Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 492/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 309/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 00492/2018
Recurso núm. 309 de 2017
Toledo
S E N T E N C I A Nº 492
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Constantino Merino González
En Albacete, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 309/17 el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de la
entidad MODAS PIMOR, S.L., representada por el Procurador Sr. Gómez Ibáñez y dirigida por el Letrado D.
Vicente Navarro Ricote, contra el TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CASTILLA-
LA MANCHA, que ha estado representado y dirigido por el Sr. Abogado del Estado, sobre PROCEDIMIENTO
RECAUDATORIO; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez Yuste.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de la MODAS PIMOR, S.L., se interpuso en fecha 24-7-2017, recurso contencioso-administrativo contra la Resolución dictada por el TEAR de Castilla-La Mancha de 30-5-2017 por la que se desestima la reclamación nº NUM000 , puesta contra acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria, referencia R4585213002236, conforme al artículo 42.1 a) de la LGT, por ser causante o colaborador en la realización de una infracción tributaria cometida por D. Luis Miguel . El importe que se deriva fue de 77.152,83 € tras la aplicación de la reducción del 25% de acuerdo con los artículos 41.4 y 188.3 de la Ley 58/2003.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.

Concretamente dice: 1). El expediente de derivación se inicia se prueba alguna, más allá de meras presunciones, que no derivan de la realidad sino de la falta de actuación administrativa.

Sin haber realizado averiguación o comprobación alguna de la situación ni de la documentación y declaración de mi representada, se ha optado por la vía más fácil que es la de derivar la responsabilidad sin causa ni motivo, ni tan siquiera aparente.

En lugar de optar por averiguar cómo realizaba los trabajos que posteriormente facturaba a mi representada, ya directamente, ya a través de terceros a los que hubiera resultado sencillo localizar con la realización de una mínimas averiguaciones, y en qué condiciones se llevaban a cabo las transacciones y los encargos y pagos, reiteramos que se ha optado por la solución más fácil y menos complicada, que es la de la derivación de responsabilidades sin la existencia, tan siquiera, de indicios y, mucho menos de pruebas, que puedan llevar a esa conclusión.

El Sr. Luis Miguel manifiesta que encargaba los trabajos a otros talleres, manifestación que ha de ser tenida en cuenta a todos los efectos, sin perjuicio de que por la Inspección se averigüe de que talleres estaba hablando y hacia donde hay que dirigir la investigación y no mantener ésta en la dirección equivocada.

2). Cualquier actuación que suponga limitación de derechos o punibilidad, como ocurre en éste caso, ha de ser debidamente acreditada no pudiendo basarse en meros indicios o presunciones. Hay que tener en cuenta que contra la actora no se hay iniciado ningún procedimiento de comprobación o verificación, sobra la base de que la facturación recibida del Sr. Luis Miguel sea falsa o esté falseada; tampoco procedimiento penal.

3). Con independencia de lo anterior, la prueba aportada en vía administrativa, así como la aportada en vía económico administrativa, acredita que la actuación de la recurrente fue correcta, y concretamente de la realidad de los trabajos o servicios que se detallan en las facturas; así, no puede probar cómo hizo el trabajo el Sr. Luis Miguel , pero la documental aportada es más que suficiente para: A). - Se acredita que todas y cada una de las facturas emitidas por el Sr. Luis Miguel , fueron abonadas mediante cheques nominativos, y abonadas por los diferentes bancos, con cargo a las cuentas corrientes de mi representada, según los certificados y extractos bancarios aportados y percibidos por el beneficiario, previa exhibición de su DNI.

B). - Que, al Sr. Luis Miguel le eran entregados los tejidos ya cortados, junto con los complementos para su confección, según consta en los albaranes de entrega y de transporte de la mercancía.

C). - Que la ropa, una vez confeccionada, le era remitida a mi representada por el transportista del Sr.

Luis Miguel .

D). - Que los tejidos entregados para confección habían sido previamente adquiridos por mi representada a los diferentes proveedores, tal y como consta en las facturas de éstos.

E). - Que esas prendas de ropa ya confeccionadas fueron vendidas y facturadas y cobradas por mi representada a sus respectivos clientes, según consta en las facturas de venta que han sido aportadas.

