Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 493/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1442/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección OctavaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0015583

Recurso de Apelación 1442/2019-P-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

SENTENCIA NÚMERO 493/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Don Rafael Botella García Lastra

Doña Juana Patricia Rivas Moreno

Doña María Dolores Galindo Gil

Doña María del Pilar García Ruiz

En la Villa de Madrid, a 30 de junio de 2020.

Vistos por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia, constituida por los Señores referenciados al margen, los autos del recurso de apelación número 1442/2019, interpuesto por el Instituto Madrileño de Salud, representado y asistido por Abogado de la Comunidad de Madrid, contra la sentencia dictada en el procedimiento abreviado nº 281/2019, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10.

Ha sido parte recurrida Dª Milagrosa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª José Orbe Zalba.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de los de Madrid se dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2019, en el procedimiento nº 281/2019 cuya parte dispositiva era la siguiente:

'Que debo estimar y estimo, de forma individualizada, el recurso contencioso- administrativo nº 281/2019 interpuesto por la representación de Dª Milagrosa, reconociendo el derecho de la actora a disfrutar de un descanso ininterrumpido semanal de 36 horas, en un periodo de referencia de 14 días, siendo de bien de 36 horas semanales de descanso ininterrumpido o bien de 72 horas de descanso ininterrumpido en periodo de 14 días para el caso de que por razones del servicio no se haya disfrutado del descanso de 36 horas semanales señalados, con obligación del SERMAS de adoptar las medidas necesarias para dicho descanso, reconociendo asimismo, por el descanso no disfrutado la indemnización de 3.061,8 €, más los intereses procesales del artículo 106.2 LRJCA . Sin costas.'

SEGUNDO.-Notificada la expresada resolución, la administración demandada, a través de su representación procesal, formuló recurso de apelación contra la misma interesando se dictara sentencia revocando la de instancia, desestimando la demanda y confirmando el acto administrativo impugnado.

TERCERO.-El Juzgado admitió el referido recurso mediante diligencia, dando traslado a la parte contraria, para que pudiera impugnarlo, lo que hizo en el plazo concedido. Tras lo cual, y previo emplazamiento de las partes se remitieron las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid.

CUARTO.-Recibidas en esta Sala con fecha 2 de diciembre de 2019, y subsanados los defectos apreciados, se acordó señalar para la votación y fallo del presente el día 29 de mayo de 2020, fecha en que tuvo lugar de forma telemática.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Juana Patricia Rivas Moreno, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este procedimiento el recurso formulado por el Instituto Madrileño de Salud contra la sentencia de 14 de octubre de 2019, dictada en el procedimiento nº 281/2019, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 10, que estimando la pretensión deducida en el recurso por Dña. Milagrosa, FEA en nefrología en el Hospital Universitario de doce de octubre, reconoció el derecho de la actora, a disfrutar de un descanso ininterrumpido semanal de 36 horas, en un periodo de referencia de 14 días, siendo de bien de 36 horas semanales de descanso ininterrumpido o bien de 72 horas de descanso ininterrumpido en periodo de 14 días para el caso de que por razones del servicio no se haya disfrutado del descanso de 36 horas semanales señalados, con obligación del SERMAS de adoptar las medidas necesarias para dicho descanso, reconociendo asimismo, por el descanso no disfrutado la indemnización de 3.061,8 €, más los intereses procesales del artículo 106.2 LRJCA

La sentencia considera que existe un criterio consolidado, derivado de diversas sentencias de los Juzgados de esta provincia, confirmadas por la Sección Séptima de este TSJ que, en supuestos similares, ha reconocido el derecho solicitado.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se funda en infracción del art. 13 de la Ley 4/2012, de 4 de julio, de Modificación de los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012, en relación con los arts. 5.2 y 17.2 y 3 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en relación con los arts. 51, 52, 54 y 57 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal al Servicio de Instituciones Sanitarias y de la jurisprudencia.

Subsidiariamente, infracción de las instrucciones de jornada contenidas en la Resolución de 27 de diciembre de 2013, de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud, por la que se dictan Instrucciones en materia de jornada del personal en el ámbito de dicho servicio, en concreto, infracción de lo previsto en las instrucciones cuarta y quinta de la mencionada resolución.

