Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 493/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7508/2013 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA : 00493/2017
PONENTE: Dª. CRISTINA MARIA PAZ EIROA
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7508/2013
RECURRENTE:XARDIN DAS BURGAS S.A.
ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E
INFRAESTRUCTURAS; CONSELLERIA DE CULTURA, EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA
CODEMANDADA:ZURICH INSURANCE PLC; CONCELLO DE OURENSE
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra
Julio Cibeira Yebra Pimentel presidente
Juan Bautista Quintas Rodriguez
CRISTINA MARIA PAZ EIROA
En la ciudad de La Coruña, a 11 de octubre de 2017 .
Esta Sala ha visto el recurso ordinario número 7508/2013, sustanciado por el procedimiento ordinario
regulado en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha promovido la procuradora doña María Fara Aguiar Boudín, en nombre y representación de 'XARDIN DAS
BURGAS, S.A.', en relación con la desestimación por silencio de la Consejería de Cultura de la reclamación de
responsabilidad patrimonial formulada en escrito de 27/09/2012. A este recurso se acumuló el procedimiento
ordinario 190/2013 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Orense promovido por la misma
entidad contra la desestimación, primero presunta y después por resolución de 05/02/2015, de la reclamación
de fecha 28/09/2012 dirigida al Ayuntamiento de Orense.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña CRISTINA MARIA PAZ EIROA.

Antecedentes

PRIMERO .- La procuradora doña María Fara Aguiar Boudín, en nombre y representación de 'XARDIN DAS BURGAS, S.A.', presentó ante esta Sala recurso contencioso- administrativo en relación con la desestimación por silencio de la Consejería de Cultura de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en escrito de 27 de septiembre de 2012, por medio de escrito de 31 de julio de 2013, que se tuvo por interpuesto por decreto de 2 de octubre de 2013 por el que se acordó requerir a la Administración la remisión del expediente administrativo en la forma y plazos determinados en el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y ordenarle que practicase los requerimientos previstos en el artículo 49 de la misma.



SEGUNDO .- Recibido y examinado el expediente, por diligencia de 8 de abril de 2014 se ordenó la entrega de copia a la recurrente para que dedujese demanda en el plazo de veinte días. La procuradora doña María Fara Aguiar Boudín, en la representación dicha, presentó escrito de demanda con fecha 16 de mayo de 2014 por el que, después de consignar los hechos y los fundamentos de Derecho que estimaba convenientes, suplicaba que se dicte 'SENTENCIA por la que, estimándose este recurso, y revocándose la DENEGACION POR SILENCIO ADMINISTRATIVO por parte de la Xunta de Galicia de la reclamación de responsabilidad patrimonial por mi representada presentada el día 27 de septiembre de 2012, se declare EL DERECHO DE MI REPRESENTADA a ser indemnizada con cargo a la Xunta de Galicia, Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, y Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras -sin perjuicio de la responsabilidad compartida y en su caso solidaria que se declare en la reclamación con igual objeto planteada frente al Concello de Ourense en recurso en tramitación ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Ourense- en el importe y por los conceptos concretados en esta demanda, y que ascienden a la suma de 16.038.529,78 euros, o, en su defecto, como petición subsidiaria, en el importe y por los conceptos (de entre los reclamados en la demanda) que finalmente considere procedente y acreditado la Sala en la sentencia a dictarse, tras la prueba practicada -según recibimiento del recurso a prueba a interesar en otrosi digo de esta demanda-, y más el interés legal aplicable, y condenándose a la Xunta de Galicia -Consellería de Cultura y Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras- al efectivo abono de esa indemnización de 16.038.529,78 euros a mi representada, más los intereses legales devengados por ese importe o el que se fije definitivamente, a calcular desde la fecha de la reclamación -27.09.2012- hasta la fecha de su efectivo abono, con el incremento procesal de dos puntos desde la fecha de sentencia, y con imposición de costas a la administración demandada'.



TERCERO .- Por diligencia de 21 de mayo de 2014, se ordenó el traslado de la demanda a la Xunta de Galicia demandada para que la contestase en el plazo de veinte días. La Letrada de la Xunta de Galicia presentó escrito de contestación con fecha 14 de julio de 2014 pidiendo, después de alegar lo que estimaba oportuno, que se 'dicte Sentencia por la que desestime el recurso contencioso-administrativo presentado de adverso' .

