Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 493/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 981/2016 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0015056

Procedimiento Ordinario 981/2016

Demandante:D./Dña. Primitivo

PROCURADOR D./Dña. JOSE FERNANDO LOZANO MORENO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 493/2017

Presidente:

D./Dña. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D./Dña. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D./Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

D./Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ

En la Villa de Madrid, a veintitrés de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo número 981/2016, interpuesto por el Procurador don Fernando Lozano Moreno, en nombre y representación de don Primitivo , en cuya defensa ha intervenido el Abogado don Gino Marco Torres Orihuela, contra la resolución de fecha 9 de junio de 2016, dictada por el Cónsul General de España en Santo Domingo (República Dominicana), por la que acuerda la denegación de visado de familiar de comunitario. Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 8 de julio de 2016, acordándose mediante decreto de 27 de julio de 2016 su admisión a trámite como procedimiento ordinario y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 2 de abril de 2017, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia estimatoria de su pretensión, se declare la nulidad de resolución impugnada y se conceda el visado de reagrupación familiar solicitado.

Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión son, en síntesis, que la solicitante cumple con todos los requisitos exigidos legal y reglamentariamente para obtener el visado solicitado, pues se acredita la dependencia económica de la solicitante de su padre, mediante la justificación de las remesas remitidas, que superaban al SMI del país de residencia, y que la resolución recurrida carece de motivación.

TERCERO.-La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 24 de mayo de 2017, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado, con expresa condena en costas a la parte actora.

Las alegaciones de la Administración demandada en sustento de su pretensión son, en síntesis, que la solicitante de visado para reagrupación familiar no cumple los requisitos exigidos para obtener el visado solicitado, por no acreditarse que vivía a cargo del reagrupante de nacionalidad española, sin que para ello baste la prueba sobre remesas que el recurrente habría enviado a su hija, y que la resolución recurrida no carece de motivación.

CUARTO.-La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada, mediante decreto de 25 de mayo de 2017.

No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni los trámites de vista o la formulación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones en el citado decreto

QUINTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 21 de junio de 2017, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente elPresidente de la Sala, Ilmo. Sr. don JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO, quien expresa el parecer de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución de fecha 9 de junio de 2016, dictada por el Cónsul General de España en Santo Domingo (República Dominicana), por la que acuerda la denegación de visado de familiar de comunitario a doña Rita , nacida el NUM000 de 1988, de nacionalidad dominicana, solicitado el 22 de abril de 2016, siendo su reagrupante su padre, don Primitivo , de nacionalidad española, aquí recurrente.

La resolución recurrida sustenta la denegación del visado en que no queda fehacientemente acreditada la dependencia económica con el familiar comunitario, añadiendo que el total de las remesas presentadas no alcanza el SMI, emitido por el Banco Central de la Republica Dominicana.

Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión consisten en que la solicitante cumple con todos los requisitos exigidos legal y reglamentariamente para obtener el visado solicitado, pues se acredita la dependencia económica de la solicitante de su padre, mediante la justificación de las remesas remitidas, que superaban al SMI del país de residencia. Asimismo, reprocha a la resolución recurrida falta de motivación.

Frente a ello, la Abogacía del Estado argumenta que la solicitante de visado para reagrupación familiar no cumple los requisitos exigidos para obtener el visado solicitado, por no acreditarse que vivía a cargo del reagrupante de nacionalidad española, sin que para ello baste la prueba sobre remesas que el recurrente habría enviado a su hija, y que la resolución recurrida no carece de motivación.

SEGUNDO.-Invirtiendo en el examen de las cuestiones suscitadas el orden seguido por la parte demandante en sus alegaciones, comenzaremos por abordar la alegada falta de motivación de la resolución recurrida.

El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000 , tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE , así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE , siendo en el plano legal, el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), aplicableratione temporis, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

Asimismo, tal exigencia de motivación se recoge también en el artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, de forma específica para las resoluciones de denegación de los visados para reagrupación familiar.

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994 , a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010 , no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión'facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa'.

Pues bien, la lectura de la resolución administrativa recurrida pone de manifiesto que la misma no adolece de falta de motivación, por más que la parte recurrente discrepe de la decisión que encierra.

Por tanto, se trata de una resolución suficientemente motivada, expresiva de las razones en que la Administración demandada sustenta su decisión, con la amplitud necesaria para que los interesados pudieran articular los medios de defensa de sus derechos e intereses que estimaran oportunos, por lo que no entrañan indefensión alguna para los interesados, como pone de manifiesto el contenido del escrito de demanda, que cuestiona la conformidad a Derecho de aquellos razonamientos y afirmaciones fácticas que integran la motivación del acto recurrido.

Verdaderamente, la parte demandante califica como falta de motivación lo que constituye una mera discrepancia con la resolución recurrida.

Por todo ello, debe ser rechazado el vicio de falta de motivación achacado a la expresada resolución recurrida.

TERCERO.-La cuestión controvertida en el presente recurso contencioso-administrativo consiste en determinar si se cumplen o no los requisitos exigidos por el artículo 2.c) del RD 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, para el otorgamiento del visado de familiar de comunitario pretendido por la parte recurrente, en la redacción resultante tras la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de 1 de junio de 2010 (Rec. 114/2007 ), que anuló diversas expresiones de dicho precepto.

