Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 494/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 406/2016 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 406/2016
Parte apelante: SERVEI CATALA DE LA SALUT
Parte apelada: Inocencia y CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA
S E N T E N C I A Nº 494/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a seis de julio de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por el SERVEI CATALA DE LA SALUT, representado por el Procurador de los
Tribunales D. ALFREDO MARTÍNEZ SANCHEZ, y asistido por el Letrado D. Xavier Avellana i Sauret contra
Sentencia nº278/2016, de fecha 6 de septiembre de 2016, recaída en el Recurso ordinario 237/2015 del
Juzgado Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona , al que se opone Dª Inocencia , representada por
el Procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ, y defendida por el Letrado D. José Aznar Cortijo. La CORPORACIÓ
DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA no se opone ni comparece.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 06/09/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 237/2015, dictó Sentencia Estimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 31 de enero de 2013. Con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 3 de julio de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del Servei Català de la Salut impugna la Sentencia nº 278/2016, de 6 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona en el recurso contencioso-administrativo nº 237/2015 , seguido por los trámites del recurso ordinario, que estimó el recurso presentado por doña Inocencia contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 31 de enero de 2013; anuló dicha resolución en todas sus partes y condenó al Servei Català de la Salut y a la Corporació de Salut del Maresme i la Selva a abonar a doña Inocencia la cantidad de 65.531,10 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde el día 31 de enero de 2013 y hasta el día de su pago íntegro.

Critica la Sentencia por dos motivos: i) Error en la valoración de la prueba por lo que se refiere a la praxis en la asistencia sanitaria médica prestada a la actora y ii) Incorrecta valoración de la prueba practicada en relación con la determinación del daño indemnizable y falta de motivación.

Solicita que se dicte Sentencia revocatoria de la de instancia y se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la contraria, con expresa condena en costas, o que, subsidiariamente, se revoque la Sentencia de instancia reduciendo la indemnización en la cantidad que la Sala estime conveniente.



SEGUNDO.- La parte apelada se opone al recurso por entender que el Juez a quo ha valorado correctamente la prueba practicada así como el daño y su cuantificación porque la valoración hecha en la demanda está basada en criterios objetivos y con sustento en la historia clínica y seguimiento médico. Por lo demás, mantiene que la apelante no ha impugnado dos de los pronunciamientos de la Sentencia cual es la de los intereses de demora y la condena en costas.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso de apelación y se confirme la Sentencia de instancia en todos sus extremos.



TERCERO.- La Corporació de Salut del Maresme i La Selva ha consentido la Sentencia.



CUARTO.- La Administración apelante sostiene que el Juez a quo ha asumido la pericial de la parte contraria (Dr. Jose Pablo ) pero que no argumenta nada sobre la pericial aportada por ella, del Dr. Jesús María , por lo que no entra a valorar las posibles discrepancias. Entiende que es una valoración fundamental que ha de hacer el Juez para aplicar las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ).

La Administración efectúa una exposición fáctica de las tres asistencias sanitarias de la recurrente, que tuvieron lugar el 8, 10 y 15 de enero de 2012, y concluye que no hubo mala praxis; además, la paciente padeció una patología excepcional porque solo el 2% de adultos la padecen.

De entrada, no cabe compartir que un 20% de los casos deba ser calificado como excepcional para justificar que no se realizara una prueba como un TAC, omisión determinante para el Juez a quo que le lleva a estimar el recurso.

En relación con la valoración que hace el Juez a quo de la prueba pericial practicada en absoluto podemos calificarla de arbitraria o irracional. Precisamente el Dr. Jose Pablo expone con claridad en su informe que aun en el caso de que el diagnóstico hubiera sido correcto -que no lo fue- tampoco la asistencia fue correcta porque la patología que presentaba la recurrente (analítica, etc.) era tributaria de la práctica de un TAC abdominal con el fin de descartar o confirmar un diagnóstico. Así lo aprecia el Juez a quo por lo que no podemos más que coincidir en tal razonamiento.

La Administración apelante pretende hacer valer su propia valoración de la prueba, cuando al existir dos periciales contradictorias, como es el caso, el Juzgador puede decantarse por una de ellas en función de la fuerza de convicción que ofrezca cada perito en su exposición. En este caso, la Administración no ha conseguido desvirtuar las conclusiones a las que llega el Juez a quo que da prevalencia al dictamen del Dr.

Jose Pablo frente al del Dr. Jesús María , prevalencia que asume este Tribunal dada la mayor claridad expositiva y coherencia explicativa del primer dictamen frente al segundo. Por lo demás, no es cierto que esta valoración se efectúe ex post facto porque el perito ha tenido en cuenta las circunstancias que resultan de la historia clínica.

