Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 495/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 370/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 370/2019

SENTENCIA NÚMERO 495/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 5 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 235/2017.

Son parte:

- APELANTE: Carlos Jesús, representado por la Procuradora Dª. ISABEL PEREZ DIEZ y dirigido por el letrado D. JOSE MANUEL ITURRATE ANDECHAGA.

- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO .

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Carlos Jesús recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día / / , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Carlos Jesús se recurre en apelación la sentencia de 7 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, sobre denegación de permanencia en el servicio activo tras cumplir la edad de jubilación.

La apelación se basa en alegar que la resolución es discriminatoria; que el concepto de baja 'prolongada' es indeterminado lo que exigiría comprobación para definir el carácter y duración de la enfermedad.

SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en el fundamento de derecho 2º, que:

'Segundo.- De la normativa aplicable al caso concreto y la motivación

El Sr. Carlos Jesús formuló su solicitud de prórroga de la edad de jubilación hasta los setenta años con base en lo dispuesto en el art. 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de treinta de octubre), según el cual:

La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

Se constata que el precepto no regula un derecho absoluto a la prolongación en el servicio activo, sino que permite que sea denegado de forma motivada. Así lo corroboran sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo como la de la sección 4º de 13 de diciembre de 2018: Ese artículo 26.2 (de la Ley 55/2003 ) no establece un derecho a laprórrogaen el servicio activo hasta los setenta años de edad sino sólo una mera facultad de solicitarla condicionada al ejercicio por el Servicio de Salud --la Administración recurrida-- de su potestad de autoorganización en función de sus necesidades articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos. A esa conclusión conduce la comparación de este precepto con elartículo67.3del Estatuto Básico del Empleado Público y con lo que disponía elartículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la función pública, en la redacción que le dio elartículo 107 de la Ley 13/1996. Mientras que ese artículo 33 consagraba un derecho del funcionario, el artículo67.3y, antes, el artículo 26.2 se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora, por tanto, de normas de reconocimiento de un derecho, sino, de una facultad sobre cuyo ejercicio ha de pronunciarse motivadamente la Administración.

La sentencia a la que alude el recurrente en la demanda no expresa en realidad lo que se pretende, pues su dicción literal, en el FJ 3º es la siguiente:Sin necesidad de entrar a analizar la cuestión de la normativa vigente en materia de jubilaciónde funcionarios de la Administración del Estado, bien en la hipótesis de la pervivencia del articulo 33 que disponía, tras su modificación por elartículo 107 de la Ley 13/1996, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social un derecho para el funcionario pudiendo la Administración solo fundar ladenegaciónde la petición de prolongación de la permanencia en el servicio activo a sólo dos circunstancias: la carencia del requisito de la edad o el incumplimiento por el interesado del plazo de petición, como de la dicción del artículo67.3del Estatuto del Empleado Público, cuyo desarrollo legal es no solo un mandato del legislador, sino deseable desde el punto de vista de la seguridad jurídica, el motivo alegado para denegar la prolongación no puede ser aceptable, pues hace referencia a una conducta negligente del funcionario solicitante que debería ser objeto en su caso de otro tipo de procedimiento, con las consecuencias a las que pudiera llegarse, pero desde luego , la exigencia del articulo67.3antes citado de que el acuerdo ha de ser motivado ha de venir referida no a cualquier motivo, como ocurre en el presente caso, en que se acoge una supuesta negligencia laboral antecedente a lajubilación solicitada, sino al cumplimiento de los presupuestos legalmente establecidos, cuya configuración corresponde al legislador en desarrollo de la norma básica citada. En consecuencia, los criterios para la concesión o no de laprórroga, dentro de esa amplia discrecionalidad del legislador para fijarlos, han de ser objetivos y aplicables a todos los funcionarios afectados, sin que pueda utilizarse para denegar laprorrogaun criterio subjetivo, máxime si implica materialmente una sanción, lo que acercaría la actuación de la Administración a la desviación de poder.

El Alto Tribunal establece que la obligatoriedad de la prórroga si se cumplen los requisitos de edad y plazo de solicitud era predicable durante la vigencia del art. 33 de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función, artículo derogado por la Disposición Derogatoria Única b) del actualmente vigente Estatuto Básico del Empleado Público. No cabe por tanto duda de la potestad de la Administración para acordar o denegar en cada caso la prórroga de la edad de jubilación, siempre de forma motivada.