El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a estos, se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 ( SSTS de 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016 , 11 de julio de 2016 , Rec. 499/2015 , 25 de febrero de 2016, Rec. 2827/2015 , 19 de octubre de 2015 , Rec. 1373/2015 , 26 de diciembre de 2012, Rec. 2352/2012 , y 1 de junio de 2010, Rec. 114/2007 , donde se citan otros muchos precedentes).

En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país -aunque en ningún caso con carácter incondicionado-.

Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento ( CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional. La citada Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a 'c) los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b )'.

Por su parte, el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , establece que'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: [...] c) A sus descendientes directos, [...], menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

En definitiva, la obtención del visado con fines a la reagrupación con nacional español exige, en el caso que nos atañe, cumplir dos requisitos: a) ser descendiente en primer grado; b) si es mayor de 21 años, que viva a cargo del reagrupante o sea incapaz.

Con el fin de determinar cuando el descendiente se encuentra 'a cargo' de la reagrupante hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta interpretación se recoge en la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket), aunque se exponga en relación con el requisito relativo a encontrarse 'a cargo' que se contenía en la Directiva 73/148, derogada por la Directiva 2004/38/CE, de la que cabe extraer las siguientes conclusiones, plenamente aplicables al régimen jurídico establecido en esta última Directiva:

1.- La calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

2.- Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

3.- Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina europea ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como las de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016 , 24 de julio de 2014, Rec. 62/2014 , y 10 de junio de 2013, Rec. 3869/2012 , entre otras.

Además, se ha visto completada por nuestra jurisprudencia con la afirmación de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo, no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, referido al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar ( SSTS de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , y 30 de abril de 2014, Rec. 1496/2013 , entre otras).

Finalmente, el Tribunal Supremo ha señalado sobre el requisito que comentamos, en sentencias de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 19 de octubre de 2015, Rec. 1373/2015 , y 23 de septiembre de 2014, Rec. 278/2013 , entre otras, que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte de la reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, sin embargo no puede considerarse que el envío de dinero constituyaper seprueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un 'dato escueto y simple' no puede ser por sí solo demostrativo de que la solicitante del visado vive a cargo del familiar español, en el sentido de que la subsistencia de aquel dependa de este. Concluye esa jurisprudencia que'Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia'del familiar de nacionalidad española,'pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto'.

Por consiguiente, para determinar si un descendiente mayor de 21 años de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho descendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

Y la apreciación de dicha dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario, en supuestos como el presente, no se acredita simplemente con acreditación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que el reagrupado carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de la citada madre; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente (en este sentido nos hemos pronunciado reiteradamente, entre otras en nuestras sentencias de 29 de julio de 2016 , recurso contencioso-administrativo 810/2015, de 26 de julio de 2016 , recursos contencioso-administrativos 1780/2015 y 1815/2015 , y de 1 de diciembre de 2016 , recursos contencioso-administrativos 112/2016 y 135/2016 )

Por todo ello, habremos de valorar la actividad probatoria desplegada por las partes para determinar si en este caso la solicitante del visado de reagrupación familiar cumple con ese requisito de estar 'a cargo' de su madre.

Pues bien, la documentación obrante en autos e incorporada al expediente administrativo pone de relieve la realización de determinadas remesas de diferentes cantidades de dinero en favor de la solicitante del visado y por parte de su padre desde España, si bien no tuvieron lugar de forma regular todos los meses, entre 2008 y 2016, pero no arroja luz alguna sobre la concreta situación económica de la solicitante en su país de residencia, desconociéndose si percibía algún salario, pensión o subsidio y si ostentaba la titularidad de bienes de alguna clase, al carecerse de datos al respecto, a salvo de la mera afirmación de la propia solicitante del visado de que es desempleada y que no recibe ingreso ni ayuda de ninguna índole, ni de instituciones públicas ni privadas, siendo las remesas de su padre los únicos ingresos con los que cuenta, afirmación esta huérfana de prueba alguna.

En tales circunstancias, esta Sala no estima suficientemente acreditado que la solicitante viva 'a cargo', según la interpretación que de ese concepto hemos realizado, del padre con el que pretende reunirse en territorio español, lo que supone el incumplimiento de un requisito sustancial para la obtención del visado solicitado y, por ello, conlleva la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Esta conclusión se ve corroborada por la irregular frecuencia y la cuantía de las remesas de dinero enviadas por el demandante a su hija -4 en 2008 de cantidades que oscilaban entre 29 y 132 euros, 3 en 2009 de cantidades que oscilaban entre 46 y 95 euros, 1 en 2011 de 96 euros, 5 en 2014 de cantidades que oscilaban entre 46 y 208 euros, 12 en 2015 de cantidades que oscilaban entre 148 y 348 euros y 1 en 2016 por importe de 98 euros-, superando tan solo las remitidas en el año 2015 el salario mínimo interprofesional de la Republica Dominicana -unos 130 euros mensuales-. Se desconoce, por tanto, el medio de vida de la solicitante del visado durante los años anteriores al año 2015, pese a contar con 28 años de edad.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'y la Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Fernando Lozano Moreno, en nombre y representación de don Primitivo , contra la resolución de fecha 9 de junio de 2016, dictada por el Cónsul General de España en Santo Domingo (República Dominicana), por la que acuerda la denegación de visado de familiar de comunitario.

Se condena al pago de las costas causadas en el presente recurso a la parte demandante con la limitación que respecto de su cuantía se ha realizado en el último fundamento de derecho.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0981-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0981-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.