Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 492/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 182/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00492/2017
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 182/2017
Apelante: D. Pedro Francisco
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 18 de octubre de 2017.
En el recurso de apelación 182/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Pedro
Francisco , representado por el procurador D. Iago Martínez Núñez, dirigido por la letrada Dª. Iria Dacal
Pérez, contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 37/2017 por
el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Vigo , sobre extranjería. Es parte apelada la
Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo, presentado por D. Pedro Francisco contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de fecha 4 de noviembre de 2016 por la que se acuerda la expulsión por un período de tres años del mandante y declaro que la Resolución recurrida es conforme a Derecho.

Se imponen las costas a la parte actora, hasta el límite máximo de 400 euros, por todos los conceptos.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto de apelación.- El ciudadano senegalés don Pedro Francisco impugnó la resolución de 4 de noviembre de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional por tres años, con prohibición de entrada por igual tiempo, por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 14/2003, y por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Alegaciones del recurrente en que funda su recurso de apelación.- El apelante comienza alegando, en primer lugar, que los hechos y circunstancias que entiende que acreditan arraigo familiar, social y económico, del recurrente (que se encuentra en España desde hace más de cinco años, conviviendo con sus primos en el domicilio de Vigo, los cuales se hallan en situación de residencia legal en España y trabajan en el sector de la construcción), unido a la ausencia de antecedentes policiales y conductas antisociales, convierten en desproporcionada la sanción de expulsión acordada.

Por ello muestra su disconformidad con la valoración del juzgador 'a quo', que en la sentencia apelada argumenta que la invocación de factores de arraigo sólo tendría virtualidad en un expediente administrativo conducente a obtener la autorización de residencia. Se basa para dicha discrepancia en que en el marco de un procedimiento de expulsión es totalmente lícito alegar y demostrar el arraigo del supuesto infractor.

Seguidamente, incide el apelante en que ha probado los siguientes extremos: 1) Que se encuentra en España desde hace más de cinco años y empadronado y residiendo en Vigo desde el 6 de junio de 2014, residiendo en vivienda de alquiler en compañía de dos primos suyos, ambos con residencia legal en España.

2) Al tiempo de celebración de la vista, en fecha 2 de marzo de 2017, se acreditó la solicitud de informe de arraigo en el Concello de Vigo, aportando con el escrito de apelación (sin solicitar el recibimiento a prueba en segunda instancia) dicho informe favorable de 20 de marzo de 2017.

3) Consta acreditado que recibió clases de castellano por parte de Cáritas desde 2008.

4) Forma parte de varias asociaciones senegalesas.

5) Ha intentando su inserción en el mundo laboral sin éxito, tratando de tramitar su alta como autónomo para la venta ambulante.

6) Ausencia de antecedentes penales.

Pone de manifiesto el apelante que resulta contradictorio que el Juez considere que el actor tiene vínculos de suficiente entidad con el territorio nacional a los efectos de acoger la medida cautelar de suspensión, y sin embargo no considere acreditado el arraigo.

En segundo lugar, alega el apelante que en el expediente sancionador se denegó de forma inmotivada la prueba propuesta dirigida a acreditar las circunstancias de arraigo, dictándose seguidamente la resolución sancionadora, que carece de motivación, por lo que entiende que concurre causa de nulidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , en relación con el artículo 24 de la Constitución , 54 de la misma Ley y 226 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000.

En tercer lugar, alega el apelante que se infringen los artículos 53.a , 55 , 57 y 58 de la LO 4/2000 , al tratarse de una sanción que vulnera el principio de proporcionalidad, acudiendo a la doctrina jurisprudencial anterior a la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para deducir que no se ha justificado la elección de la sanción de expulsión en lugar de la multa.

En cuarto lugar, para hacer hincapié en la falta de proporción de la sanción de expulsión y la posible sustitución por la imposición de multa, menciona el apartado 4º del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE , que se refiere al nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro que tiene pendiente un procedimiento de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

Para ello aporta con el escrito de formalización del recurso de apelación (sin solicitar el recibimiento a prueba en segunda instancia) un informe de arraigo favorable del Concello de Vigo de 20 de marzo de 2017, certificación de antecedentes penales de su país de origen, solicitud de autorización de residencia de fecha 22 de marzo de 2017, y comunicación de inicio de procedimiento para autorización de residencia emitido por la Subdelegación del Gobierno de esa misma fecha.



TERCERO :Inoperancia de los factores de arraigo que se invocan.- La mayor parte de las alegaciones vertidas en el escrito de formalización de la apelación son reiteración de las que se esgrimieron ante el Juzgado, de cuya sentencia se prescinde a la hora de redactar aquel escrito, pese a que el objeto de aquella impugnación ha de centrarse en la crítica de la misma.