Y, de forma subsidiaria, igualmente, infracción de lo dispuesto en los artículos 43.d) y 48 del Estatuto Marco, en relación con lo señalado en, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 2 de febrero de 1995 y 19 de noviembre de 1997.

Estas útimas alegaciones se realizan ahora ex novo.

El Letrado de la Administración expone la normativa aplicable, establecida por el Estatuto Marco; y razona por qué considera que la Directiva autoriza el establecimiento de periodos distintos de referencia al previsto, de en el art. 16 (14 días) para su cómputo en los supuestos del art. 17.2.

Indicando que, además, el criterio adoptado por la sentencia supone una infracción de la Disposición Adicional Primera de la Ley 6/2011 de Medicas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, y de la Disposición Adicional Septuagésima Primera de la Ley 2/2012 de Presupuestos Generales del Estado para 2012, en relación con las Resoluciones de 28/02/2012, de 29/01/2013 y de 27/12/2013 de la Dirección General de Recursos Humanos del SERMAS, por las que se dictan instrucciones sobre jornada de trabajo en los ejercicios respectivos, todo ello, en relación con el art. 218 LEC.

La administración recurrente admite en su escrito que 'en el sector sanitario, la norma aplicar es que, entre jornadas se debe descansar un mínimo de 12 horas y semanalmente un mínimo de 24 horas, a las que deben añadirse las 12 horas de descanso diario, sumando un descanso semanal de 36 horas'. No obstante, señala que la norma estatal habla de descanso de 'promedio' y de un periodo de referencia para verificar si se han cumplido dichos descansos, de dos meses.

Considera que en el caso no se había acreditado que se hubiera infringido el régimen contemplado en el artículo 52 del Estatuto Marco, indicando que no había ningún precepto que obligará a que el descanso fuera siempre y en todas las semanas igual, al tratarse de un descanso medio, que sólo puede entenderse infringido si en cálculo bimestral, no se alcanza la duración exigida.

Estima que el periodo de referencia a considerar debe ser de dos meses, y no de 14 días.

Entiende además que la sentencia infringe la Directiva 2003/88/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, al ignorar las posibilidades que el derecho comunitario otorga a los Estados miembros para modular los descansos mínimos y los periodos de referencia en el ámbito de determinadas actividades, entre ellas las sanitarias, citando el artículo 17 de la Directiva, que en el apartado 3 hace mención a la asistencia médica prestada por hospitales o centros similares como uno de los servicios en los que pueden establecer se excepciones a los periodos de referencia fijados en el artículo 5 y 16, que se refieren a periodos de siete días, y 14 días respectivamente.

Considerando que no es la administración la que tiene que alegar razones organizativas, puesto que vienen apreciadas por el propio Estatuto Marco, como se desprende de su preámbulo.

La contraparte reitera los argumentos expuestos por las sentencias dictadas por la Sección séptima, que reconocen su derecho, destacando que al administración no había acreditado, ni tan siquiera alegado, la existencia de razones organizativas o asistenciales objetivables que justificaran la no concesión del descanso ininterrumpido semanal.

TERCERO.-Los preceptos de referencia del Estatuto Marco señalan lo que sigue:

'Artículo 51. Jornada y descanso diarios.

1. El tiempo de trabajo correspondiente a la jornada ordinaria no excederá de 12 horas ininterrumpidas.

No obstante, mediante la programación funcional de los centros se podrán establecer jornadas de hasta 24 horas para determinados servicios o unidades sanitarias, con carácter excepcional y cuando así lo aconsejen razones organizativas o asistenciales. En estos casos, los periodos mínimos de descanso ininterrumpido deberán ser ampliables de acuerdo con los resultados de los correspondientes procesos de negociación sindical en los servicios de salud y con la debida progresividad para hacerlos compatibles con las posibilidades de los servicios y unidades afectados por las mismas.

2. El personal tendrá derecho a un período mínimo de descanso ininterrumpido de 12 horas entre el fin de una jornada y el comienzo de la siguiente.

3. El descanso entre jornadas de trabajo previsto en el apartado anterior se reducirá, en los términos que exija la propia causa que lo justifica, en los siguientes supuestos:

a) En el caso de trabajo a turnos, cuando el personal cambie de equipo y no pueda disfrutar del período de descanso diario entre el final de la jornada de un equipo y el comienzo de la jornada del siguiente.

b) Cuando se sucedan, en un intervalo inferior a 12 horas, tiempos de trabajo correspondientes a jornada ordinaria, jornada complementaria o, en su caso, jornada especial.