Por decreto de 24 de julio de 2014 se acordó dar también traslado de la demanda al Ayuntamiento de Orense y a ZURICH INSURANCE P.L.C. para que la contestasen. El procurador don Javier Bejerano Fernández, en nombre y representación del Ayuntamiento de Ourense, presentó escrito de 23 de septiembre de 2014 'con petición de sentencia desestimatoria de la reclamación presentada e imposición de las costas a la recurrente' . La procuradora doña Isabel Tedín Noya, en nombre y representación de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, presentó escrito de 26 de septiembre de 2014 suplicando que se 'dicte en su día Sentencia por la que se determine la falta de cobertura del hecho objeto del presente proceso y por ello la falta de legitimación pasiva de mi mandante, y en cuanto al fondo del asunto se desestime íntegramente el recurso de adverso interpuesto'.



CUARTO.- Por auto de 2 de diciembre de 2014 se acordó la acumulación del proceso al procedimiento ordinario 190/2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Orense promovido por la misma entidad contra la desestimación presunta de reclamación de fecha 28/09/2012 dirigida al Ayuntamiento de Orense.



QUINTO.- Por auto de 8 de abril de 2015 se acordó ampliar el recurso a la resolución expresa del Ayuntamiento de Ourense de 05/02/2015 desestimatoria de la reclamación, y reclamar el expediente correspondiente.



SEXTO.- Por diligencia de 21 de abril de 2015 se ordenó el traslado del expediente de la ampliación a la demandante para que formulase demanda. La procuradora doña María Fara Aguiar Boudín presentó escrito de demanda el 28 de mayo de 2015 alegando lo que estimó oportuno y reiterando la solicitud de su demanda inicial.

Por diligencia de 6 de octubre de 2015 se acodó dar traslado a la demandada para contestación. La procuradora doña Isabel Tedín Noya, en nombre y representación de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, presentó escrito el 3 de noviembre de 2015 reiterando su anterior contestación. El procurador don Xulio Xavier López Valcárecel, en representación de MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, presentó escrito de contestación oponiéndose a la demanda.

SÉPTIMO.- Por auto de 3 de diciembre de 2015, se acordó recibir el pleito a prueba, y se practicó la propuesta y declarada pertinente con el resultado que obra en autos. Por diligencia de 26 de abril de 2017, se ordenó el trámite de conclusiones escritas, y se presentó escrito de conclusiones por las partes que fue unido a los autos.

OCTAVO.- Por providencia de 19 de junio de 2017 se declaró el pleito concluso pendiente de señalamiento para votación y fallo. Por providencia de 6 de septiembre de 2017 se señaló para la votación y fallo el día 6 de octubre del mismo año.

NOVENO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En las demandas, desmesuradas -161, 147 y 126 folios-, no se exponen con claridad y precisión los hechos y los fundamentos de derecho -se confunden responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cumplimiento de convenios urbanísticos y planeamiento urbanístico-; tampoco se fija con claridad y precisión lo que se pide. Las demandas no facilitan las contestaciones, ni la sentencia, en los términos de los artículos 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 56.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Haciendo una interpretación favorable al derecho a la tutela, procede considerar lo que sigue: 0.º. Las alegaciones de prescripción de la Xunta, esta condicionada y a partir solo del Decreto 17/2007, y de falta de legitimación de la aseguradora, de daño no asegurado o excluido por tratarse de acto normativo, tienen relación con el fondo; procede decidir.

1.º El objeto de los recursos es la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida a la Xunta de Galicia en escrito de 27/09/2012; y la desestimación, primero presunta y luego por resolución de 05/02/2015, de la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida al Ayuntamiento de Orense en escrito de 28/09/2012.

El demandante pretende la anulación de la actividad administrativa impugnada y el reconocimiento de su derecho a ser indemnizada, con cargo a la Xunta de Galicia y con cargo al Ayuntamiento de Orense 'sin perjuicio de la responsabilidad compartida y en su caso solidaria' de una y otro, 'en el importe y por los conceptos concretados en esta demanda, que ascienden a la suma de 16.038.529,78 euros' -suplico-.