Las alegaciones que expone el apelante tienden a conseguir el objetivo de que se considere desproporcionada la sanción de expulsión impuesta y se sustituya por la de multa, pero en este punto la Sala ha de coincidir con el juzgador 'a quo' en cuanto argumenta que la invocación de los factores de arraigo no tiene virtualidad como argumento defensivo frente a la resolución de expulsión.

En todo caso, los que se invocan tampoco demuestran una intensa vinculación de índole familiar, económica o social con nuestro país, de la que se pueda deducir una integración efectiva con España acreditativa de arraigo, pues, más allá de la ponderación que se ha realizado a los efectos de la medida cautelar de suspensión, ni los familiares con los que convive el actor tienen un nexo parental próximo (no son ascendientes ni descendientes, que el Real Decreto 557/2011 toma en consideración a efectos de arraigo en el artículo 124 ), ni el hecho de formar parte de asociaciones senegalesas revela intención de integración, ni se ha demostrado una mínima inserción en el mercado laboral por cuenta ajena o como autónomo.

Por otra parte, los documentos que se aportan con el escrito de formalización de la apelación lo han sido sin solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia, y aunque se tuvieren por aportados en base a los artículos 56.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, en relación con los artículos 460 y 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no tendrían relevancia alguna a los efectos pretendidos, pues todos ellos son posteriores a la resolución administrativa impugnada de 4 de noviembre de 2016, e incluso a la sentencia de primera instancia de 13 de marzo de 2017 , por lo que no pudieron tomarse en consideración ni por la Administración ni por el juzgador 'a quo', y fueron generados posteriormente para respaldar las alegaciones esgrimidas, por lo que podrían servir de base para una hipotética petición independiente, tendente a obtener la autorización de residencia, como la que parece haberse iniciado, pero no resultan operativos para impedir la imposición de la sanción.

Esos mismos documentos no pueden servir de base para apreciar la excepción a que se refiere el apelante.

Este cita la excepción del apartado 4 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE , pero con la mención literal que menciona se descubre que en realidad se refiere a la del apartado 5 de dicho precepto.

Establece el citado artículo 6º.5 de la mencionada Directiva: ' Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6. '.

Lógicamente, esa pendencia de un procedimiento de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia ha de producirse en el momento en que se dicta la decisión de retorno, pues si el procedimiento se incoa posteriormente desaparece la razón que lleve a la abstención, por lo que no concurre en el caso presente en el que, como hemos visto, tanto la promoción del procedimiento de autorización como el acuerdo de incoación son posteriores a la resolución administrativa de expulsión.



CUARTO : Inexistencia de motivos que justifiquen la nulidad por motivos formales.- Respecto a la alegación de denegación inmotivada de prueba, no figura solicitud alguna de práctica de prueba ni en el escrito de alegaciones presentado frente al acuerdo de iniciación ni en el formulado al conferirle traslado con ocasión de la propuesta de resolución, por lo que no existe base alguna ni para apreciar indefensión ni para acordar la nulidad que se postula al amparo de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

También se alega carencia de motivación en la resolución, pero tampoco esta alegación puede prosperar porque en ella, pese a no ser un modelo de motivación, se argumenta que concurre el presupuesto de hecho del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 , al no disponer el demandante de documento alguno que autorice su residencia en España.



QUINTO : Aplicación de la doctrina derivada de la STJUE de 23 de abril de 2015.- A los efectos de apoyar la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad, reclama el actor que en el caso presente continúe teniendo vigencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la sentencia de 23 de abril de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 9 y 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero , 30 de junio y 31 de octubre de 2006 , 27 de abril y 24 de mayo y 23 de noviembre de 2007 , 9 y 31 de enero , 24 de junio y 28 de noviembre de 2008 , 17 de junio y 1 de julio de 2009 ), que argumentaba que en los supuestos en que en el expediente administrativo constasen, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, cabría optar por esta medida, pero que la sanción principal era la multa.

No deja de resultar sorprendente que, pese a que en la sentencia de primera instancia se argumenta sobre la superación de dicha doctrina jurisprudencial nacional desde que se dictó la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sin embargo el apelante no se detenga en ese extremo, pues nada se dice sobre ello.