Por lo tanto, la cuestión a dilucidar es si la motivación de la resolución denegatoria es suficiente y adecuada al caso de autos. Y en primer lugar ha de destacarse que, en contra de lo que se sostiene en la demanda, la causa de denegación no es estar el recurrente incurso en un procedimiento disciplinario, pues si tal fuera la única motivación, la resolución habría de ser revocada, tal y como se desprende de la última de las sentencias citadas. La razón principal para la denegación es el prolongado periodo de baja del recurrente en el último año, que la Administración concibe como causa suficiente para que no resulte productivo para los intereses públicos el mantener al funcionario en servicio activo, pues no es otra la razón de esta posibilidad de prórroga: el aprovechar al máximo la experiencia y capacidad de los trabajadores públicos que, una vez cumplidos los 65 años, optan por continuar en el servicio activo, si ello es beneficioso para los intereses públicos; ha de recordarse una vez más que el art. 67.3 del EBEP no consagra un derecho del funcionario, sino una potestad de la Administración, discrecional, y por lo tanto, precisada de motivación adecuada y suficiente.

A la vista de esto, parece claro que las circunstancias del recurrente, que a fecha de la denegación de la prórroga se encontraba en situación de incapacidad temporal, habiendo entrado en tal situación siete meses antes (desde el 21 de noviembre de 2016, siendo la fecha de la solicitud el nueve de mayo de 2017, y la de la resolución denegatoria, en la que se hace constar que continúa de baja, de 21 de junio de 2017) , y que asimismo en el año anterior a la solicitud estuvo en igual situación de incapacidad temporal durante casi cuatro meses más, desconociéndose (en la demanda no se hace alusión alguna al respecto) si se encuentra ya en condiciones de asumir las responsabilidades de su puesto, tales circunstancias, como se decía, hacen que la motivación de la resolución se tenga que considerar suficiente y adecuada, pues carece de sentido para los intereses públicos el prorrogar en servicio activo a un funcionario que no se encuentra, aun cuando sea de forma temporal, capacitado para llevar a cabo sus funciones. Por tal razón, la pretensión principal de anulación de la Resolución y concesión de la prórroga solicitada ha de desestimarse, al considerarse el acto recurrido ajustado a lo dispuesto en el art. 67.3 del EBEP y la jurisprudencia que lo interpreta.'

TERCERO.- Que, en la apelación, se efectúan dos alegaciones.

En primer lugar, que la resolución recurrida es discriminatoria. Señala la parte que de 29 solicitudes de ampliación de la edad de jubilación, han sido autorizadas 26.

Esta alegación, por sí misma, no podrá acogerse por cuanto que el número de autorizaciones o denegaciones sólo ofrece un dato estadístico, debiendo tenerse presentes las circunstancias que hayan concurrido en cada caso, lo que aquí desconocemos.

En segundo lugar, la parte apelante aduce que el concepto de 'baja prolongada' que se ha utilizado por la Administración es indeterminado y exigiría una comprobación específica para definir el carácter y duración de la enfermedad.

Se trata de una cuestión regulada en el art. 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público que establece, con carácter general, la jubilidación forzosa de los funcionarios a los 65 años y, por otra parte, prevé que se pueda solicitar la prolongación del servicio activo hasta los 70, debiendo resolver la Administración tal sollicitud 'de forma motivada'.

La sentencia apelada recoge, con acierto, jurisprudencia del Tribunal Supremo, reproducida en el anterior fundamento jurídico, de la que se concluye que esta posible prolongación de la edad de jubilación no es un derecho subjetivo del funcionario si bien se exige que la decisión que al respecto adopote la Administración competente esté suficientemente motivada.

En el caso aquí enjuiciado, la resolución se basa, por un lado, en la responsabilidad, funciones y exigencia del puesto ocupado por el apelante, Secretario General en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Por otro, en las bajas prolongadas del actor, de caso cuatro meses en el año anterior a su solicitud, y desde el 21 de noviembre de 2016, manteniéndose la baja en el momento de dictado de la rsolución recurrida, el 21 de junio de 2017, es decir siete meses.

De esta forma, nos encontramos con que, en los dos últimos años, el apelante ha estado de baja practicamente uno.

Estas amplias bajas representan una motivación suficiente para que la Administración demandada denegase la solicitud de amplación de la edad de jubilación del actor, pues son demostrativas de un estado de salud no idóneo para tal prolongación del servicio.

En definitiva, la Sala comparte el cretirio de la sentencia apelada y, por considguiente, procederá a desestimar la presente apelación.

CUARTO.- Que, al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia han de ser impuestas a la parte apelante, si bien con el límite máximo de 450 euros por todos los conceptos ( arts. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Jesús contra la sentencia de 7 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada; haciendo expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia; si bien con el límite máximo de 450 euros por todos los conceptos.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0370 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.