F). - Que mi representada cumplió, en todo momento, con sus obligaciones fiscales, al realizar sus correspondientes declaraciones de IRPF y los ingresos por las retenciones practicadas.

4). Para que sea posible una derivación como la que os ocupa, la LGT requiere que para que haya una infracción tributaria es necesario que exista una colaboración o cooperación en la realización de la infracción tributaria, así como una conducta culpable o dolosa, y en este caso no existe.

5). Apelando al sentido común, no tiene lógica involucrarse en una defraudación para obtener unos beneficios ridículos; de ser ciertas las premisas de la Inspección, el beneficio que habría obtenido en el impuesto de sociedades y en el IVA sería de entre 10.000 y 15.000 €; teniendo en cuenta el volumen de facturación, no merece la pena el trajín de emisión de facturas falsas, cheques falsos, darle a otro su parte...para un beneficio anual de unos 3.000 €.



SEGUNDO.- Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

Concretamente dice: La Infracción tributaria fue cometida por el señor Luis Miguel el cual cometió una infracción del art. 201.

1 de la LGT, pues emitió facturas que no se corresponden con operaciones reales. Y la culpa de la actora es evidente pues participó en la maquinaria engañosa encaminada a eludir el pago de las cuotas de los impuestos correspondientes. Su colaboración fue activa, pues recabó esas facturas falsas y facilitó los datos necesarios al emisor para la elaboración de las facturas.

Si pese a existir una factura correcta desde el punto de vista formal, la misma no puede generar el derecho a deducir si carece de base material.

Y si la Administración duda razonablemente, como en el presente caso, de la realidad de la operación reflejada en la factura, la actora debe demostrar de manera cumplida y razonable que la transacción fue real, en aplicación del art. 105 de la LGT.

La Inspección ha actuado en este caso en base a presunciones, lo que es legítimo. En la simulación, por medio de determinados contratos o facturas, se crea una apariencia respecto de terceros, que trata de hacer creer que el contrato o las facturas son ciertas y efectivas. Esa apariencia (en este caso las facturas) obliga a deducir la simulación por medio de la prueba indirecta de presunciones. Los indicios de que la facturación del Sr. Luis Miguel no era real, son claros: -El Sr. Luis Miguel tributaba en el IVA en el régimen especial simplificado, y en IRPF mediante el régimen de estimación objetiva por módulos, siendo ambos regímenes objetivos no vinculados a su facturación.

-El referido señor emitió facturas en los años 2007,2008 y 2009 que no responden a la realidad. A simple vista era imposible físicamente realizar esos trabajos contenidos en las facturas. Del movimiento de cuentas bancarias resultó que los ingresos en sus cuentas bancarias eran muy escasos, no tuvo trabajadores contratados y no acreditó que realizara los trabajos por medio de talleres auxiliares.

-Carecía de capacidad productiva real; de ahí que la Inspección la determinara mediante las horas trabajadas y el precio medio de cada prenda; y así estimó su facturación real de 4.358,94 € en el 2008 y de 21.790,20 € en el 2009.

-A la actora el señor Luis Miguel le emitió facturas en esos tres años por importe de 71.544,88 euros, que claramente son desproporcionadas respecto de la facturación estimada.

-La documentación aportada por la actora, los cheques nominativos, los albaranes y las facturas, solo son la apariencia que encubre la simulación. El pago por cheques en estas operaciones es frecuente; ahora bien, se cobra el cheque y dónde va el dinero (¿?). Pues resulta que no se ingresó en ninguna cuenta del señor Luis Miguel .

-No se ha probado mínimamente esa correlación entre la adquisición de productos, su entrega al señor Luis Miguel para que los terminara y la venta de los productos a los clientes. Únicamente se han aportado facturas y albaranes, pero ninguna correlación.



TERCERO.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Incidencia que en los presentes autos tiene lo resuelto en las sentencias dictadas en los recursos acumulados 298 - 313/2017 y 299 -314/2017 .

En las citadas sentencias se analizaban liquidaciones y sanciones por IVA, Impuesto de Sociedades y retenciones a cuenta por IRPF puestas por la Inspección Tributaria a las mercantiles CONFECCIONES GEORGE, S.L.U. y CONFECCIONES GEORGE, S.L.U.

