Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 498/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1013/2017 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1013/2017
SENTENCIA NÚMERO 498/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DON JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO
En la Villa de Bilbao, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso de apelación, contra lla sentencia nº 200/2017, de 21 de julio de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Bilbao, que desestimó el recurso 46/2017 , seguido por los trámites del procedimiento
abreviado contra resolución de 15 de diciembre de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso
sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia
irregular, con prohibición de entrada por periodo de un año.
Son parte:
- Apelante : Amador , representado por la Procuradora D. Isabel Quintana Cantero y dirigido por el
letrado D. José María Pey Yllera.
- Apelada : Administración General del Estado [- Subdelegación del Gobierno en Bizkzia-], representada
y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Amador recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que revoque y deje sin efecto la sentencia apelada, dictando resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, acuerde la nulidad de la resolución de expulsión de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia o, subsidiariamente, la imposición de una multa por el mínimo legalmente previsto, con la correpondiente prohibición de entrada, o bien, retrotraer las actuaciones para que por la Administración se de cumplimiento a lo ordenado en los arts. 20.2 de la LOEx y 88.1 de la Ley de Procesamiento Administración Común de las Administraciones Públicas , así como en la Directiva 2008/115/CE, respecto a la salida voluntaria.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, en fecha 16 de octubre de 2017 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, confirme la sentencia apelada.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13/11/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Amador , nacional de Sudán, recurre en apelación la sentencia nº 200/2017, de 21 de julio de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao, que desestimó el recurso 46/2017 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 15 de diciembre de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de un año.

La resolución administrativa dejó constancia de la estancia irregular del interesado e hizo referencia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, para enlazar con las pautas de la Directiva 2008/115/CE y, en concreto, destacar que no se daban las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art. 6 , considerando que no era posible imponer, dependiendo de las circunstancias, bien la sanción de multa o bien la de expulsión por ser medidas excluyentes entre sí.



SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Desestimó el recurso con remisión a la resolución recurrida, al planteamiento de las partes y al supuesto típico del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería por el que se sancionó, para enlazar con las pautas del art. 63 de la Ley Orgánica de Extranjería respecto al procedimiento preferente, argumento que rechazó al razonar en el FJ 4º como sigue: < < Comenzando por el primero de los motivos invocados por el actor, a saber, la incorrecta tramitación del procedimiento por los cauces del procedimiento preferente cuando, en su opinión debieron seguirse los trámites por el procedimiento ordinario, consta ya en el Acuerdo de iniciación (folio 8 del expediente) que se acude al procedimiento preferente al concurrir 'riesgo de incomparecencia al no acreditar la identidad ni el domicilio', figurando esta cauda justificativa de la tramitación del procedimiento preferente en diferentes actos de los que componen el expediente administrativo, causa legalmente prevista en el art. 63.1.a) de la LO 4/2000 , anteriormente transcrito.

A lo largo del expediente no consta documento alguno para desvirtuar las causas que motivan, en opinión de la Administración, el riesgo de incomparecencia, ya que ninguna acreditación de la identidad o del domicilio del actor tuvo lugar ni a lo largo del procedimiento administrativo, ni tampoco en sede judicial. Es más, en el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento, (folios 14 a 20 del expediente) la parte actora se limitó a solicitar como prueba 'que se libre oficio al Ayuntamiento de Bilbao para que informen si figuro en la actualidad empadronado en esta localidad', sin aportar certificado de empadronamiento o justificación documental de su domicilio.

Estas circunstancias determinan que, en el caso de autos, a juicio de esta Juzgadora, haya de considerarse adecuada la tramitación por el procedimiento preferente en base al riesgo de incomparecencia del actor.

Del mismo modo, ha de destacarse que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de manera reiterada, viene sosteniendo la imposibilidad de que el motivo invocado determine, por sí sólo, la estimación del recurso, por ejemplo en la Sentencia nº 406/2016, de 28 de septiembre de 2016, dictada en el recurso de apelación 785/2015 interpuesto contra sentencia dictada por Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Bilbao en procedimiento abreviado, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular en España, es decir, en un supuesto análogo al de autos. Pues bien, en dicha Sentencia, al hilo del motivo analizado, se afirma lo siguiente: [¿] En términos similares se pronuncia la Sentencia nº 95/2017, de 15 de febrero de 2017, dictada en el recurso de apelación 632/2016 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco : [¿] > > .

