razonable sobre el alcance del artículo 108 del TRLIS.



SEGUNDO.-En relación a la cuestión que se plantea nos hemos pronunciado reiteradamente señalando que la Administración no puede fundar la existencia de infracción en la simple constatación de la falta de ingreso de la deuda tributaria, ya que el mero hecho de dejar de ingresar y en la no concurrencia de circunstancias excluyentes, no es motivación suficiente para sancionar. No es posible sancionar por la mera referencia al resultado, sin motivar específicamente de donde se colige la existencia de culpabilidad; y, respecto a las causas excluyentes además de las tasadas pueden haber otras, ya que aunque la norma tributaria sea clara, aún podría considerarse que no existe conducta sancionable si el contribuyente ha actuado diligentemente. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010 literalmente señala que : ' la Administración tributaria, tanto en fase de gestión como de resolución de reclamaciones fundamenta la existencia de la culpabilidad precisa para sancionar y, por ende, la imposición de las sanciones , exclusivamente en dos circunstancias: en primer lugar, el incumplimiento del deber de ingresar en plazo parte de la deuda tributaria en concepto de Impuesto sobre Sociedades ; en segundo lugar, la no concurrencia en general de ninguna de las causas excluyentes de la responsabilidad recogidas en el art. 77.4 L.G.T , y, en particular, de la prevista en la letra d) de dicho precepto - la interpretación razonable de la norma- dada la claridad de las normas aplicables. Tal argumentación, sin embargo, es manifiestamente insuficiente para satisfacer las exigencias de motivación de las sanciones que derivan, no sólo de la Ley tributaria (en la actualidad, de los arts. 103.3 , 210.4 y 211.3 de la Ley 58/2003 , y del art. 24.1 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre ), sino también de las garantías constitucionales, entre las que hay que destacar, como acertadamente hace la entidad recurrente, el principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE (véase, por todas, nuestra Sentencia de 6 de junio de 2008 , cit., FD Cuarto). Y es insuficiente, fundamentalmente, por dos razones a las que ya ha hecho referencia esta Sección en recientes pronunciamientos. En primer lugar, el primero de los razonamientos empleados no es determinante porque la mera constatación de la falta de ingreso no permite fundar la imposición de sanciones tributarias, dado que éstas no 'pueden ser el resultado, poco menos que obligado, de cualquier incumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo de los contribuyentes' ( Sentencias de 16 de marzo de 2002 (rec. cas. núm. 9139996), FD Tercero ; y de 6 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 146/2004), FD Quinto); en efecto, 'no puede fundarse la existencia de infracción en la mera referencia al resultado de la regularización practicada por la Administración tributaria o, como en el caso enjuiciado, en la simple constatación de la falta de un ingreso de la deuda tributaria, porque el mero hecho de dejar de ingresar no constituía en la LGT de 1963 -ni constituye ahora- infracción tributaria, y porque no es posible sancionar por la mera referencia al resultado, sin motivar específicamente de donde se colige la existencia de culpabilidad .

Así lo ha puesto de manifiesto también, en términos que no dejan lugar a dudas, el Tribunal Constitucional en la citada STC 164/2005 , al señalar que se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando 'se impone la sanción por el mero hecho de no ingresar, pero sin acreditar la existencia de un mínimo de culpabilidad y de ánimo defraudatorio, extremo del que en la resolución judicial viene a prescindirse', y que 'no se puede por el mero resultado y mediante razonamientos apodícticos sancionar, siendo imprescindible una motivación específica en torno a la culpabilidad o negligencia y las pruebas de las que ésta se infiere' (FD 6)' ( Sentencia de de 6 de junio de 2008 , cit., FD Sexto; reitera dicha doctrina la Sentencia de 6 de noviembre de 2008 (rec.

cas, núm. 5018/2006 ), FD Sexto).