Cuestiona también el rechazo que hace del informe del ICAM. Este Organismo, aun siendo independiente de la Generalitat de Cataluña, no ofrece en este caso el necesario contrapeso al dictamen aportado por la actora. Tampoco es un mecanismo idóneo que permita suplir la falta de claridad del dictamen que ha aportado la Administración a las actuaciones, lo que nos ha de llevar a desestimar este motivo de impugnación, ya que la actividad sanitaria no se ajustó a la lex artis ad hoc.



QUINTO.- En relación con la pretensión subsidiaria que afecta a la valoración del daño, la Administración nos dice que el Juez a quo no cita las circunstancias que fundamentan el daño, ni concreta los conceptos que tiene en cuenta para determinar la indemnización. Añade que el Juzgador de instancia se ha limitado a aceptar la cantidad fijada por la actora sin razonarla, lo que es contrario al deber de motivar las Sentencias.

A tales efectos, cita la STC 78/1986, de 13 de junio , que exige que se fijen de forma pormenorizada los daños causados, los fundamentos legales que permiten fijarlos así como que se razonen los criterios utilizados para calcular la suma indemnizatoria. Por todo ello, entiende que debe de rebajarse la suma a indemnizar aprobando como máximo la suma de 10.641,09€.

Pues bien, con independencia de la función revisora que haremos más adelante, es cierto que el Juez a quo ha asumido plenamente el dictamen del Dr. Jose Pablo , sin efectuar al menos una mínima crítica.

En consecuencia, hemos de entrar a examinar la cuantificación del daño en esta segunda instancia teniendo en cuenta también el informe aportado por la Administración (Dr. Argimiro , especialista en valoración del daño corporal).

El informe de la parte actora relaciona las siguientes secuelas: Aherencias peritoneales; Eventración necesitada de malla protésica; Síndrome depresivo; y Defecto estético.

Para su valoración médica, el perito aplica el baremo anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, atribuyendo los puntos siguientes: i) 10 puntos (de entre 8-15); ii) 14 puntos (de entre 10-20); iii) 5 puntos (de entre 1-10). Total ponderado: 27 puntos.

Además, valora 13 puntos de perjuicio estético medio (entre 13-18). El informe aporta fotografía de la cicatriz.

También refiere el periodo de estancia hospitalaria. Dentro de este periodo ha descontado los días que la intervención requiere de ordinario.

Así, en cuanto a los días de hospitalización incluye 5 periodos: i) ingreso intervención peritonitis (del 15 de enero al 1 de febrero de 2012: 18 días; ii) ingreso por episodio febril (5 de febrero al 7 de febrero de 2012: 3 días); iii) ingreso episodio febril (10 de febrero a 19 de febrero de 2012: 10 días); iv) ingreso por empiema pleural (20 de febrero d 13 de marzo de 2012: 22 días) y v) reconstrucción de colostomía (25 de mayo a 1 de junio de 2014: 8 días). En total 62 días, de los que descuenta los 10 días que se hubieran producido si se hubiera diagnosticado correctamente la diverticulitis no complicada. En consecuencia, computa 52 días de estancia hospitalaria.

En relación con los días impeditivos, parte de que el Manual de Tiempos Estándar de Incapacidad determina el tiempo estándar de incapacidad para un proceso de diverticulitis de colon no complicada, que es de 30 días. En el caso de una peritonitis es de 60 días y para la recuperación de un proceso pleural es de 60 días. Sumando estos últimos y restando el anterior (60 días) así como teniendo en cuenta que el periodo de baja meritado como consecuencia de la intervención de reparación de la eventración y reconstrucción del tránsito intestinal (patologías que no figuran en el Manual, lo que lleva al perito a tomar como periodo de referencia de recuperación tras reparación de una hernia inguinal que es de 45 días y el periodo de recuperación tras intervención por neoplasia benigna de colon que se estima también en 45 días en el Manual) computa 60 días más de baja impeditivos. En total 120 días impeditivos meritados a consecuencia de la peritonitis y reparación de la eventración y reconstrucción del tránsito intestinal.

