Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 492/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 255/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00492/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade.
Recurso de apelación número: 255/18
Apelante: Clemencia
Apelada: Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 14 de noviembre de 2018.
El recurso de apelación que con el número 255/18 pende de resolución de esta Sala, fue promovido
por doña Clemencia , representada por la procuradora doña María del Carmen Camba Mendez y dirigida
por el letrado don Xoan Antón Pérez-Lema López, contra la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2018, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Vigo en el Procedimiento Abreviado que con el
número 349/17 se sigue en dicho Juzgado, sobre personal, siendo parte apelada la Consellería de Cultura,
Educación e Ordenación Universitaria, representada y dirigida por el representada y dirigida por el Letrado
de la Comunidad.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Clemencia frente a al CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACION E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, seguido como proceso abreviado número 349/2017 ante este Juzgado, contra el acto administrativo citado en el encabezamiento, que se considera ajustado al ordenamiento jurídico, por lo que desestimo todas las pretensiones contenidas en la demanda. No se hace expresa imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, antecedentes de interés para la resolución de la litis y motivos de la apelación: Doña Clemencia recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de Vigo recaída en los autos de Procedimiento Abreviado número 349/17, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la desestimaciòn presunta por silencio administrativo de la solicitud de reconocimiento del mismo tratamiento en la consolidación de grado y conjunto de complementos que el establecido para los Directores Generales de la Xunta de Galicia; ampliado a la resolución de 11 de diciembre de 2017 denegatoria de la solicitud presentada.

Los antecedentes de interés para la resolución de la litis se concentran en el fundamento jurídico primero de la sentencia objeto de apelación, a saber: Doña Clemencia es funcionaria de carrera del cuerpo de catedráticos de educación secundaria. Fue nombrada Secretaria Xeral da Igualdade de la Xunta de Galicia durante el período comprendido entre el 18 de julio de 2005 al 22 de enero de 2009, periodo en el que permaneció en situación de servicios especiales. Posteriormente fue elegida como diputada de Parlamento de Galicia, manteniendo esa condición entre el 16 de marzo de 2009 al 21 octubre 2016, permaneciendo también durante este período temporal en situación de servicios especiales. El 22 octubre 2016 reingresó al servicio activo. El 2 de marzo de 2017 presentó solicitud en la que solicitaba el reconocimiento del mismo tratamiento en la consolidación de grado y conjunto de complementos que el establecido para los Directores generales de la Xunta de Galicia, y con carácter subsidiario, el de los Directores Generales de la Administración General del Estado.

El juzgador de instancia rechazó la pretensión principal ejercitada por la actora en base a que el complemento previsto en la Disposición Adicional 17ª del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de función pública de Galicia, y se creó el complemento de alto cargo en favor de los funcionarios de carrera que hubiesen desempeñado un alto cargo en la Administración autonómica, ya no existe tras la derogación que tuvo lugar por la Ley 2/2015; derecho cuya percepción quedó suspendido merced al artículo 4.1.3 de la ley autonómica 1/2012, de 29 de febrero, y por tanto lo que le corresponde percibir a la apelante desde entonces, es el complemento de puesto de trabajo establecido en el artículo 169.3 de la Ley 2/2015, esto es, un complemento de puesto de trabajo no inferior en más de un nivel, o tramo equivalente, al que correspondiera al puesto que ocupaba cuando pasó a la situación de servicios especiales.

Asimismo rechaza la pretensión subsidiaria ejercitada (reconocimiento de consolidación de grado y conjunto de complementos que el establecido para los Directores Generales de la Administración General del Estado) en base a que la demandante no se halla en situación de servicio activo en la Administración General del Estado, sino de la autonómica, y por tanto sometida a la regulación de la función pública gallega.