En las páginas 50-52, 48-49 y 28-31 de las demandas (inicial, acumulada y ampliada, respectivamente) se distinguen en dos apartados 'todos los gastos e inversiones realizados por mi representada para la ejecución del proyecto hotelero y termal [...] 6.070.226 €' y 'el perjuicio económico por merma de derechos urbanísticos respecto al convenio firmado [...] 12.219.744 €' , sin especificación. En las páginas 122-124, 124-125 y 81-82 se resumen los conceptos en tres apartados, también sin especificación : '1.- El valor de todos los gastos e inversiones realizadas por mi representada para la ejecución del proyecto hotelero y termal, desde el año 1999' [...] 2.-'Gastos financieros [...] 3.- El perjuicio económico por merma de derechos urbanísticos respecto al convenio firmado con el Concello' .

En justificación de la relación de causalidad entre los daños y el funcionamiento de las administraciones demandadas, el demandante repite las reclamaciones administrativas - páginas 71-72, 55-56 y 44-45-. En las reclamaciones, en cuanto a la presunta relación de causalidad entre los daños y el funcionamiento del servicio público, especificaba que 'El Decreto 17/2007 de 8 de febrero de la anterior Consellería de Cultura y Deporte por el que se declara, con la categoría de sitio histórico, el conjunto de fuentes termales de las Burgas y su contorno delimitado lleva consigo la paralización de la ejecución de las licencias y de las que estaban en trámite y también la necesidad de elaborar por el Concello, con informe de la Xunta, un Plan Especial para la zona.

Dicho Decreto supuso una paralización de la actividad urbanizadora y de la posterior edificatoria por parte de mi representada, que es ya de por sí causa directa del daño generado a la reclamante [...] La elaboración del Plan Especial para la zona es también causa directa del daño por pérdida de derechos urbanísticos, respecto al Concello de Ourense. Se constata con claridad que se ha aprovechado por el Ayuntamiento de Ourense, con la connivencia de la Xunta de Galicia, la elaboración de la normativa urbanística provisional, y la elaboración del Plan Especial de Protección del BIC, para proceder a reducir drásticamente y de forma absolutamente inmotivada la edificabilidad de los solares [...] -páginas 31-32 de la primera reclamación-.

Resulta que el demandante pretende el reconocimiento del derecho a indemnización por el valor de todos los gastos e inversiones que realizó para la ejecución del proyecto hotelero y termal desde el año 1999, gastos financieros y perjuicio económico por merma de derechos urbanísticos respecto al convenio firmado con el Ayuntamiento; daños, estos, causados por el Decreto 17/2007 y el Plan Especial de Protección del BIC, este aprobado por acuerdo de 20/01/2012 al amparo del Decreto 187/2011, de 29 de septiembre de ordenación urbanística provisional.

2º. Según la demanda, 'mi representada también ha impugnado en vía contencioso-administrativa, tanto el Decreto 187/2011 como el Plan Especial, tramitándose sendos recursos ante el TSJ de Galicia' -página 34-.

La Sección Segunda de este tribunal dictó sentencia de 06/10/2016 en el recurso 4576/2011 anulatoria del Decreto 187/2011 impugnado directamente, firme -el tribunal también dictó sentencias de 09/02/2017 en los recursos 4188/2012 , 4202/2012 , 4213/2012 , 4214/2012 y 4232/2012 , respectivamente, anulatorias del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Orense de 20/01/2012 de aprobación definitiva del Plan Especial de Protección del BIC y de los apartados 30 del Anexo I y 30 del Anexo II del Decreto 187/2011 impugnado indirectamente, también firmes-. La sentencia dictada el 06/10/2016 en el recurso 4576/2011 la aportó al pleito el demandante en prueba con escrito de 25/04/2017. La vinculación de la pretensión al planeamiento urbanístico aparece en la contestación de la Xunta de Galicia para negar su responsabilidad cuando dice que '[...] es objeto de discusión en otro procedimiento [...]' -página 8-; aparece también en la contestación del Ayuntamiento de Orense refiriéndose al 'Reiterado reconocimiento de que el origen del daño es la aprobación del PEP-BURGAS [...] que no se ve afectado por las apelaciones que se hacen [...] a otros actos que [...] no son definitivos en cuanto a la pérdida de derechos como así se reconoce abiertamente por la recurrente en su demanda (pag 77)' -página 14-; y, sobre todo, aparece ya en la demanda que, lo hemos dicho, confunde responsabilidad patrimonial contratos y planeamiento y defiende que 'para que pueda prosperar la presente reclamación de responsabilidad patrimonial, ni siquiera es necesario que en ese aspecto se le dé la razón a mi representada [...] Esta decisión de formular las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, no es obstáculo para que además se impugne tanto el Decreto de la Xunta de Galicia de la Ordenación Provisional como este Plan especial de Protección del ámbito del BIC' -página 35 y 38-.