Por lo que se refiere a los días no impeditivos dentro del periodo que va desde la intervención efectuada por el Hospital Germans Trias i Pujol hasta el cierre de la colostomía, durante el cual la paciente tuvo que soportar las molestias de la colostomía y la eventración, se cuantifican en 844 días de los que resta los 60 días impeditivos y los 36 días de hospitalización ocurridos con motivo del ingreso por empiema pleural. Ello arroja una cifra de 748 días. El perito justifica dicho periodo en que la patología de la paciente determinó un menoscabo de sus capacidades y un sufrimiento psicológico que no hubiera existido de haberse tratado adecuadamente la diverticulitis si bien el periodo medio de reconstrucción de colostomía tras la técnica de Hartman suele ser de 365 días. Al respecto, el informe también refiere que la espera de 2 años fue debida a la intensa peritonitis detectada en acto el quirúrgico del día 15 de enero de 2014 y a la complicación respiratoria postoperatoria, es decir, fue también consecuencia de aquella originaria mala praxis.

Estas apreciaciones y valoraciones son cuestionadas en el informe del Dr. Argimiro .

Procedemos a efectuar una valoración conjunta de ambas periciales.

Respecto a las adherencias y de conformidad con lo informado por el Dr. Argimiro , el Tribunal acepta su exposición del Dr. Argimiro que estima que estamos ante una secuela cuya relación con la patología no está acreditada, ya que este tipo de adherencias peritoneales pueden también tener una relación con la patología de base. En efecto, una cosa es que existan adherencias (que no se cuestiona) y otra distinta que sean necesariamente consecuencia de la actividad sanitaria. Rechazamos incluir esta secuela en la indemnización.

El Dr. Argimiro también pone de relieve que la eventración abdominal fue reparada quirúrgicamente, por lo que ha desaparecido como secuela. Tampoco cabe incluirla en la indemnización.

En relación el síndrome depresivo el Dr. Argimiro pone de relieve que está documentada su existencia antes de la intervención. Luego solo cabe considerar su agravación (que el perito Dr. Argimiro valora en 2-3 puntos). Aceptamos también la valoración de este perito.

Por último, y en relación con el perjuicio estético, el Dr. Argimiro pone de relieve que la cicatriz sería la propia de la colostomía en la fosa ilíaca izquierda. No obstante, este argumento no podemos compartirlo porque el primer tratamiento indicado no era la intervención quirúrgica sino otros tratamientos, como la prescripción de antibiótico y el control ambulatorio (pericial Dr. Jose Pablo ). Solo si éste no hubiera sido efectivo, debía acudirse a la cirugía. En consecuencia, a la vista de la fotografía aportada, se entiende valorada correctamente la cicatriz en 13 puntos.

Tampoco en lo que se refiere a los días a indemnizar no podemos aceptar el cómputo que hace el Dr.

Argimiro que se limita a cuantificarlos en 'aproximadamente' 150 días. El cómputo del plazo es una cuestión que es posible determinarlo día a día, por lo que su cuantificación no ofrece dificultad alguna. En este punto, procede también aceptar la valoración hecha por el perito de la actora que entendemos ajustada a la relación fáctica, ya que el retraso en el tratamiento no es imputable a la recurrente sino a la situación producida por la mala praxis y/o a la organización.

Aplicando a lo dicho la Resolución de 24 de enero 2012, debemos distinguir las siguientes partidas: por la secuela de síndrome depresivo (agravación), el Dr. Argimiro lo valora en 2-3 puntos, por lo que procede estimar 3 puntos a razón de 751,82€/punto: 2.255,46€.

Los 13 puntos de secuelas por el perjuicio estético a razón de 822,07€/punto: 10.686,91€.

Respecto al periodo de curación: i) apreciamos 52 días de estancia hospitalaria a 69,61€/día: 3.619,72€; ii) 120 días impeditivos a 56,60€/día: 6.792€ y iii) 748 días no impeditivos a 30,46€/día: 22.784,08€.

En total valoramos los daños en: 46.138,17€, suma a la se añadirá el 10% del factor de corrección: 4.613,81, que aplica esta Tribunal. En consecuencia, se reconoce en favor de la actora una indemnización total de 50.751,98€ (s.e.u.o).

A esta indemnización se añadirán los intereses legales que correspondan desde la fecha de la reclamación en vía administrativa y los demás que procedan.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación así como la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo comporta por imperio de la ley la no imposición de las costas causadas en ambas instancias ( art. 139 de la LJCA ).

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del Servei Català de la Salut contra la Sentencia arriba indicada, la cual revocamos parcialmente.

2º) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Doña Inocencia , contra la Resolución administrativa objeto del presente, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho.

3º) Condenamos al Servei Català de la Salut y a la Corporación de Salut del Maresme i la Selva a abonar a la recurrente Doña Inocencia , la suma de CINCUENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (50.751,98€), más los intereses legales que correspondan.

4º) No imponer las costas causadas a ninguna de las partes en ambas instancias.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 19 de Julio de 2.017, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.