Frente a estos pronunciamientos se alza la Sra. Clemencia en esta segunda instancia, alegando que la sentencia de instancia incurre en graves errores de derecho. Y así, respecto de la pretensión principal ejercitada, insiste la apelante en que, como funcionaria del cuerpo de docentes, tiene derecho al reconocimiento de las garantías previstas en el artículo 87.3 del EBEP, sin que la sentencia apelada discuta que estas garantías sean aplicables a los funcionarios docentes. Añade que los artículos 167, 168 y 169 de la ley de empleado público de Galicia no excluye la aplicación de las garantías mínimas previstas en el indicado precepto estatal, y que una interpretación como la postulada en la sentencia de instancia supondría imponerle un trato igualitario a la baja que la ley autonómica no establece expresamente. Y sobre la pretensión subsidiaria, insiste igualmente en su viabilidad, alegando que es funcionaria de la Administración de la Xunta de Galicia, pero su régimen retributivo es el establecido por el legislador estatal en las leyes de presupuestos del Estado, y la Xunta de Galicia no puede dejar de aplicar este régimen retributivo.

Por su parte, la Letrada del Xunta de Galicia solicita la confirmación de la sentencia de instancia, con invocación de las sentencias de esta Sala de 18 de mayo de 2017 (Recurso de apelación número 57/17), y de 9 de mayo de 2018 (Recurso de apelación número 284/2017).



SEGUNDO. Sobre el reconocimiento a la consolidación del grado personal y del conjunto de complementos retributivos de los Directores Xerales de la Xunta de Galicia. Desestimación. Artículo 87.3 del EBEP y su remisión a la normativa autonómica: El artículo 87.3 del EBEP establece lo siguiente: 'Quienes se encuentren en situación de servicios especiales tendrán derecho, al menos, a reingresar al servicio activo en la misma localidad, en las condiciones y con las retribuciones correspondientes a la categoría, nivel o escalón de la carrera consolidados, de acuerdo con el sistema de carrera administrativa vigente en la Administración Pública a la que pertenezcan. Tendrán, asimismo, los derechos que cada Administración Pública pueda establecer en función del cargo que haya originado el pase a la mencionada situación. En este sentido, las Administraciones Públicas velarán para que no haya menoscabo en el derecho a la carrera profesional de los funcionarios públicos que hayan sido nombrados altos cargos, miembros del Poder Judicial o de otros órganos constitucionales o estatutarios o que hayan sido elegidos Alcaldes, retribuidos y con dedicación exclusiva, Presidentes de Diputaciones o de Cabildos o Consejos Insulares, Diputados o Senadores de las Cortes Generales y miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Como mínimo, estos funcionarios recibirán el mismo tratamiento en la consolidación del grado y conjunto de complementos que el que se establezca para quienes hayan sido Directores Generales y otros cargos superiores de la correspondiente Administración Pública'.

Esta norma ha sido objeto de interpretación por en el informe de la Secretaría General para la Administración Pública de 18 de diciembre de 2007, cuyo apartado 4.2 señala que 'las garantías previstas en el artículo 87.3 serán aquellas que estuviesen establecidas en el sistema de carrera vigente en la correspondiente Administración Pública en la que tenga lugar el reingreso tras finalizar la situación de servicios especiales del funcionario de carrera'.

Vemos entonces que el artículo 87.3 del EBEP, según lo ya razonado en la sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2017 (Recurso: 57/2017), aun siendo una norma de carácter básico, no reconoce ningún complemento a quien fuera diputado/a y reingresa al servicio activo. Lo que hace esta norma es remitirse a la normativa de desarrollo de cada Comunidad Autónoma. No se discute la aplicación del indicado precepto al personal docente, pero en tanto que se remite a la normativa autonómica, ello obliga a repasar la normativa autonómica gallega dictada en desarrollo de tales previsiones, hasta llegar a la regulación vigente a la fecha en la que la apelante solicitó el reintegro al servicio activo, procedente de su condición de parlamentaria autonómica.

Este recorrido normativo ya se hace en la citada sentencia de 18 de mayo de 2017, razonando lo siguiente: 'Antes de que el 24 de mayo de 2015 entrase en vigor la Ley gallega 2/2015, la normativa autonómica reguladora de la materia de que ahora se trata estaba contenida en el artículo 9 de la Ley 7/1998, de 30 de diciembre , de medidas tributarias, de régimen presupuestario, función pública y gestión, así como en el artículo 55.4 y disposición adicional 17ª del Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia.