Tras ello en el FJ 5º da respuesta a la cuestión de fondo en relación con la sanción procedente, respecto a la conformidad a derecho de la sanción de expulsión que impuso la Administración, argumento que rechazó con remisión a sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de abril de 2015, asunto C-38/14 , a su pronunciamiento y a la fundamentación, para traer a colación las pautas sobre el valor y obligatoriedad de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resolución de cuestiones prejudiciales soportado en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017, casación 740/2014 .

La sentencia concluye precisando en su FJ 6º lo que sigue: < < Se recoge en el expediente administrativo Acta de denuncia ¿folios 4 y 5-, Acuerdo de iniciación del procedimiento ¿folios 6 a 8-, y Propuesta de Resolución ¿folios 21 a 26-, todos ellos debidamente notificados, donde consta que el hoy demandante se encuentra en situación administrativa de estancia irregular en España.

Consta igualmente en el expediente el debido respeto al trámite de audiencia, y la formulación de alegaciones, por el hoy demandante, tanto al Acuerdo de Iniciación del procedimiento como a la propuesta de resolución.

Acreditado que el actor se encuentra en España de forma irregular, careciendo de cualquier tipo de autorización para permanecer en España, entra en juego la fundamentación recogida en la transcrita Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/14 , que resulta plenamente aplicable al supuesto de autos, determinando necesariamente la desestimación del presente recurso Contencioso-administrativo > > .



TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y estimar el recurso, para declarar la nulidad de la resolución de expulsión de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia o, con carácter subsidiario, la imposición de la multa en el mínimo legalmente previsto o, en su caso, retrotraer las actuaciones para que la Administración dé cumplimiento a lo ordenado en los arts. 20.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , 88.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común así como a la Directiva 2008/115/CE respecto a la salida voluntaria.

1.- El alegato primero denuncia que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, porque no dio contestación, como así ocurrió con la resolución de la Administración, a la alegación realizada sobre la irregular detención del apelante, cuestión planteada desde el inicio del procedimiento administrativo, que no ha sido contestada, ni en vía administrativa, ni judicial, por lo que se vulneraron los arts. 20.2 de la Ley Orgánica de Extranjería y art. 88.1 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , enlazando con el art. 67 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que impone resolver todas las cuestiones planteadas por los interesados.

S remite a las pautas de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la exhaustividad y congruencia de las sentencias, en los términos de su art. 218 .

Trae a colación la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la congruencia y defiende que estamos ante un defecto relevante, por estar ante una detención irregular que atentaba el derecho del art. 17 de la Constitución que, por ello, esta es la consecuencia de nulidad con remisión al art. 47.1.a ) y d) de la Ley 39/2015 .

Alude al dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 27 de julio de 2009, que sancionó a España por detención irregular basada en criterios o perfiles étnicos.

Se remite al documento que se aportó en el acto del juicio, así Auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Bilbao de 2 de agosto de 2016 , en el que para un supuesto de internamiento se razonaba la improcedencia de la detención practicada por la Brigada de Extranjería pese a la reforma operada por la Ley Orgánica 4/2015, de protección y seguridad ciudadana, al no encontrarse justificada por razones de orden público, considerando que es una argumentación extrapolable al presente asunto, porque la detención del apelante, estando al expediente, no estaba amparada en dichos motivos, esto es, comisión de ilícito alguno, aludiendo al art. 23 de la Ley Orgánica de Extranjería que proscribe todo acto discriminatorio.

Tras remitirse nuevamente al dictamen antes referido de 27 de julio de 2009, añadiendo que más recientemente existió nueva denuncia presentada ante la ONU con base en la identificación de personas extranjeras en lugares públicos en base a criterios racistas y, por ello, contrarios a los arts. 2.1 , 19 , 21 y 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que es por lo que se defiende que debió estimarse no adecuada a derecho la resolución de la Administración, por lo que procede la nulidad o bien ordenar la retroacción de actuaciones para que la Subdelegación del Gobierno dé cumplimiento al deber impuesto en los arts. 20.2 de la Ley Orgánica de Extranjería y 89.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

