Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 493/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 542/2018 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO 542/2018
Partes: ALARCONS, SCP C/ TEAR
S E N T E N C I A Nº 493
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTA:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
En la ciudad de Barcelona, a 7 de febrero de de dos mil veinte.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el
nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 542/2018, interpuesto por
ALARCONS SCP, representado por el Procurador D. POL SANS RAMÍREZ, contra TEAR, representado por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la
SALA.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Procurador D. POL SANS MARTÍNEZ, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo en fecha de 22 de junio de 2018 contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO. - Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO. -Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO. - En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, con excepción del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso y suplico de la demanda.

Por la representación de la entidad ALARCONS SCP se interpone recurso contencioso-administrativo con núm.

542/2018 contra la resolución del TEARC de fecha 5 de abril de 2018, notificada el 26 de abril siguiente, que desestima la reclamación económico-administrativa núm. NUM000 , formulada contra el acuerdo dictado por la Dependencia Regional de Inspección Financiera y Tributaria de la Delegación Especial de Cataluña, de la AEAT, por el concepto de liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido, periodos 2t 2010 a 4t 2011.

Suplica la actora en su demanda que, tras los trámites pertinentes, se dicte sentencia por la que se estime la demanda, se declare la disconformidad a Derecho de la resolución del TEARC y la liquidación provisional de la que deriva y consecuentemente su plena nulidad.



SEGUNDO. - Posición de la parte actora.

La parte actora expone en su demanda como fundamento de su pretensión, sintéticamente lo siguiente: * Vulneración del derecho fundamental a la intimidad del artículo 18.2 CE: inviolabilidad del domicilio. Las actuaciones de comprobación e inspección se iniciaron mediante personación en el domicilio social de la Sociedad, que es donde se desarrollaba la actividad principal de peluquería. Se presentaron dos actuarios y dos funcionarios del equipo de auditoría informática de la AEAT. Eran las 10.00 horas de la mañana de un día laborable, con clientes en la Sala y de forma repentina, sin la presencia de ningún asesor por parte de los socios de la entidad. Que en ese momento no pudieron valorar el impacto del procedimiento que se estaba iniciando y, por tanto, no podían conocer las implicaciones de la personación sin la debida asistencia profesional. Resulta evidente la desproporción de estos medios de control , viendo el resultado del acta. En el presente caso, la inspección y registro que se realizó en fecha de 20 de noviembre de 2012, , si bien con autorización a efectos formales, como consta en el expediente, se realizó con el consentimiento viciado por parte del administrador de la sociedad Sr. Fabio . No consta la debida información de sus derechos, especialmente no consta que se le informara que tenía derecho a negar la entrada en ese momento, más bien se le recordó que si se negaba la Inspección acudiría con las autoridades policiales. Se le comunicó que estaba obligado a colaborar ya que en caso contrario, habría intervención de la autoridad policial con el consiguiente escándalo para la clientela.

Una actuación claramente desproporcionada. Se cita en apoyo, la STC 54/2015 entendiendo que existió una falta de información previa por parte de los actuarios. En la autorización otorgada en ningún momento se hace mención de la entrada en el domicilio social de la entidad, que es objeto de amparo constitucional. La ubicación donde se encontraba el soporte informático es un habitáculo cerrado, que se encuentra en una planta superior diferente y separada de lo que es el local negocio peluquería, por lo que no se accedió únicamente al local de negocio sino que se entró en el domicilio de la persona jurídica constitucionalmente protegido. Por tanto, todos los datos obtenidos del Registro debe considerarse pruebas ilícitas a los haberes sido obtenidos vulnerando los derechos fundamentales ( art. 15 a 29 CE). Considera además, que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad de la medida en sentido estricto por cuanto estamos hablando de un local que es una simple peluquería de barrio de Cornellà de Llobregat. La mera comprobación de los extractos bancarios hubiera servido para comprobar si la declaración del obligado tributario es correcta o no. Las actuaciones inspectoras a las que se hace referencia en la diligencia núm. 1 de 20.11.2012 hablan de ' revisar y examinar soportes informáticos' y 'copiar los datos con posible trascendencia tributaria'. El ordenador portátil de la titularidad de la socia de Alarcons SCP, Sra. Natividad (que se utilizaba tanto para el trabajo como para un uso personal), en el cual se obtienen datos y documentos personales como fotografías y documentos cuya visualización o acceso a las mismas pueden poner en peligro su intimidad personal, hacen referencia a su derecho a la protección de su intimidad. La autorización de entrada firmada por el Delegado Especial de la AEAT así como la comparecencia personal son nulos de pleno derecho por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.



TERCERO. - Posición de la AEAT.