Con arreglo a dicha normativa, el personal funcionario que reingresara al servicio activo procedente de la situación de servicios especiales, tras haber sido nombrado alto cargo de la Xunta de Galicia o diputado en Cortes Generales, entre otros cargos, consolidaban el grado personal correspondiente al nivel 30, de ser funcionario del subgrupo A1, y además percibirían el complemento de destino correspondiente al puesto de trabajo que desempeñara o, en su caso, al de su grado personal, incrementado en la cantidad necesaria para igualar al valor del complemento de destino, o concepto equivalente que la Ley de Presupuestos generales del Estado fijara para los directores generales.

El artículo 4.1.3 de la Ley gallega 1/2012, de 29 de febrero, suspendió el derecho a la percepción de dicho complemento establecido en la disposición adicional 17ª del Decreto legislativo 1/2008 .

Con la entrada en vigor de la Ley 2/2015 el 24 de mayo de 2015, su disposición derogatoria 1ª, apartado 1.f , derogó el artículo 9 de la Ley 7/1998, de 30 de diciembre , de medidas tributarias, de régimen presupuestario, función pública y gestión, mientras que la disposición derogatoria 2ª estableció que 'Quedan sin efecto a partir de la entrada en vigor de la presente ley los derechos retributivos reconocidos al amparo de la disposición adicional decimoséptima del Texto refundido de la Ley 4/1988, de 26 de mayo , de la función pública de Galicia, aprobado por Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo'.

(...) La norma que está vigente cuando la demandante reingresa al servicio activo es la Ley 2/2015, por lo que no se están aplicando de forma retroactiva sus mandatos, ya que dicha norma legal está rigiendo una situación surgida tras su entrada en vigor. En efecto, este comienzo de vigencia de la Ley 2/2015 fue el 24 de mayo de 2015, mientras que el reingreso al servicio activo de la actora fue el 28 de diciembre de 2015, por lo que no cabe duda que la norma vigente cuando surge la situación que, en su caso, genera el derecho, es dicha Ley 2/2015.

Dentro de la Ley 2/2015 el precepto aplicable es el 168.3, según el cual: 'Las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley velarán para que no haya menoscabo en el derecho a la carrera profesional del personal funcionario que sea nombrado alto cargo, miembro del poder judicial o de otros órganos constitucionales o estatutarios, o que sea elegido alcalde, retribuido y con dedicación exclusiva, presidente de diputación o de cabildo o consejo insular, diputado o senador de las Cortes Generales, diputado del Parlamento de Galicia o miembro de las asambleas legislativas de las demás comunidades autónomas.

Como mínimo, estas personas recibirán el mismo tratamiento en la progresión en su carrera profesional que el establecido para los directores generales y otros cargos equivalentes o superiores de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia'.

En virtud de este precepto se impone la igualdad de tratamiento entre quien reingrese desde una dirección general y quien reingrese del cargo de diputado/a, en lo que ahora interesa, de modo que la variación de las condiciones de los directores generales en ese aspecto afecta indudablemente a la recurrente.

Se pregunta la apelante cuál es la razón de la que denomina analogía in peius entre los funcionarios de la Xunta que reingresen al servicio activo desde una dirección general y quien lo haga desde la condición de diputado/a o senador/a.

La respuesta la ofrece aquel artículo 168.3 de la Ley 2/2015 , que expresamente establece el igual tratamiento de uno y otro caso en la progresión en su carrera profesional.

El mencionado artículo 168.3 de la Ley 2/2015 es análogo al 87.3 del EBEP , pero lo que ha cambiado en la Comunidad Autónoma de Galicia es el tratamiento que se dispensa a quien reingresa desde una dirección general, porque desde el 24 de mayo de 2015, al haberse derogado el artículo 9 de la Ley 7/1998 y la disposición adicional 17ª del DL 1/2008 , quien se halle en esa situación no tiene derecho a la consolidación del nivel 30 ni de sus importes, así como tampoco a percibir los importes correspondientes a la cantidad establecida en la Ley de Presupuestos Generales del Estado como complemento de destino de los directores generales.