En dichos procedimientos el objeto de debate era sustantivamente igual al que es objeto de este procedimiento: La Administración no se cree la facturación emitida por D. Luis Miguel a esas empresas (por servicios de planchado), por: Imposibilidad física manifiesta (al no tener personal contratado, falta de justificación de subcontratación con talleres auxiliares, escasos movimientos financieros, ausencia de compras y gatos, etc.), apreciada a simple vista por la Inspección con un estudio económico financiero detallado, de que el citado D. Luis Miguel pueda haber realizado en los años 2008 y 2009, la cantidad de trabajos contenidos en las facturas emitidas por éste.

-Escasos movimientos financieros de D. Luis Miguel ; en el análisis de los movimientos financieros se observan ingresos mínimos en comparación con el nivel de facturación. Se ha comprobado que los talones emitidos para el pago de las facturas no se han abonado en las cuentas bancarias.

-D. Luis Miguel no ha dispuesto de trabajadores en los años 2008 y 2009.

-No consta a la Inspección que D. Luis Miguel haya contratado con terceros la realización de los trabajos contenidos en la facturación.

-No consta a la Inspección que D. Luis Miguel haya dispuesto en los años 2008 y 2009 ningún inmovilizado afecto a la actividad supuestamente realizada.

En el presente caso, destacamos dos diferencias; la primera que la actividad facturada no es de planchado sino de confección de prendas; esta diferencia no la consideramos relevante si partimos de la realidad de los trabajos facturados por Luis Miguel , con la misma operativa que allí concluíamos. La segunda, es que, en aquéllos, lo que hizo la Inspección fue abrir una inspección a las mercantiles citadas, que terminaron con liquidaciones y sanciones por IVA y Sociedades; a diferencia de este caso, en el que, en lugar de actuar del mismo modo, revisándole sus declaraciones por estos impuestos y sancionando por propia infracción, lo que ha hecho ha sido declarar la responsabilidad solidaria en la sanción impuesta a Luis Miguel .

Y esta diferencia sí es importante; y lo es porque en un procedimiento de inspección tributario el obligado dispone de toda una batería de posibilidades varias como alegaciones, pruebas..., que afectan de un modo claro a sus posibilidades de defensa.

En cambio, en el procedimiento por el que se declara la responsabilidad solidaria por deudas tributarias de un tercero al amparo del artículo 42.1 a) de la LGT, en este caso una sanción, siendo un procedimiento legal, las posibilidades de defensa son más limitadas.

Por ello, es preciso que la Administración justifique claramente que se dan los presupuestos del artículo 42.1 a) de la LGT.

Y dicho lo anterior, tanto en los procedimientos 298- 313/2017 y 299-314/2017 como en el actual, los hechos descritos por la Inspección, de ser ciertos, conducen inexorablemente a una 'trama', concierto o colaboración entre las recurrentes y el Sr. Luis Miguel consistente en la emisión de facturas falsas para que aquéllas se beneficiaran en el IS y en el IVA; y de ello se desprende que la Inspección podía, por un lado revisar sus declaraciones por estos impuestos y sancionando por propia infracción, y por otro declarar la responsabilidad solidaria por las deuda tributaria del Sr. Luis Miguel . En aquéllos casos ha optado por la primera y en éste por la segunda, pero en ninguno por ambas.

Decíamos en las sentencias aludidas: '
PRIMERO.- Como dice la Abogacía del Estado, la cuestión nuclear es determinar si las facturas expedidas por Luis Miguel a CONFECCIONES GEORGE, S.L.U., en los ejercicios de 2008 y 2009, corresponden a servicios reales y efectivamente prestados por él a la empresa actora.

La Inspección Tributaria y el TEAR entienden que no, considerando que dichas facturas son o falsas o están parcialmente falseadas, pues aquél carecía de capacidad para la realización de todos los trabajos documentados en las facturas.

Siendo la finalidad de este modo de actuar la defraudación tributaria por parte de CONFECCIONES GEORGE, S.L.U., tanto en el IVA como en el Impuesto de Sociedades.