Por el Abogado del Estado en la legítima representación que ostenta de la AEAT expone en el escrito de contestación a la demanda que procede la desestimación del recurso en base a: * Se impugna exclusivamente la acción inspectora al considerar que existen infracciones de orden formal que vician las liquidaciones.

* Se afloran ingresos por importe de 245.450 euros cuando la actora había autoliquidado sólo 107.748,92 euros, menos de la mitad, en una clara trama defraudatoria, con pagos en efectivo al personal de la peluquería.

Es obvio que la entidad actora, si tenía capacidad y conocimiento para defraudar, sólo de cuotas de IVA, más de 20.000 euros, tiene capacidad y conocimiento de si el local donde se desarrolla la actividad es domicilio o no de la misma, constitucionalmente protegido.

* Muy relevante es también que el ordenador portátil, objeto de reconocimiento por la Inspección no se hallaba en ningún habitáculo cerrado sino en la entrada de la peluquería, siendo obviamente su local de negocio.

Si dicha circunstancia y el consentimiento del representante legal de la SCP obran en autos, en diligencias rubricadas con su firma, no discutidas, sin que se alegue sobre error, violencia o intimidación en la prestación de dicho consentimiento, las diligencias son correctas.

* No concurren irregularidades en la actuación inspectora prestada. En la documentación que se mostró a la entidad en el momento de la entrada se hizo constar tal circunstancia y el derecho de la entidad a negar el consentimiento si es el domicilio; entregándose autorización del Delegado Especial de la AEAT. No se hizo constar ninguna oposición a la entrada o de acceso a ningún lugar del local y menos aún a un ordenador.

Consta que ese ordenador no se hallaba en ningún cubículo cerrado sin en la misma entrada de la peluquería.

La peluquería es un lugar de libre entrada y acceso al público. Obra claramente en la diligencia núm. 1 que comparece el actuario y no accede en ningún momento a ningún domicilio constitucionalmente protegido sino sólo a un local donde se atiende al público entregándose la comunicación de inicio de actuaciones a quien se presenta como apoderado de la entidad.



CUARTO. - Sobre el inicio de actuaciones inspectoras mediante personación en los locales de negocio.

El artículo 18.2 CE establece que el domicilio es inviolable. Sólo se podrá entrar o registrar en él, sea por un poder público o por un particular, si lo consiente el titular o se autoriza judicialmente, salvo en caso de flagrante delito.

La LGT, artículo 133, atribuye legalmente a la Administración Tributaria la potestad de entrada o registro en el domicilio en los procedimientos de aplicación de los tributos, pero, de manera coherente con el art.

18 CE, se limita a indicar la necesidad de obtener, para ello, el consentimiento del obligado tributario o una autorización judicial. El artículo 113 LGT, prevé, además de la entrada, el registro domiciliario por la Administración tributaria en los procedimientos de aplicación de los tributos. Y durante la tramitación de un procedimiento de recaudación tributaria, el artículo 162.1 LGT permite acceder al domicilio para asegurar o efectuar el cobro de la deuda tributaria.

Asimismo, esta materia se ha de ver complementada por la regulación contenida en el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos (en adelante, RGGIT).

A continuación, procede analizar si nos encontramos ante un domicilio constitucionalmente protegido que se incardine dentro de los condicionantes previstos legalmente y desarrollados en la LGT y RGGIT.

No cabe duda que la actuación se desarrolló en un local abierto al público, destinado al negocio de peluquería de la sociedad actora el 20 de noviembre de 2012 a las 10.00 horas, cuando en el citado local se hallaban clientes. Y que en esa intervención, en un momento dado se revisa y examina un dispositivo portátil y se copian sus datos. No consta que el mismo se halle en ningún lugar cerrado o separado de la zona abierta al público. La Jurisprudencia, no cabe duda, se ha encargado de ir desgranando y perfilando con una casuística casi imposible de sistematizar, los supuestos en los cuales se ha entendido que no nos encontramos ante un domicilio constitucionalmente protegido de las personas jurídicas. Así, el TS excluye la protección constitucional para personas jurídica de determinados lugares donde sí se desarrolla la actividad empresarial, pero que no constituyen ni un centro de dirección ni se entiende que pudiera haber información reservada con la suficiente entidad como para otorgarles el nivel de tal protección reforzada. En la STS 25.1.2012, rec.

2236/2010 ha considerado que no ostentan tal protección constitucional los establecimientos abiertos al público o en que se lleve a cabo una actividad laboral o comercial por cuenta de una sociedad mercantil, donde no se adopten decisiones fundamentales relacionadas con la actividad empresarial.

Cuestión distinta cabe atribuir a aquellos dispositivos tecnológicos que puedan contener información sensible de la empresa, en las que por tanto, sí se considera que requieren tal protección constitucional por ser en ese caso una emanación del principio de privacidad propio del domicilio de las personas jurídicas.