Es el artículo 169.3 de la Ley 2/2015 el que establece el tratamiento que ahora recibirá quien sea nombrado alto cargo de la Comunidad Autónoma.

Dicho artículo 169.3 establece: 'Las personas nombradas para los puestos o cargos enunciados en las letras c) y d) del artículo 167 que reingresen al servicio activo percibirán, en todo caso, un complemento de puesto de trabajo no inferior en más de un nivel, o tramo equivalente, al que correspondiera al puesto que ocupaban cuando pasaron a la situación de servicios especiales.

En el caso de que no estuvieran ocupando un puesto de trabajo cuando fueron declarados en la situación de servicios especiales, se tendrá en cuenta el último puesto que desempeñaron con carácter definitivo en la Administración en la que reingresen'.

Los supuestos de los apartados c) y d) del artículo 167 son: 'c) Cuando sea designado miembro del Gobierno, del Consello de la Xunta o de los órganos de gobierno de las demás comunidades autónomas o de las ciudades de Ceuta y Melilla, miembro de las instituciones de la Unión Europea o de las organizaciones internacionales, o sea nombrado alto cargo de las citadas administraciones públicas o instituciones.

d) Cuando sea nombrado para desempeñar puestos o cargos en organismos públicos o entidades dependientes o vinculados a las administraciones públicas que, de conformidad con lo que establezca la respectiva Administración pública, estén asimilados en su rango administrativo a altos cargos'.

Si quien es nombrado alto cargo y reingresa al servicio activo como funcionario público autonómico ya no tiene el derecho que antes se le reconocía, no lo puede ostentar tampoco quien reingresa en el mismo concepto desde la condición de diputado/a o senador/a, en virtud del mandato de igual tratamiento que se contiene en el artículo 168.3 de la Ley 2/2015 .

Lo razonado anteriormente pone de manifiesto lo erróneo del criterio sustentado en la sentencia de 18 de abril de 2017 del Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 2 de Lugo , que se aporta, a efectos ilustrativos, por la parte apelante' (sentencia que también es objeto de cita por la apelante en esta apelación, la cual fue revocada por esta Sala en la sentencia de 9 de mayo de 2018 -Recurso de apelación número 284/2017-)'.

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa hace decaer necesariamente los argumentos de apelación en base a los cuales la apelante pretende el reconocimiento de la pretensión principal ejercitada en el escrito de demanda.



TERCERO.- Sobre el reconocimiento a la consolidación del grado personal y del conjunto de complementos retributivos de los Directores Generales de la Administración General del Estado.

Desestimación. Artículo 33.2 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1991 : Por lo demás, tampoco puede prosperar la pretensión ejercitada de forma subsidiaria, acudiendo la apelante a la aplicación del artículo 87.3 del EBEP, puesto en relación con el artículo 33.2 de la Ley estatal 31/1990, pues si bien es verdad que la Orden EDU/2683/2009, de 28 de septiembre, por la que se nombraron funcionarios de carrera de los cuerpos de catedráticos de enseñanza secundaria, entre otros, seleccionados en el proceso selectivo convocado por Orden de 10 de noviembre de 2007, y figurando entre ellos la apelante, en su Disposición segunda dice que los nombrados se considerarán ingresados como funcionarios de carrera del cuerpo de la Administración del Estado por el que han superado el procedimiento selectivo, cierto es también que la apelante es funcionaria, personal docente, dependiente de la Administración autonómica gallega, como ella mismo reconoce.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, esta ley es de aplicación al personal docente dependiente de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia excepto en lo relativo a materias como son las Retribuciones complementarias.