4. En los supuestos previstos en el apartado anterior, será de aplicación el régimen de compensación por medio de descansos alternativos establecidos en el artículo 54.

Artículo 52. Descanso semanal.

1. El personal tendrá derecho a un período mínimo de descanso ininterrumpido con una duración media de 24 horas semanales, período que se incrementará con el mínimo de descanso diario previsto en el artículo 51.2.

2. El período de referencia para el cálculo del período de descanso establecido en el apartado anterior será de dos meses.

3. En el caso de que no se hubiera disfrutado del tiempo mínimo de descanso semanal en el período establecido en el apartado anterior, se producirá una compensación a través del régimen de descansos alternativos previstos en el artículo 54.

...

Artículo 54. Régimen de descansos alternativos.

1. Cuando no se hubiera disfrutado de los períodos mínimos de descanso diarioestablecidos en esta ley, se tendrá derecho a su compensación mediante descansos alternativos cuya duración total no podrá ser inferior a la reducción experimentada.

2. La compensación señalada en el apartado anterior se entenderá producida cuando se haya disfrutado, en cómputo trimestral, un promedio semanal de 96 horas de descanso, incluyendo los descansos semanales disfrutados, computando para ello todos los períodos de descanso de duración igual o superior a 12 horas consecutivas.

3. El disfrute de los descansos compensatorios previstos en este artículo no podrá ser sustituido por compensación económica, salvo en los casos de finalización de la relación de servicios o de las circunstancias que pudieran derivar del hecho insular.'

En cuanto a la Directiva 2003/88/CE, prescribía, en lo que ahora interesa, que:

'Artículo 5

Descanso semanal

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten, por cada período de siete días, de un período mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a las que se añadirán las 11 horas de descanso diario establecidas en el artículo 3.

Cuando lo justifiquen condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, podrá establecerse un período mínimo de descanso de 24 horas.

Artículo 6

Duración máxima del tiempo de trabajo semanal

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que, en función de las necesidades de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores:

a) se limite la duración del tiempo de trabajo semanal por medio de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas o de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales;

b) la duración media del trabajo no exceda de 48 horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada período de siete días.'

...

'Artículo 16

Períodos de referencia

Los Estados miembros podrán establecer:

a) para la aplicación del artículo 5 (descanso semanal), un período de referencia que no exceda de 14 días;

b) para la aplicación del artículo 6 (duración máxima del tiempo de trabajo semanal), un período de referencia que no exceda de cuatro meses.

Los períodos de vacaciones anuales pagadas, concedidas de conformidad con el artículo 7, y los períodos de bajas por enfermedad no se tendrán en cuenta o serán neutros para el cálculo del promedio;

c) para la aplicación del artículo 8 (duración del trabajo nocturno), un período de referencia definido previa consulta a los interlocutores sociales o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados a nivel nacional o regional entre interlocutores sociales.

Si el período mínimo de 24 horas de descanso semanal exigido por el artículo 5 quedare comprendido en este período de referencia, no se tomará en consideración para el cálculo del promedio.'

'CAPÍTULO 5

EXCEPCIONES

Artículo 17

Excepciones

1. Desde el respeto de los principios generales de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, los Estados miembros podrán establecer excepciones a lo dispuesto en los artículos 3 a 6, 8 y 16 cuando, a causa de las características especiales de la actividad realizada, la jornada de trabajo no tenga una duración medida y/o establecida previamente o cuando pueda ser determinada por los propios trabajadores, y en particular cuando se trate de:

a) ejecutivos dirigentes u otras personas con poder de decisión autónomo;

b) trabajadores en régimen familiar, o

c) trabajadores en actividades litúrgicas de iglesias y comunidades religiosas.

2. Mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate, podrán establecerse las excepciones previstas en los apartados 3, 4 y 5.

3. De conformidad con el apartado 2 del presente artículo, podrán establecerse excepciones a los artículos 3, 4, 5, 8 y 16:

...

c) para las actividades caracterizadas por la necesidad de garantizar la continuidad del servicio o de la producción, en particular cuando se trate de:

i) servicios relativos a la recepción, tratamiento y/o asistencia médica prestados por hospitales o centros similares (incluyendo las actividades de médicos en períodos de formación), instituciones residenciales y prisiones,

...