La resolución del TEARC impugnada resuelve la cuestión referida a la vulneración del derecho a la obtención previa de un consentimiento informado de la siguiente manera: '...la personación de la Inspección el 20.11.2012 se produjo en un local abierto al público, la peluquería Alarcón, y sin perjuicio de que el mismo sea el domicilio social y fiscal declarado de Alarcons SCP, no consta que reúna los requisitos para ser calificado como domicilio constitucionalmente protegido, por constituir un local abierto al público y no existir en el mismo manifestación alguna de la privacidad de la entidad. Según la diligencia nº 1 de 20.11.2012, firmada junto con la Inspección por los comparecientes con su conformidad, la Inspección (que llevaba la autorización del Delegado Especial que obra en el expediente) fue atendida por el representante legal de la entidad, que no se opuso a la entrada y recibió la comunicación de inicio (en cuyo anexo informativo consta como obligaciones y derechos 'Permitir la entrada de la Inspección, en las condiciones fijadas reglamentariamente, en las fincas, locales de negocios y demás establecimientos y locales en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos. Cuando sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, deberá obtenerse su consentimiento o la oportuna autorización '). Que se trata de un local abierto al público resulta no sólo de las alegaciones de la parte (que alude a la posibilidad, si era necesario que la Inspección fuese auxiliada por las fuerzas de seguridad, de revuelo entre los clientes) sino del contenido de la diligencia nº 1, en que se declara que ' el horario de apertura al público es de 9.30 a 19.30 '.

Frente a lo alegado, no consta que la Inspección accediera a ningún 'habitáculo cerrado' para copiar archivos informáticos, dado que en la diligencia nº 2 extendida a continuación el mismo 20.11.2012 también con la conformidad del sr. Fabio , se indica que ' se copia en CD el aplicativo encontrado en el local en el ordenador de la entrada de la peluquería Alarcón de la c/ Rubió i Ors 163 '. Se trataba del típico ordenador que sirve para emitir los tiquets a los clientes y por tanto se hallaba no oculto en un habitáculo cerrado sino en la 5 entrada de la peluquería. Frente a lo alegado, tampoco consta en el expediente reparo alguno a la actuación de personación inspectora por parte del compareciente, como resulta de las dos diligencias extendidas.

Aparte de tratarse de un local abierto al público como salón de peluquería, en segundo lugar, no consta allí consecuentemente manifestación alguna de privacidad de la entidad, pues no se adoptaban allí acuerdos por los órganos de la sociedad ni se llevaba la contabilidad o registros oficiales de la entidad dado que en diligencia nº 2 el sr. Fabio manifestó que ' preguntado el compareciente acerca de la documentación de la actividad de la SCP Alarcons manifiesta que en este local no hay ninguna documentación, ni libros registros, facturas recibidas, extractos de cuentas bancarias, pues los tiene su gestor que está en Barcelona '.



QUINTO.- Sobre las actuaciones desarrolladas en el local abierto al público.

Tal y como hemos recogido, las actuaciones de inspección se iniciaron mediante personación en el local abierto al público del negocio de la mercantil, portando autorización especial del Inspector Regional Adjunto.

Por tanto, en este supuesto existe habilitación suficiente para las mismas según lo previsto en el art. 151.2 LGT: ' La inspección podrá personarse sin previa comunicación en las empresas, oficinas, dependencias, instalaciones o almacenes del obligado tributario, entendiéndose las actuaciones con éste o con el encargado o responsable de los locales' También es relevante el art. 177.2 RGGIT que dispone: ' Cuando se estime conveniente para la adecuada práctica de las actuaciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 172 de este reglamento, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , el procedimiento de inspección podrá iniciarse sin previa comunicación mediante personación en la empresa, oficinas, dependencias, instalaciones, centros de trabajo o almacenes del obligado tributario o donde exista alguna prueba de la obligación tributaria, aunque sea parcial. En este caso, las actuaciones se entenderán con el obligado tributario si estuviese presente y, de no estarlo, con los encargados o responsables de tales lugares' Por tanto, es un lugar hábil para la realización de las actuaciones tributarias siempre que se preserve lo previsto en el art. 34.1 .k ) LGT , que establece que los obligados tributarios tienen derecho a que las actuaciones de la Administración tributaria que requieran su intervención se lleven a cabo en la forma que les resulte menos gravosa, siempre que ello no perjudique el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

Así, al no tratarse de domicilio constitucionalmente protegido el local abierto al público, no cabe argüir que estemos ante un vicio de consentimiento respecto a la entrada en el local por parte de los actuarios y los técnicos de informática. Así, si el domicilio no está protegido constitucionalmente, no es necesario el consentimiento del interesado, pues no podrá negar la entrada si la Inspección cuenta con la autorización del Delegado de Hacienda. Así también se deduce de la STS 2400/2016, 10 de noviembre. Todo ello también cabe deducirlo de las propias diligencias en las que la actora, a través de su representante legal, reconoce que allí no existe documentación de la entidad.