Y esto se produce, porque para el emisor de las facturas, D. Luis Miguel , que tributa en régimen de estimación objetiva por módulos, el volumen de facturación emitido no tiene incidencia, le es indiferente, pero sí la tiene para el receptor de las facturas, que puede disminuir ingresos a efectos del Impuesto de Sociedades o la devolución del IVA correspondiente.

CONFECCIONES GEORGE, S.L.U., por el contrario, considera que las facturas emitidas por D. Luis Miguel no son falsas, sino que corresponden con trabajos efectivamente realizados.



SEGUNDO.- Planteado el debate jurídico en los términos del fundamento anterior, es evidente que su resolución va a depender del análisis y valoración de la profusa prueba practicada tanto en vía administrativa, económica administrativa y judicial; elementos de prueba que han sido expuestos, en su mayoría, en los planteamientos de demanda y contestación.

Hemos de partir, lógicamente, de los preceptos que en materia de prueba son de aplicación, previstos en los artículos 105 a 108 de la LGT, CC (1216 y ss.), LEC ( Art. 299 a 386), y especialmente el artículo 217.7 de la LEC, sobre carga de la prueba y los principios de disponibilidad y facilidad probatoria.

Y del análisis conjunto y sistemático del conjunto probatorio podemos extraer las siguientes conclusiones: a) Es indudable, por imposibilidad física, como sostiene la Inspección, el TEAR y la Abogacía del Estado, que D. Luis Miguel haya cogido personalmente la plancha y planchado las prendas a que se refieren las facturas. Tampoco personal formalmente contratado por él, pues no existen indicios de tales contratos.

b) La afirmación anterior no es contraria a manifestar que la actividad económica o servicios de planchado facturados sean reales, y que por ello no ha existido actuación fraudulenta en la actora, lo que se explica por el ámbito de economía sumergida en que se movió tanto D. Luis Miguel , que no presentaba ningún tipo de declaración tributaria, motivo por el que también fue inspeccionado, como de los Talleres a los que aquél derivó la actividad de planchado, lo que debe conducir a estimar los recursos.

Por otro lado, la base fundamental de esta afirmación es la prueba indiciaria; no puede ser de otro modo, pues exigir una prueba directa a la actora de actividades encubiertas, en negro o clandestinas de un tercero, que es propio de la economía sumergida, no es tarea fácil; transparencia y clandestinidad, son, por definición, términos antitéticos. Es difícil sacar a la luz lo que está sumergido o es clandestino.



TERCERO.- Desarrollando y explicando las dos conclusiones anteriores, decimos, respecto de la primera, que nadie pone en duda, tampoco la actora, que D. Luis Miguel realizara personalmente los trabajos facturados. El estudio económico realizado por la Inspección sobre la capacidad de planchado que puede realizar una persona al año, más allá de que puedan discutirse algunos parámetros como las horas anuales que se pueden trabajar, o el tiempo de planchado de cada prenda, revela, decimos, sin atisbo de duda, que aquél no podía, él solo, planchar las prendas facturadas.

Más aún, afirmamos que D. Luis Miguel , en los años 2008 y 2009 no planchó, personalmente o por sus empleados, nada, pues carecía de taller y de personal donde realizar la actividad; sólo en 2007 existen indicios de que si realizaba la actividad, y así lo han manifestado tanto el Gerente de la actora, D. Mario , que declaró ante el Tribunal, manifestando que en alguna ocasión llevó prendas a su taller para el planchado; en definitiva, a partir del momento en que D. Luis Miguel es quien acude a la sede de la actora para recoger y devolver las prendas, el trabajo de planchado lo derivó a terceros porque carecía de taller.

La Inspección, a partir de esta premisa, viene a dudar de la documentación y demás elementos aportados por la recurrente, de modo y manera que lo aportado por el inspeccionado se convierte en indicio en su contra.

Es cierto que el mecanismo de actuación descrito por la Inspección para defraudaciones fiscales - autónomo que tributa en régimen de estimación objetiva por módulos que factura servicios no prestados realmente a empresas para que éstas disminuyan la carga impositiva u obtengan devoluciones indebidas de IVA- es habitual, al tiempo que se disfraza convenientemente mediante artificios de toda índole tanto contables como documentales (facturas, cheques..); simulación que tiende a la perfección, pues de otro modo, de ser burda, no conseguiría su objetivo.