En este sentido debemos señalar que la culpabilidad en el caso equivale a la descripción de la conducta que provoca la regularización, sin que la demandada haya hecho el menor esfuerza por refutar los acertados argumentos esgrimidos por el demandante relativos a la ausencia de culpabilidad, porque se veía obligada a auditar las cuentas y que existe un problema más que de maquinación fraudulenta de justificabilidad de los gastos en la contabilidad.



TERCERO- Del examen del expediente administrativo y , en concreto, del Acta de Conformidad se advierte lo siguiente: 1.- La administración no admitió la deducción de una serie de gastos con el único argumento de la falta de prueba de realización de los servicios.

A este respecto, únicamente señala que la contabilización en el ejercicio 2009, de las facturas emitidos por la entidad RIO SONORO S.L, por importe de 311.385,76€ no son deducibles por no haberse acreditado la prestación de servicios, recordando el contenido del artículo 105 de la LGT.( folio 6).

Entendemos, que una cosa es que no se haya podido demostrar la prestación de unos servicios, y otra muy distinta, es que se presenten unas facturas falsas con dolo y para evitar tributar por el importe correspondiente.

El salto cualitativo en la conducta es necesario explicarlo, en el caso, advertimos que en el acta de conformidad, se argumenta un problema de prueba, y acto seguido sin ningún dato adicional se argumenta y deduce que las facturas presentadas son falsas.

Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, el Podemos convenir con la administración que el memorandum aportado para acreditar los servicios entre las empresas era escueto, pero existe una imputación de pagos entre ambas, que según la demandante responde a un pago parcial de los servicios, que no ha merecido ninguna valoración por parte de la administración.

2.- En cuanto al segundo ajuste realizado por la administración, es la propia administración tributaria quien emplea para justificar la aplicación del tipo del 30% una resolución del TEAC de 30 de mayo de 2012, como justificación para aplicar el criterio que impone, de no aplicar el tipo reducido a empresas que no desarrollan actividad económica. Por ello, si la propia administración para interpretar el artículo 108 del TRLIS acude a una resolución del TEAC posterior al ejercicio, que se dictó en recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio. Nos parece razonable la argumentación del demandante, en cuanto a la ausencia de culpabilidad, por la interpretación razonable de la norma, cuando la resolución unificadora y que fija el criterio indubitado es posterior al ejercicio inspeccionado.



CUARTO.- La STS de 13 de noviembre de 2019, ( casación 1675/2018) casa una sentencia por remitirse a la resolución administrativa que consiste en una presunción de incumplimiento de una norma fiscal y destaca el incumplimiento formal de no llamar a la entidad vinculada: «Como vemos la sentencia en este punto se remite sin más a lo que se sostiene en la resolución administrativa que no consiste sino en la presunción de un incumplimiento de una norma fiscal que se considera clara y cuyo conocimiento ha de presumirse en sociedades mercantiles, lo que a nuestro juicio no cumple con las exigencias de la doctrina de esta Sala que la sentencia recoge ampliamente, por lo que ello. unido al hecho de que se reconoce la existencia de un incumplimiento formal por parte de la Administración al no llamar al procedimiento a la entidad mercantil vinculada, procede la estimación parcial en este punto del recurso contencioso y la anulación de las sanciones impuestas.» .

Las sentencias de éste Tribunal Superior de Justicia, sede Santa Cruz de Tenerife, (rec 79/2017, en caso similar también anuló la sanción, e igualmente, la Sentencia de 22 de diciembre de 2017, sede Las palmas, (rec.

87/2017).

Se estima el motivo de impugnación, y se anula la resolución impugnada. En atención a lo expuesto se impone la estimación del recurso sin imposición de costas, de conformidad con el artículo 139 de la LJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos estimar el recurso contencioso administrativo nº 60/2019 interpuesto por la Procuradora doña Ana María Ramos Varela , en representación de GESTION DE COMPLEJOS TURISTICOS CANARIOS SL contra la Resolución del TEAR de 30 de noviembre de 2018 que anulamos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas de conformidad con el artículo 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.