2.- En segundo lugar, razona sobre el procedimiento elegido para tramitar el expediente administrativo, enlazando con la desestimación que trasladó la sentencia apelada, con soporte en pronunciamientos de esta Sala, añadiendo, por remisión a lo que se trasladó en el acto del juicio, que en sentido contrario existen sentencias, con remisión a la del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 22 de junio y 30 de diciembre de 2015, y 5 de febrero de 2016, y de este Tribunal sentencia 184/2014 y 95/2017, recursos de apelación 760/2012 y 636/2016 , estimándolas de aplicación, con remisión al carácter naturaleza sancionadora de la prohibición de entrada, con remisión a la sentencia del Tribunal Constitucional 17/2013 , enlazando con la Directiva de Retorno y el carácter preferente de la salida voluntaria, como se dice, se deduce también de la normativa interna.

Se remite a las pautas recogidas en los arts. 97 y siguientes de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común , en relación con las pautas de ejecución admisibles, exigiendo que se opere bajo el prisma del principio de proporcionalidad, enlazando con las pautas sobre la salida voluntaria de retorno al país.

Defiende el apelante que no existe en el supuesto riesgo de incomparecencia como apuntó la sentencia apelada, con remisión al domicilio del recurrente que ha comparecido las veces que ha sido requerido, incluso para otorgar la representación así como ante la Policía, aludiendo a la STC 17/2013 , precisando que tenía la Policía acceso al padrón municipal enlazando con la prueba que se solicitó en vía administrativa y que, se dice, indebidamente fue denegada para justificar el uso inadecuado y abusivo del procedimiento preferente.

3.- Por último, en relación con la sanción de expulsión impuesta, que la sentencia apelada confirmó, se dice que se obvian por la juzgadora de instancia las conclusiones alcanzadas, en concreto, en sentencias de esta Sala 293/2016, de 15 de junio , 106/2017, de 1 de marzo y 200/2017, de 25 de abril, recursos de apelación 615/2015 , 694/2016 y 780/2016 , que se invocaron en el acto del juicio. Ello en relación con la incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 asunto C-38/2014 .

Por ello concluye que debe anularse la resolución de la Administración, imponiendo, en su caso, la sanción de multa en el mínimo previsto, con la prohibición de entrada correspondiente.



CUARTO.- Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a los fundamentos de la sentencia apelada, que se asumen, y responde al alegato del apelante sobre su detención ilegal, remitiéndose al acuerdo de inicio del expediente sancionador, señalando que cuando el 2 de agosto de 2016 Agentes de la Autoridad, debidamente identificados, en el ejercicio propio de sus funciones de vigilancia y control del régimen de extranjería, requirieron al interesado que exhibiera la documentación acreditativa de su identidad y situación legal en España, no aportó documentación alguna, por lo que se acreditó la situación irregular, sin domicilio conocido e indocumentado, por lo que fue trasladado a dependencias policiales, no detenido, para determinar su verdadera identidad y situación en España, todo ello de conformidad con el art. 61.1.d) de la Ley Orgánica de Extranjería . Iniciándose entonces el procedimiento administrativo sancionador que culminó con la resolución sancionadora, disponiendo el interesado las posibilidades de defensa formulando alegaciones en los términos que tuvo por conveniente.

Rechaza, también, que fuera determinante de nulidad el haberse seguido el procedimiento preferente, remitiéndose a lo que razonó la sentencia apelada, así como a pronunciamientos de la Sala.

Finalmente, defiende la conformidad a derecho de la sanción de expulsión en los términos que concluyó la sentencia apelada, enlazando con la STJUE de 23 de abril de 2015, a la primacía de derecho comunitario.



QUINTO.- Debate sobre lo que para el apelante fue actuación discriminatoria en el control de documentación y detención en ejecución de la LOEx; irrelevancia anulatoria de la resolución que sancionó con expulsión por infracción del art 53.1 a), por estancia irregular.

Al resolver el recurso de apelación debemos precisar que son tres las cuestiones que se plantean por el apelante.

En primer lugar, se achaca incongruencia omisiva, tanto a la resolución administrativa recurrida como a la sentencia apelada, por no haber dado respuesta a lo que se consideró irregular detención, al partir de que se trató de una actuación policial discriminatoria al identificar al apelante como ciudadano extranjero.

En segundo lugar, debemos responder a los reparos en relación con el procedimiento seguido, que fue el preferente.