SEXTO.- Sobre el examen y copia de los datos con trascendencia tributaria contenidos en un dispositivo portátil sito en el local abierto al público.

Esta cuestión también ha sido evolutiva en la Jurisprudencia a la vista de la transformación en nuestros días del concepto de domicilio constitucionalmente protegido en cuanto, no solo al lugar o ubicación física que representa la dignidad de la persona (física) o la privacidad (personas jurídicas), sino también a elementos tangibles o no que muestran esencialmente ese ámbito intimo ajeno al conocimiento externo. Y ello ha sido acaparado por los ordenadores y dispositivos portátiles.

De esta manera, nos adentramos en la particularidad que se mostró en la entrada analizada , referida al ordenador portátil encontrado en la entrada del local de peluquería. Según la diligencia núm. 1 , se recoge: ' El obligado tributario es informado de que se va a proceder a la revisión y exámen de los soportes informáticos y copia en su caso de los datos con posible transcendencia tributaria a lo que presta su conformidad.' Mantiene la actora en su demanda que se encontraba en un habitáculo cerrado pero no consta tal dato en documento alguno, ni tampoco que el local dispusiera de ninguno, y ello es irrelevante por cuanto cabe entender que efectivamente se le solicitó al representante legal consentimiento para la 'revisión y examen' y 'copia' de los 'datos con posible trascendencia tributaria' a lo que dio conformidad.

Añade que tal conocimiento estaba viciado porque no consta la debida información de derechos al representante legal, concretamente el de negar la entrada. Pues bien, cabe distinguir que una cosa es la entrada al local abierto al público cuya posibilidad estaba amparada por la autorización del Inspector Regional y otra distinta es el acceso, revisión, examen y copia de los datos contenidos en el dispositivo portátil que fue autorizado por el representante legal de Alarcón SCP, tras haberle sido comunicada el inicio de actuaciones inspectoras con el anexo de derechos en el que se le informa sobre la negativa al acceso a ubicaciones que constituyen domicilio constitucionalmente protegido.

Tampoco puede considerarse irregularidad alguna la no presencia de asesor externo alguno atendido a que la entrada en el local abierto al público se efectuó en forma y, que exclusivamente en cuanto al acceso al ordenador se solicitó y obtuvo el consentimiento del representante legal , tras la previa información de los derechos mediante exhibición del anexo escrito que contiene los mismos en el momento de la entrada en el local. El representante legal de la entidad ostenta poder suficiente para prestar el consentimiento y vincular a la misma en los actos con trascendencia tributaria y la revisión, examen y copia es uno de ellos.

Por último, procede hacer referencia al hecho de que el dispositivo portátil revisado por la Inspección, se alega en la demanda como perteneciente a una de los socios, cuestión tampoco que no se acredita, y que el mismo dispone que información personal de la socia. Del examen de la diligencia num. 1 se observa que se revisa, examina y copia los datos de transcendencia tributaria y no otros. Sin que se acredite o se observe que los datos concernientes a información personal , no relevante a efectos tributarios de la entidad, han supuesto base de la regularización practicada. El dispositivo portátil se encontraba físicamente en el local abierto al público, de actividad comercial, en un lugar en el que manifiestamente era idóneo para contener información de trascendencia tributaria objeto de la actividad y de la inspección iniciada. El hecho de que pueda contener además, información personal de un tercero supone la concurrencia de intereses a conjugar en la ejecución de la medida para que no se vean afectados pero que, en modo alguno, significa una presunción de transgresión.

Se acuerda que se van a copiar los datos con trascendencia tributaria con respecto al obligado tributario, pero siempre atendiendo al deber de sigilo y obligaciones legales que afectan a los funcionarios actuantes en las actuaciones de inspección. De todo ello además, el tercero puede solicitar medidas de protección de esos datos si considera que pueden haber resultado vulnerados o utilizados para fines no autorizados. No ha sido así, y queda exclusivamente en una crítica realizada por la actora sin sustento alguno.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso al no resultar disconforme a Derecho.

ÚLTIMO. - Costas A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley Jurisdiccional, modificado este último por la Ley 37/2011, las costas procesales se impondrán en la primera o única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en sentencia, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición. En el presente caso se estima no procedente la imposición de costas atendida la complejidad de la materia en la que se ven analizados y confrontados derechos fundamentales junto el ejercicio de potestades publicas dentro de los límites legales que no se encuentran perfectamente definidos.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 542/2018 interpuesto por la representación de ALARCONS SCP contra la resolución del TEARC de fecha 5 de abril de 2018.

2º.- No se hace imposición en materia de costas.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA. La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.