Siendo, pues, que en las demandas se pretende el reconocimiento del derecho a indemnización por el valor de todos los gastos e inversiones realizadas para la ejecución del proyecto hotelero y termal y perjuicio económico por merma de derechos urbanísticos respecto al convenio aprobado el 04/02/2000 causados por el Decreto 17/2007 y el Plan Especial de Protección del BIC aprobado por acuerdo de 20/01/2012 al amparo del Decreto 187/2011, y siendo que la normativa provisional y el plan especial de protección son nulos en virtud de sentencia firme o, antes, según la demanda también habían sido impugnados en la vía contencioso- administrativa, las desestimaciones de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial impugnadas no resultan contrarias a Derecho porque no se cumplía el requisito de efectiva realidad del daño aplicando el art.

139 de la Ley 30/1992 (hoy 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ), que presupone el daño, y la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, de innecesaria cita por conocida, que declara que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial requiere la efectiva realidad del daño o perjuicio.

3.º No podemos dejar de considerar que las determinaciones de la ordenación urbanística no confieren derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes - art. 3.1. Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo (hoy, 4.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana)-, y que la previsión de edificabilidad por la ordenación urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo y la patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva - art. 7.2 del mismo RDL (hoy, 11.2 RDL 7/2015 )-.

Del informe jurídico municipal de 10/01/2013 que forma parte de la documentación de la demanda, resulta que el 15/09/2005 se solicitó, por segunda vez tras la frustración de la licencia 183/04 por la ejecución de obras sin ajustarse a ella que afectaron al caudal de las fuentes, licencia para la impermeabilización lateral y tapón de fondo para la construcción de edificio para hotel-apartotel-balneario cuya tramitación se suspendió al incoarse el 03/05/2006 expediente de declaración de BIC. También resulta que el 16/11/2005 se presentó proyecto de apertura y de obra de hotel-balneario que finalizó por acuerdo municipal de 14/02/2008 denegatorio de la licencia solicitada por no haber obtenido la autorización de la Dirección General de Patrimonio. El acuerdo de incoación del expediente de declaración de bien de interés cultural determinaba la suspensión de las correspondientes licencias. Por otra parte, el 13/05/2005 el Director General de Industria dictó resolución cancelando la solicitud de aprovechamiento de las aguas porque la peticionaria no atendió a requerimiento de subsanación de documentación -unida como documento 7 de la contestación del Ayuntamiento de Orense-.

Los hechos son contrarios a la patrimonialización.



SEGUNDO.- Se imponen las costas a la actora, hasta un máximo de 2.500 euros para cada uno de los Letrados de la parte demandada (más IVA), atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por esta - artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido.

Desestimar los recursos contencioso-administrativos acumulados interpuestos por la procuradora doña María Fara Aguiar Boudín, en nombre y representación de 'XARDIN DAS BURGAS, S.A.', en relación con la desestimación por silencio de la Consejería de Cultura de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en escrito de 27/09/2012, y con la desestimación, primero presunta y después por resolución de 05/02/2015, de la reclamación de fecha 28/09/2012 dirigida al Ayuntamiento de Orense.

Imponer las costas a la demandante hasta un máximo de 2.500 euros para cada uno de los letrados de la parte demandada.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª CRISTINA MARIA PAZ EIROA, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.