En tercer lugar, está el debate sobre la sanción procedente por la infracción por la que la Administración impuso la sanción de expulsión, la infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular.

Entrando a dar respuesta al primer ámbito de debate debemos comenzar reconociendo que tanto la Administración como la sentencia apelada no entran a hacer consideraciones sobre lo que para la apelante fue una irregular detención, que es por lo que incluso llega a considerar que se había vulnerado el art. 17 de la Constitución y se achaca a la actuación administrativa nulidad de pleno derecho, que es por lo que el apelante hace cita del art. 47.1.a ) y d) de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

Sobre ello debemos significar que dicha ley no es de aplicación a este supuesto, porque el procedimiento administrativo se inició con anterioridad al 2 de octubre de 2016, como fecha de su entrada en vigor, que según su Disposición Final Séptima lo fue al año de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, debiéndonos remitir, por tanto, a la regulación plasmada en su Disposición Transitoria Tercera ,cuando en su apartado a) ya deja constancia de que a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor no les será de aplicación, rigiéndose por la normativa anterior, lo que nos lleva a la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administración Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en concreto, respecto a los supuestos de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, a su art. 62.1 apartados, igualmente, a) y d).

Precisaremos que la propuesta de resolución dejó constancia de que se había adoptado medida cautelar de detención preventiva, siendo informado el interesado de manera inmediata y comprensible del motivo de la detención, así como de derechos constitucionales que le asistían como detenido, estando a la legislación vigente, con remisión al art. 61.1.d) de la Ley Orgánica de Extranjería En relación con ello, dejando constancia de la ausencia de respuesta a este alegato tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional, relevante es que no se puede concluir que lo se traslada con el recurso de apelación sea determinante de la disconformidad a derecho de la resolución recurrida, con la que la Administración impuso la sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , que confirmó la sentencia apelada, dado que el procedimiento jurisdiccional contencioso- administrativo no estaba dirigido al control de la legalidad de la detención en vía administrativa, todo ello sin perjuicio de los procedimientos judiciales que el ordenamiento jurídico establece para reaccionar contra las ilegales privaciones de libertad, nos remitimos, por su singularidad, al procedimiento de habeas corpus, en los términos regulados en Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo debiendo significar, así mismo, que en el ámbito de la regulación de la Ley Orgánica de Extranjería, expresamente su art. 61 se refiere a las medidas cautelares que se pueden adoptar en el ámbito de los procedimientos sancionadores en los que se pueda proponer la expulsión, como era en este caso, entre ellas la detención cautelar por parte de la autoridad gubernativa o sus agentes por un periodo máximo de 72 horas previas a la solicitud de internamiento.

En el presente supuesto el expediente refleja que por los funcionarios policiales, el 2 de agosto de 2016, se identificó al apelante, en el ámbito de servicios de vigilancia y control de régimen de extranjería en determinada calle de la villa de Bilbao, acordándose al traslado a las dependencias policiales para determinar la verdadera identidad del apelante, al no aportar documentación que acreditara su situación legal en España.

En esa misma fecha se acordó el inicio del procedimiento administrativo sancionador, siguiéndose los trámites del procedimiento preferente, habiéndose informado de los derechos del interesado siguiendo las pautas del art. 22.3 de la Ley Orgánica de Extranjería , en concreto fue asistido por abogado.

También dejamos constancia que en el expediente se hicieron alegaciones el 4 de agosto de 2016, tras lo que se formuló propuesta de resolución, tras lo que el apelante, siempre asistido por letrado, presentó alegaciones el 5 de noviembre de 2016, tras lo que recayó la resolución que impuso la sanción de expulsión.

Aquí no estamos ante el control de la legalidad de la detención, en ello debemos insistir, por lo que no son trasladables los alegatos que incorpora el apelante; tampoco son trasladables los razonamientos que incorporó el Auto de 2 de agosto de 2016 que aportó el apelante en el periodo de prueba, auto del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Bilbao, en el procedimiento de extranjería 955/2016, para llegar a denegar el internamiento preventivo de ciudadano extranjero en los términos interesados por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, dejando sin efecto la detención, por ello en el ámbito de otra de las medidas cautelares recogidas en el art. 61 de la Ley Orgánica de Extranjería , en el apartado 1.d), cuando se refiere a internamiento preventivo previa autorización judicial en los centros de internamiento.