Lo cierto es que en el recurso de apelación se toma en consideración exclusivamente la normativa interna de nuestro país, sin tener en cuenta que dicha regulación, en cuanto a la posibilidad de imponer la sanción de multa en caso de nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en un país comunitario, ha sido sometida al control del Derecho comunitario tras la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que ha sido resuelta en la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de cuya parte dispositiva se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que la aplicación directa de la Directiva se deduce de sus propias consideraciones iniciales, ya que el propósito perseguido por la Directiva 2008/115/CE, con fines de alcance general a todos los Estados miembros, extensión a todos los nacionales de terceros países que se hallen en un Estado miembro y deseo de asegurar la unificación de la regulación, se contiene con claridad en las consideraciones cuarta, quinta y sexta, persiguiendo el establecimiento de 'un conjunto horizontal de normas aplicables a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro'. Por tanto, tras la debida trasposición, la Directiva tenía como objetivo la aplicación unitaria en todo el terreno de la Unión Europea.

En segundo lugar, tras la reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el apartado 1 del artículo 4 bis de aquélla establece: ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea '.

La sentencia de 23/4/2015 contiene un claro criterio interpretativo en la aplicación de la Directiva 2008/115/CE y la incompatibilidad con ella de la normativa española en cuanto a la posibilidad de aplicación de la multa a la infracción de estancia irregular, por lo que la aplicación de aquel precepto impone el seguimiento de dicha interpretación.

En tercer lugar, de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

En concreto, en su parte dispositiva, dicha sentencia TJUE declara: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Dicha sentencia recuerda, primero, que ' ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '; segundo, que ' las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español '; y, tercero, que ' los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil '.

Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería , la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente: A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: 'Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13)'.

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (rec.4232/2007 ) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: 'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C282/10, C:2012:33 ) y Amia (C97/11 , C:2012:306).

En ese sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2016 de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su apartado 67, impone la modificación de una jurisprudencia nacional incompatible con los objetivos de la normativa comunitaria, al establecer: ' debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016 , DI, C441/14, EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14, EU:C:2016:514 , apartado 35) '.

Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: ' el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión '.

La tesis de la aplicación automática de dicha sentencia TJUE en los casos del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 es la seguida mayoritariamente por las Salas de lo contencioso- administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, así la de Castilla La Mancha en sus sentencias de 15 de junio de 2015 (recurso 331/2013 ), 30 de junio de 2013 (recurso 311/2015 ) y 22 de octubre de 2015 (recurso 22/2014 ), la de Castilla León, con sede en Valladolid, en la de 9 de diciembre de 2015 (recurso 426/2015), Castilla León, con sede en Burgos, en la de 4 de diciembre de 2015 (recurso 143/2015 ), Aragón en las de 25 de junio de 2015 (recurso 220/2014 ) y 3 de diciembre de 2015 (recurso 14/2015 ), Cantabria en la de 19 de junio de 2015 (recurso 99/2015 ), Madrid en la de 24 de septiembre de 2015 (recurso 221/2015 ) y 14 de octubre de 2015, (recurso 253/2015 ), ambas de la sección 10ª, Cataluña en las de 12 de junio de 2015 (recurso 335/2014 ), 18 de junio de 2015 (dos de la misma fecha en los recursos 440/2014 y 487/2014 ), y 11 de febrero de 2016 (recurso 384/2015 ), Baleares en las de 16 de junio de 2015 (recurso 103/2015 ) y 25 de noviembre de 2015 (recurso 245/2015 ), Asturias en las de 9 de noviembre de 2015 (recurso 197/2015 ) y 30 de noviembre de 2015 (recurso 207/2015 ), y Santa Cruz de Tenerife en la de 26 de junio de 2015 (recurso 238/2014 ).

La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia comenzó siguiendo aquella tesis mayoritaria en sus sentencias de 26 de junio de 2015 (recurso 62/2015 ) y 13 de julio de 2015 (recurso 258/2014 ), pero posteriormente matizó su posición, de modo que en las sentencias de 25 de noviembre de 2015 (recurso 208/2015 ), 30 de noviembre de 2015 (recurso 279/2014 ) y 4 de diciembre de 2015 (recurso 211/2015 ), se anula la resolución de expulsión en el sentido de que deberá proceder la Administración a requerir al extranjero para que pueda salir de forma voluntaria del territorio español en un plazo entre siete y treinta días, sin perjuicio de que, en el caso de que no lo lleve a efecto, tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, imponiendo entonces la prohibición de entrada, en interpretación del artículo 7, apartado 4, de la Directiva.

Esta Sala se alinea con la tesis seguida mayoritariamente por las Salas que se han mencionado, y entiende que, tras la sentencia comunitaria, no cabe imponer la sanción pecuniaria en este caso.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO :Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación del apelado, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Vigo de 13 de marzo de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación del apelado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85- 0182-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR Voto particular de Julio César Díaz Casales, Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J en relación con la sentencia dictada por la Sección Primera de la misma Sala de 18 de octubre de 2017, dictada en el Recurso de Apelación 182/2017.