Pero en esta ocasión, y ya entramos en la segunda de las conclusiones, la clave está en que, en este caso, el planchado lo hicieron terceros no contratados formalmente por D. Luis Miguel , a los que éste las llevaba, después de recogerlas en la sede de la actora, y que, una vez planchadas, devolvía a CONFECCIONES GEORGE, S.L.U. En esta relación comercial para la empresa recurrente existía una sola persona, D. Luis Miguel , que era quien facturaba y cobraba los cheques, sin ingreso bancario, como luego veremos, y a su vez pagaba, también en metálico y en negro a los terceros (Talleres), a los que había derivado, subcontratado, el planchado. Pero lo que importa, a los efectos de este procedimiento, es que los servicios de planchado, documentados en las facturas, se realizaron y eran reales.



CUARTO.- Descendiendo en el análisis, la clave de este procedimiento, y la de otros en los que el planteamiento es similar, está en si la actora ha acreditado la subcontratación/derivación de actividad de D.

Luis Miguel con terceros para la realización física de los trabajos de planchado.

Entendemos que sí; y en todo caso ha aportado elementos o indicios suficientes para que la Administración, en aplicación de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, ( art. 217.7 de la LEC), hubiera tratado de justificar lo contrario.

En primer lugar, la Inspección no atiende este razonamiento sobre la base de lo que manifestó D. Luis Miguel en diligencia practicada el 25-4-2012 (en la inspección practicada a D. Luis Miguel ) pago. 5 del Acta de disconformidad: '... que la inmensa mayoría de los trabajos indicados se los realizaban talleres auxiliares, de los que no dispone en los años 2007, 2008 y 2009, facturas de dichos trabajos (en la testifical practicada en autos ratificó este extremo), pues los talleres auxiliares no le emitían factura (en la testifical practicada en autos, manifestó que eran mayoritariamente talleres de chinos). No recordando ni nombres ni dirección de dichos talleres' Añadiendo la Inspección que, no ha aportado documentación, facturas, que justifique operaciones realizadas por los talleres auxiliares, ni siquiera ha identificado a dichos talleres.

Es cierto que con estos datos poco podía hacer la Inspección, pues no consta, en las alegaciones de la recurrente ante aquélla, datos concretos sobre los talleres auxiliares; el Acta Notarial que acompaña a estas alegaciones recoge las manifestaciones de D. Luis Miguel , afirmando que no quiere proporcionar dichos datos tanto por el posible perjuicio a aquéllos como por riesgo personal; sin embargo, posteriormente, sí los ha aportado, pues en la REA, como veremos, se detallan; también ante este Tribunal en su declaración testifical, indicando la ubicación de los talleres auxiliares en el mismo sentido que en la REA.

Y este dato lo consideramos esencial a los efectos de las costas en el procedimiento; si la recurrente hubiese proporcionado los mismos datos a la Inspección que al TEAR sobre los talleres auxiliares, entonces la Inspección habría podido investigar sobre ello; de ahí que las Actas y Acuerdo de Liquidación tengan una lógica deductiva coherente; otra cosa es que después consideremos que la recurrente ha logrado acreditar la realidad de los trabajos facturados.

En segundo lugar, en la reclamación económico administrativa se identifican con claridad los talleres auxiliares del siguiente modo: El TEAR, en su motivación, FJ 4º, dice sobre lo anterior: No se comprende tal conclusión con los datos ofrecidos.

En tercer lugar, el Acta Notarial de 28-6-2013. Protocolo nº 1.206, que tenía objeto que por el Notario se comprobara la realidad de las manifestaciones de D. Luis Miguel sobre los talleres auxiliares, que se identifican con los cuatro primeros de los reseñados en la REA, comprobando el Notario la realidad de los locales, si bien se encontraban cerrados o en situación de abandono En cuarto lugar, la testifical de D. Rubén , quien manifestó ante el Tribunal que le planchaba a D. Luis Miguel en un taller sito en la Plza. de Aravaca de Talavera de la Reina, que conocía que otros también le trabajaban, que, en aquélla época, como estaba la cosa tal mal, no estaba dado de alta, y que por ese motivo no emitía factura alguna; que D. Luis Miguel le pagaba en metálico. Esta es una prueba directa.