4. De conformidad con el apartado 2 del presente artículo, caben excepciones a los artículos 3 y 5:

a) para las actividades que requieran un trabajo por turnos, cuando el trabajador cambie de equipo y no pueda disfrutar de períodos de descanso diario y/o semanal entre el final de un equipo y el comienzo del siguiente;

b) para las actividades caracterizadas por el fraccionamiento de la jornada de trabajo, en particular del personal encargado de las actividades de limpieza.

5. De conformidad con el apartado 2 del presente artículo, caben excepciones al artículo 6 y a la letra b) del artículo

16, respecto de los médicos en periodo de formación, con arreglo a lo dispuesto en los párrafos segundo a séptimo del presente apartado.

Las excepciones a que se refiere el primer párrafo respecto de lo dispuesto en el artículo 6 se autorizarán durante un período transitorio de cinco años a partir del 1 de agosto de 2004.

Los Estados miembros podrán disponer de un plazo suplementario de hasta dos años, en caso necesario, con el fin de atender las dificultades que entrañe el cumplimiento de las disposiciones relativas al tiempo de trabajo por lo que respecta a su responsabilidad en la organización y prestación de servicios médicos y de salud. Al menos seis meses antes del fin del período transitorio el Estado miembro de que se trate deberá informar a la Comisión exponiendo sus motivos, de modo que la Comisión pueda emitir un dictamen, tras evacuar las consultas pertinentes, en los tres meses siguientes a la recepción de dicha información. Si el Estado miembro no sigue el dictamen de la Comisión, deberá motivar dicha decisión. La notificación y la motivación del Estado miembro, así como el dictamen de la Comisión, se publicarán en el Diario Oficial de la Unión Europea y se remitirán al Parlamento Europeo.

Los Estados miembros podrán disponer de hasta un año adicional, en caso necesario, con el fin de atender cualquier dificultad especial que entrañe el cumplimiento de las responsabilidades contempladas en el párrafo tercero. Actuarán de conformidad con el procedimiento establecido en dicho párrafo.

Los Estados miembros velarán por que el número de horas semanales de trabajo no supere en ningún caso una media de 58 horas durante los tres primeros años del período transitorio, una media de 56 horas durante los dos años siguientes y una media de 52 horas durante el período, en su caso, restante.

El empresario consultará a los representantes de los trabajadores con tiempo suficiente para alcanzar un acuerdo, siempre que sea posible, sobre el régimen que se aplicará durante el período transitorio. Dentro de los límites establecidos en el párrafo quinto, dicho acuerdo podrá incluir:

a) la media de horas semanales de trabajo durante el período transitorio, y

b) las medidas que deberán tomarse para reducir las horas semanales de trabajo a una media de 48 horas antes de que finalice el período transitorio.

Las excepciones contempladas en el párrafo primero respecto de lo dispuesto en la letra b) del artículo 16 se autorizarán siempre que el período de referencia no supere 12 meses, durante la primera parte del período transitorio especificado en el párrafo quinto, ni seis meses posteriormente.'

CUARTO.-Según refiere el recurrido, con carácter ordinario, la administración no respeta el descanso semanal ininterrumpido de 36 horas (24 horas, más el descanso diario de 12 horas) cuando se efectúan las guardias los sábados o día anterior a festivo, concediendo únicamente el descanso semanal de 24 horas.

La administración mantiene que se ha aplicado la compensación contemplada en el artículo 54 del Estatuto Marco, pero no lo prueba.

Y como señala el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, en la reciente sentencia de 10 de octubre de 2019 (recurso 1992/2018), llama la atención que, negando radicalmente, en ese caso el recurrido, haber disfrutado de las horas semanales a que tiene derecho, sin que se le hubieran concedido descansos compensatorios o justificado la imposibilidad de dárselos y sustituirlos por una protección equivalente, el Servicio Madrileño de Salud se limitara a afirmar que no hubo lugar a esa compensación, ni protección, porque el solicitante descansó las 36 horas semanales en el periodo de referencia de dos meses, pero no acreditara que fuera así, diciendo:

'Esta circunstancia invalida la posición del Servicio Madrileño de Salud, desde su propia argumentación, porque el principio de facilidad probatoria hace recaer sobre ella la carga de la prueba'.