Con el máximo respeto y consideración que me merecen los dos Magistrados que determinaron el criterio mayoritario, pese a reconocer lo razonado de la Sentencia y lo agotado de sus fundamentos, me atrevo a disentir del parecer de mis compañeros en atención a unas razones que vengo manteniendo desde que tuve noticias de la St. del TJCEE de 23 de abril de 2015 y que mantuve en el voto particular formulado con ocasión de la Sentencia 76/2016 de 3 de febrero de 2016, dictada en el Recurso de Apelación 472/2015 y a cuyo íntegro contenido me remito, sin perjuicio de hacer unas breves consideraciones acerca de la aplicabilidad de dicho criterio al presente caso. En base a los siguientes razonamientos: A) Criterio sentado por la St. del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (caso Zaizoune) y la supuesta falta de adaptación de la normativa española de extranjería a la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros paises en situacion irregular.

Como razoné en el Voto particular de la St. 76/2016, a cuyo contenido me remito, la St. del Tribunal de Luxemburgo no agotó las posibilidades de interpretación de la normativa de extranjería de conformidad con la Directiva comunitaria, porque con arreglo a los Arts. 55 y ss. de la Ley Orgánica 4/2000 la sanción principal es la multa y solo en los casos de agravación o cualificación de la estancia irregular cabría optar por la sanción de expulsión, pero en todo caso lo que se omite es señalar que la multa no supone la regularización del extranjero sino que, antes al contrario, entraña la obligación de salida obligatoria con arreglo al Art. 28.3 letra c) de la Ley Orgánica 4/2000 y, además, impuesta la multa en el siguiente expediente ya cabe imponer la expulsión, por lo que, como señalaba en el aquél voto, a mi modesto entender el Tribunal de Justicia obvia, porque no se le hizo saber en las observaciones del Gobierno Español -como resulta del apartado 27 de la Sentencia- que la imposición de la multa no regulariza al extranjero irregular en nuestro país, sino que dicha sanción debe ir acompañada de la advertencia de que debe abandonar el territorio nacional en el plazo que se le señale, que en virtud de la eficacia directa y principio de primacía del derecho comunitario, debiera ser de entre 7 y 30 días ( Art. 7.1 de la Directiva), porque así lo dispone el Art. 28.3 de la Ley Orgánica 4/2000 -en la redacción tanto anterior como posterior a la Ley Orgánica 2/2009- al señalar: '...Art. 28.3 La salida será obligatoria en los siguientes supuestos: c) Denegación administrativa de las solicitudes formulas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España ...' Por eso, después de recordar que con arreglo al criterio sustentado por el T.C. en la St. Sentencia de 232/2015, de 5 de noviembre (recaída en el recurso de amparo 1709/2013 BOE 296/2015, de 11 de diciembre de 2015) recuerda lo que mantuvo en la St.145/2012, de 2 de julio, FJ 5, en la que señaló: 'los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ), a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno ' Por lo que no derivando el derecho de los pronunciamientos del Tribunal de Luxemburgo sino directamente del derecho comunitario, entiendo que no cabe obviar que lo que impone la directiva por efecto directo de la misma es que se dicte una resolución de retorno del extranjero en situación irregular que, a mi modesto entender, se cumple con la multa que incluso cabría entender como una agravación de la resolución de retorno que la directiva impone.

En el voto señalado refería que la expulsión, entendida como única reacción a la situación de estancia irregular, conlleva además un doble efecto que agrava la situación del extranjero, cuales son que, en primer lugar, se le prive de la posibilidad del retorno voluntario en el plazo que se fije y, en segundo lugar, que se le imponga la consecuencia de prohibición de entrada durante un determinado periodo de tiempo que puede alcanzar hasta los 5 años y en determinados casos de considerarlo una amenaza grave para el orden público, seguridad pública, la seguridad nacional o salud pública hasta 10 años ( Art. 58 de la Ley Orgánica 4/2000 ), consecuencia ésta última especialmente gravosa, como es fácil comprender.

B) Consecuencias que deberían llevar aparejadas el criterio que sostengo a la sentencia dictada en la instancia.

En el presente caso la sentencia recurrida desestimó el recurso contra la Resolución de expulsión de un ciudadano senegalés con prohibición de entrada durante 3 años. Por lo que, excluido a mi modesto entender que la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo comporte la imposibilidad de aplicación de la multa prevista en la legislación de extranjería, lo que debimos hacer fue estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia optando por la imposición de una multa pecuniaria con la obligación de salida obligatoria en un plazo.

Para que conste, firmo el presente voto particular, en A Coruña a 18 de octubre de 2017.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.