En quinto lugar, la testifical de Dña. Simón , propietaria de taller en Talavera de planchado, manifestó que D. Luis Miguel recogía las prendas y las traía; que le emitió facturas, que le pagó en metálico o en talón, y que los trabajos se hicieron efectivamente.

Esta testigo describe una pauta de comportamiento igual a la imputada a la actora, si bien no fue objeto de inspección fiscal.

En sexto lugar, todos los elementos de prueba alegados por la actora en la demanda, que, si bien potencialmente podían encubrir una simulación, unidos a los anteriores refuerzan contundentemente su posición: -Las facturas emitidas a CONFECCIONES GEORGE, S.L.U. cumplen con todos los requisitos formales y fiscales legalmente establecidos.

-Fueron aportadas por la actora a la Inspección, lo que justifica también el cumplimiento de las obligaciones de conservación y exhibición.

-El reconocimiento expreso por D. Luis Miguel , ante la Inspección y ante Notario, que las facturas son reales y el trabajo en ellas contenido también, y que se había servido de subcontratación para ejecutarlo.

-La constatación de la correspondencia entre el volumen de los trabajos facturados, en número de prendas, con las entregadas por la actora a sus clientes en los años 2008 y 2009, con la correspondiente justificación contable.

-El pago de las facturas mediante los correspondientes talones bancarios nominativos, entregados por la actora a D. Luis Miguel .

-El cargo del importe de dichos talones en la cuenta contra la que fueron librados, y de la que es titular la actora.

-La justificación de los asientos contables en los que quedó registrada la relación comercial de la actora con D. Luis Miguel .

En séptimo lugar, el escrito de conclusiones de la actora pone de manifiesto otro elemento probatorio esencial justificativo, directamente, de la realidad de los trabajos facturados; se refiere a un escrito de la representación de Dña. María Dolores , a la sazón ex cónyuge de D. Luis Miguel , en el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Talavera, ejecutoria 81/2008, en el que se dice: ' Dña. María Pilar.... Procuradora, en nombre de Dña. María Dolores ...comparece y dice: Que con fecha 4 de diciembre (2009) se me ha dado traslado de la Providencia de 2 de diciembre junto con los oficios remitidos por las empresas Confecciones George, S.L. y Confecciones Atenas, S.L.

Que a la vista de las cantidades liquidas que el ejecutado ha percibido durante el año 2009 correspondientes a la facturación de su trabajo como autónomo para dicha empresa, y teniendo en cuenta que las mismas asciende a 221. 000 €, entendemos que resulta insultante para la perjudicada ...la situación...' De este escrito, testimoniado en autos acumulados 298 y 313/2017, se desprende: a) Que por el Juzgado se solicitó de las empresas Confecciones George S.L y Confecciones Atenas, S.L., las cantidades abonadas por los servicios prestados a D. Luis Miguel .

b) Que la actora, al margen y con mucha anterioridad a la inspección tributaria, comunicó las cantidades que verdaderamente había satisfecho. No tenía sentido decir otra cosa u ocultarlo; y menos comunicar cantidades no reales en base a facturas falsificadas.

c) Que dichas cantidades vienen a coincidir con las cantidades facturadas.



QUINTO.- Dicho lo anterior, es obligado también un análisis de los indicios y pruebas en los que se sustenta la Inspección y la Abogacía del Estado, pues el TEAR se remite a lo expuesto en la Inspección.

- Sobre la falta de capacidad o imposibilidad física para realizar los trabajos facturados -informe económico que lo acredita: ya hemos dicho que esto es verdad, pero que no es lo básico a los efectos del recurso.

- Escasos movimientos financieros de D. Luis Miguel ; en el análisis de los movimientos financieros se observan ingresos mínimos en comparación con el nivel de facturación. Se ha comprobado que los talones emitidos para el pago de las facturas no se han abonado en las cuentas bancarias : Es cierto y se admite que los talones cobrados no se ingresaban en el banco; más allá de esto, lo cierto es que los talones sí se cargaron en la cuenta de la sociedad frente a la que se libraron. Por otro lado, este comportamiento puede explicarse, aunque solo a efectos de hipótesis, que lo hizo de esta manera para evitar que su ex cónyuge le embargase las cuentas para abono de pensiones o indemnizaciones, o el Juzgado para el pago de las multas correspondientes.