Por su parte, el artículo 33.2 de la Ley 31/90 establece que: 'Los funcionarios de carrera que, durante dos o más años continuados o tres con interrupción, desempeñen o hayan desempeñado a partir del 5 de julio de 1977 puestos en la Administración del Estado o de Seguridad Social, comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades de Altas Cargos, exceptuados los puestos de Gabinete con categoría inferior a la de Director General, percibirán desde su incorporación al servicio activo y mientras se mantengan en esta situación el complemento de destino correspondiente a su grado personal incrementado en la cantidad necesaria para igualarlo al valor del complemento de destino que la Ley de Presupuestos del Estado fije anualmente para los Directores Generales de la Administración del Estado'.

Pero, como ya se señala en el informe de la Secretaría General para la Administración Pública de 18 de diciembre de 2007 -citado en el anterior fundamento de derecho, y parcialmente transcrito en la resolución impugnada-, el artículo 33.2 de la ley 31/1990 resulta extensivo solo a los funcionarios de carrera que fuesen nombrados para desempeñar los cargos que se detallan en el artículo 87.3 del EBEP, añadiendo que ' el derecho a su percepción se mantiene siempre que se permanezca en la situación de servicio activo en el ámbito de la Administración General del Estado', de tal manera que su aplicación está pensada para los funcionarios de carrera de la Administración General del Estado que habiendo desempeñado los cargos que se detallan en el artículo 87.3 del EBEP, regresen a la situación de servicio activo en el ámbito de gestión de la Administración General del Estado, pero no como en este caso en el que la actora es personal docente que depende de una Administración autonómica, quedando pues sometida a su legislación.

Por último no es de aplicación a este caso la doctrina sentada por esta Sala en sentencias como la que cita la apelante en su recurso ( sentencia de 5 de junio de 2014 dictada en el recurso de apelación número 66/2014), pues en ella se reconoce el complemento aquí discutido a personal docente universitario, cuya pretensión se ha visto amparada por la normativa específica por la que se rige (la Ley Orgánica de Universidades, Ley 6/2001, de 21 de diciembre), de la que según se razona en la sentencia, resulta que el régimen retributivo del profesorado funcionario universitario es competencia exclusiva del Estado, y se trata de personal sujeto a un Estatuto o normas comunes en todo el Estado con las modulaciones o complementos que expresamente autorice la ley orgánica de universidades.

Sin embargo en la ley orgánica de educación no se recogen semejantes previsiones, lo que hace que el personal docente no universitario dependiente de las comunidades autónomas quede sujeto, en cuanto al abono de este concepto retributivo, a la normativa autonómica, porque además, como ha razonado la sentencia del Tribunal Constitucional 202/2003, de 17 de noviembre, el incremento retributivo que recoge el artículo 33.2 de la Ley 31/1990, no tiene carácter básico.

Esta ha sido una de las razones por la que esta Sala en sentencia de 24 de diciembre de 2003 (Recurso: 209/2003) rechazó la reclamación del complemento a un funcionario de carrera perteneciente al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, transferido a la Administración gallega. Y así como la denegación de su pretensión se vio justificada en que conforme al artículo 12 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, los funcionarios transferidos a las Comunidades Autónomas se integran plenamente en la organización de la Función Pública de las mismas, y que los funcionarios transferidos son funcionarios en situación administrativa de servicio activo en la Función Pública de la Comunidad Autónoma en la que se integran, en esta situación se mantiene igualmente la apelante, la cual como personal docente dependiente de la Administración autonómica gallega, está integrada la organización de la Función Pública gallega, y es una funcionaria en situación administrativa de servicio activo en la Función Pública de esta Comunidad.

Por todo ello, el recurso de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO.-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse la apelación presentada por Don Jesús Luis , no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas de esta segunda instancia con motivo de dicha apelación.

Y al desestimarse la apelación presentada por los servicios jurídicos de la Xunta de Galicia, han de imponerse a la apelante las costas causadas en esta segunda instancia con motivo de dicha apelación, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración apelada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Clemencia contra la sentencia dictada el día 16 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Vigo en autos de Procedimiento Abreviado número 349/17, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0255/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.