QUINTO.-Debe tenerse en cuenta, además, que la compensación prevista en dicho artículo 54, eleva el periodo de cómputo de 14 días (previsto de forma ordinaria en el art. 16 de la Directiva) a un trimestre.

Y, si bien el precepto, en general, cubre el descanso semanal y diario, al exigir un promedio semanal de 96 horas (equivalentes a seis periodos de doce horas y uno de 24 horas, en una semana); al incluir en el cómputo todos los periodos de descanso que tengan una duración mínima de 12 horas, elimina la necesidad del descanso ininterrumpido semanal de 24 horas, acumulado al diario de 12 horas.

Es cierto que la Directiva establece la posibilidad de hacer uso de las excepciones contempladas en el art. 17.2. Pero exige dos condiciones, que se acuerden mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores socialesy que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate. Señalando que, en caso de imposibilidad objetivade concesión de tales periodos de descanso equivalentes, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate.

Como se ha expuesto, el art. 54 no concede periodos equivalentesde descanso. No constan las razones objetivas por las que dicha concesión sea imposible; pues no basta con señalar de forma genérica razones organizativas. Y, tampoco consta qué protección equivalente se da a los trabajadores de que se trata.

Debiendo añadirse que el descanso ininterrumpido de 36 horas no se opone a la previsión de la Ley 4/2012 de modificación de la Ley de Presupuestos de la Comunidad de Madrid, que precisa que el descanso de 24 horas, tras la guardia, ha de disfrutarse inmediatamente a continuación.

SEXTO.-Finalmente, como se ha dicho por la Sección 7ª de este TSJ, en sentencia de 8 de octubre de 2019, (rec 1811/2018):

'...esa limitación de derechos puede y debe ser reparada conforme al principio general del daño, aun cuando se trate de situaciones de difícil valoración económica.

Ahora bien, no acordar la indemnización sería desconocer el perjuicio efectivamente sufrido, y consumado ya, al no obtenerse el descanso debido en el período de referencia y que la compensación horaria ulterior no repara en absoluto. En tal hecho radica el fundamento del pronunciamiento indemnizatorio, en definitiva su concreta 'causa'. Y aun cuando resultaría problemático determinar la cuantía indemnizatoria, este aspecto no se combate por la Administración apelante, ante lo cual, la Sala considera que las bases para su determinación establecidas por en la sentencia recurrida son proporcionales en atención al daño a reparar.

A los efectos indemnizatorios señalados no resulta necesario que la privación del descanso en el tiempo en que debió disfrutarse, se materialice en un resultado lesivo, sino que es la propia privación, en cuanto que lesiona los derechos a proteger la salud del trabajador, garantizar la vida privada y familiar y que se proporcione un descanso adecuado, la que debe comportar una indemnización adecuada que tienda a reparar el derecho al descanso vulnerado como es, a nuestro juicio, la que se ha fijado en la sentencia apelada.'

El hecho de que, respetando ese descanso, no sea posible la realización de la jornada anual establecida, no queda justificado.

Y siendo verdad que el descanso no debe afectar a la jornada anual exigible. También debe asumirse que la jornada anual exigible, no puede afectar al descanso que se prevé como necesario en la normativa. Y que su falta de disfrute, debe determinar la indemnización que corresponda, a cuya determinación solo ha contribuido el solicitante.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y confirmación de la resolución objeto del mismo, con imposición de las costas al recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al desestimarse totalmente el recurso, si bien, en uso de la facultad establecida por el párrafo 4 del mencionado artículo, se limitan a 500 euros, más IVA.

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Apelación número 1442/2019 interpuesto por el Instituto Madrileño de Salud, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2019, dictada en el procedimiento abreviado nº 281/2019, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10, que se confirma en su integridad.

Imponiendo las costas ocasionadas en esta instancia a la recurrente, hasta un máximo de 500 euros, más IVA.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe recurso de casación en los términos del artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según la redacción introducida por la disposición final tercera de la L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella y García-Lastra

Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María Dolores Galindo Gil

Fdo.: María del Pilar García Ruiz