-D. Luis Miguel no ha dispuesto de trabajadores en los años 2008 y 2009. También es cierto; pero ya hemos dicho que los servicios de planchado se realizaron a través de terceros, de modo no legal o en economía sumergida -No consta a la Inspección que D. Luis Miguel haya contratado con terceros la realización de los trabajos contenidos en la facturación: Formalmente es cierto. La subcontratación ha sido irregular o sumergida.

-No consta a la Inspección que D. Luis Miguel haya dispuesto en los años 2008 y 2009 ningún inmovilizado afecto a la actividad supuestamente realizada. Nada aporta este elemento.

- Las liquidaciones y sanciones giradas a Luis Miguel han quedado firmes y consentidas, sin que frente a las mismas se interpusiera ni siquiera recurso de reposición; está reconociendo los hechos que en las liquidaciones y sanciones se enumeran, lo que hace que las declaraciones del mismo en las actas notariales y documentos privados que se aportan de contrario sean en el mejor de los casos más que dudosas: Debe distinguirse entre la inspección practicada a Luis Miguel y la hecha a la actora; se ignora todo respecto a aquélla; si la Inspección ha sido consecuente le habrá liquidado conforme al planteamiento que aquí ha defendido; esto es, por su capacidad productiva personal; si esto es así, lógicamente no habrá recurrido, pero en nada afecta al planteamiento de este recurso.

- D. Luis Miguel no presentaba declaraciones tributarias ni estaba de alta en la Seguridad Social. El Estatuto de los Trabajadores impone al empresario que subcontrata con otro parte de su propia actividad que solicite certificado de que el subcontratista se encuentra al corriente en la Seguridad Social. Artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores: Está reconocido que D. Luis Miguel actuaba al margen de la legalidad; el hecho de que la actora incumpliera el presupuesto del artículo 42 de ET, bien puede significar la comisión de otra infracción, en su caso, pero carece de importancia a los efectos aquí pretendidos.

- No consta que los cheques se hayan cargado en la cuenta del actor ni consta quién los ha cobrado: No es cierta esta afirmación; la Inspección manifiesta en el Acuerdo de Liquidación (página 23): ' Por lo que se refiere al pago, aunque el obligado tributario haya aportado cheques y justificado el cargo de estos en sus cuentas bancarias...'; por otro lado, siendo los cheques nominativos, el único que pudo cobrarlos fue D. Luis Miguel .

- No consta tampoco quién expidió materialmente las facturas, y si se examinan con detenimiento, facturas y cheque tienen asombrosa similitud gráfica entre la letra y los números: A este argumento lo único que podemos decir es que, si la Administración tenía dudas sobre estos extremos, debió intentar justificar, mediante la oportuna prueba grafológica, que las facturas no estaban hechas por D. Luis Miguel o los cheque no estaban hechos por D. Mario '.



SEGUNDO.- Análisis de las circunstancias específicas concurrentes en este procedimiento.

Como decíamos en las sentencias anteriores, es evidente que su resolución va a depender del análisis y valoración de la profusa prueba practicada tanto en vía administrativa, económica administrativa y judicial; elementos de prueba que han sido expuestos, en su mayoría, en los planteamientos de demanda y contestación. En este sentido es indiferente el resultado final, dispar, al que ha llegado la Administración Tributaria: liquidaciones y sanciones a unas empresas y derivación de responsabilidad solidaria por sanción a tercero.

Hemos de partir, lógicamente, de los preceptos que en materia de prueba son de aplicación, previstos en los artículos 105 a 108 de la LGT, CC (1216 y ss.), LEC ( Art. 299 a 386), y especialmente el artículo 217.7 de la LEC, sobre carga de la prueba y los principios de disponibilidad y facilidad probatoria.

Y al igual, que decíamos entonces, llegamos a las dos mismas conclusiones: a) Es indudable, por imposibilidad física, como sostiene la Inspección, el TEAR y la Abogacía del Estado, que D. Luis Miguel haya confeccionado personalmente las prendas a que se refieren las facturas. Tampoco personal formalmente contratado por él, pues no existen indicios de tales contratos.

b) La afirmación anterior no es contraria a manifestar que la actividad económica o servicios de confección de prendas facturados a la recurrente sean reales, y que por ello no ha existido actuación fraudulenta en la actora, lo que se explica por el ámbito de economía sumergida en que se movió tanto D. Luis Miguel , que no presentaba ningún tipo de declaración tributaria, motivo por el que también fue inspeccionado, como de los Talleres a los que aquél derivó la actividad, lo que debe conducir a estimar los recursos.

En este sentido son trasladables, en su mayoría, los razonamientos que en las sentencias invocadas se expusieron para justificar la realidad material de los conceptos facturados.

Ciertamente, existen diferencias, pues en este caso, en oposición a los otros, la actora no ha desarrollado prueba sobre los ' talleres auxiliares' de los que pudo servirse D. Luis Miguel para la confección de las prendas; prueba francamente complicada, porque, como decíamos en estas sentencias, es difícil sacar a la luz, probar, lo que está sumergido o es clandestino. De ahí que, si la Administración se ha servido de la prueba indiciaria para justificar su presunción de actuación fraudulenta, también a la actora se le debe valorar los indicios que presenta, al menos con la misma intensidad.

Así, a las razones indicadas relativas a la corrección formal y fiscal de las facturas, pago por cheques nominativos, cobro por el interesado con presentación del DNI, cargo en la cuenta contra la que fueron librados y corrección contable, debemos añadir, en primer lugar, la coincidencia en la persona que facturó, D. Luis Miguel , y del que entonces concluimos actuaba al margen de toda legalidad o en economía sumergida. Si lo hizo respecto de aquéllas en el mismo periodo, es lógico deducir que igual comportamiento tuvo con la recurrente. En segundo lugar, y esta es una prueba singular en estos autos, se aportó a la Inspección numerosa documentación con el escrito de alegaciones, doc. n º 2 al 204, en los que se detalla, además de la facturas emitidas, los partes de corte que se entregaban al transportista del Sr. Luis Miguel (dato ese que se menciona en la página 5 de la demanda), junto con la tela cortada y complementos para su confección (documentos con membrete de modas primor, con descripción de prendas y cantidades), y documentos que acreditarían la entrega por parte del transportista a la actora de las prendas ya confeccionadas. Frente a este alegato sobre la realidad de la actividad económica, se echa de menos que por la Inspección no indagara sobre la identidad del citado transportista. En los casos de las sentencias anteriores era el mismo Sr. Luis Miguel , el que con su coche recogía y devolvía las prendas.

En tercer lugar, no olvidemos que no estamos examinando alegaciones de Luis Miguel sobre su derivación de los trabajos a terceros, en cuyo caso sí le sería exigible a él cumplida prueba de esta conducta, sino alegaciones de la recurrente, a la que no se puede exigir que acredite esta situación, más allá de que también pueda intentarlo, sobre su relación comercial con el Sr. Luis Miguel .

Es por todo ello, con un análisis global y sistemático de la prueba aportada unido a lo que se expone en las dos sentencias aludidas, por lo que se concluye que las facturas recogen servicios reales, -confección de prendas-, y que no está justificada la actuación fraudulenta que apreció la Inspección; todo ello al margen de la ilegalidad fiscal en la que se movió el Sr. Luis Miguel .

Consecuentemente no cabe achacar a MODAS PIMOR, S.L., el presupuesto del artículo 42.1 a) de la LGT, sobre colaboración activa en una infracción tributaria, lo que debe conllevar la estimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional se imponen las costas a la Administración y atendiendo a las circunstancias del caso y grado de complejidad, se limitan las costas, referido exclusivamente a los honorarios de Letrado, a la cantidad máxima de 3.000 €.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1. Estimamos el recurso contencioso administrativo.

2. Anulamos la resolución impugnada y la derivación de responsabilidad de la que trae causa.

3. Se imponen las costas a la Administración con el límite aludido.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D.

Miguel Ángel Pérez Yuste, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Secretario, certifico en Albacete, a treinta y u no de octubre de dos mil dieciocho.