Por todo lo razonado, debemos ratificar que si bien, por un lado, la Administración y la sentencia apelada no respondieron a los alegatos referidos a lo debatido por el interesado desde el inicio del expediente, en relación con la considerada ilegal detención, debemos concluir que no tiene relevancia para conducir a la nulidad de la sanción de expulsión de la resolución que la impuso, en relación con las pautas del procedimiento que hemos referido.



SEXTO.- Se siguió correctamente el procedimiento preferente; riesgo de incomparecencia; incluso de haberse seguido cuando debió seguirse el ordinario, ha de darse relevancia a la ausencia de indefensión material.

Tras ello debemos entrar en la respuesta al segundo de los motivos en los que se insiste con el recurso de apelación, por lo que estamos ante debate referido a la discrepancia con el procedimiento preferente que se siguió, al estimar que debió haber sido el ordinario, que implicaba disponer de la salida voluntaria tras la decisión de expulsión o retorno.

Recordaremos que en el procedimiento preferente se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX)), ello frente al procedimiento ordinario (arts.63 bis LOEX y 226 a 2333 RLOEX), en el que los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2 RLOEX).

Sobre el procedimiento nos encontramos con que al menos pueden darse las siguientes situaciones.

(i) La primera, cuando concurriendo circunstancia para la tramitación del procedimiento preferente, se motiva expresamente por la Administración en el acuerdo iniciador del procedimiento sancionador, lo que no genera debate.

(ii) La segunda configurada por los supuestos en los que concurriendo circunstancias para proseguir la tramitación por el procedimiento preferente no se motiva, ámbito en el que recientemente la STS de 2 de junio de 2008, casación 333/2017 , concluyó que la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carecía de trascendencia, por ello de virtualidad invalidante; así al ratificar previa sentencia de esta Sala y Sección Segunda de 14 de septiembre de 2016, recaída en el recurso de apelación 746/15 .

(iii) En tercer lugar nos encontramos con la ausencia de circunstancias que justifiquen legalmente seguir los trámites del procedimiento preferente, sin que se cause real indefensión, sobre lo que la Sala ha reiterado que la ausencia de indefensión excluye el efecto invalidante del defecto procedimental.

Sobre ello, debemos tener presente que estamos ante un debate sobre el que el Tribunal Supremo ha venido a ratificar la existencia de interés casacional, porque está pendiente de fijar doctrina al respecto, nos remitimos, por todos, al Auto del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2018, recaído en el recurso de casación 6379/2017 , con la relevancia de que lo fue en relación con previa sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2017, recaída en el recurso de apelación 909/2016 ; en dicho auto se hace referencia a que la cuestión ya había sido declarada como de interés casacional en previos autos del propio Tribunal Supremo, en concreto en los autos de 17 de diciembre de 2017, casación 3964/17 y de 1 de febrero de 2018, casación 1942/17 .

(iv) En último lugar nos encontraríamos con el supuesto de ausencia de circunstancias que justifiquen el procedimiento preferente y que se genere indefensión, que en principio debe conducir a la declaración de disconformidad a Derecho del procedimiento sancionador.

Analizadas las circunstancias concurrentes en este supuesto, la Sala tiene que ratificar la no relevancia del motivo que respondemos del recurso de apelación.

Ello porque en este supuesto, al margen de que concurriera circunstancia que justificara seguir el procedimiento preferente, ratificamos que no se causó real indefensión, sobre lo que la Sala ha reiterado que la ausencia de indefensión excluye el efecto invalidante del defecto procedimental; nos remitimos a lo razonado y concluido en las sentencias que tiene presente la apelada, que hemos recogido en el FJ 2º.

Aquí nuevamente debemos remitirnos a las pautas en las que se desenvolvió el expediente administrativo, a las que anteriormente hacíamos alusión, debiendo recordar que el acuerdo de iniciación justificó el procedimiento preferente en que en el interesado concurría riesgo de incomparecencia, por no acreditar la identidad y el domicilio.

Recordaremos lo que al respecto razonó la sentencia apelada, en el fondo para ratificar que concurría el riesgo de incomparecencia en los términos valorados por la Administración, así: < < A lo largo del expediente no consta documento alguno para desvirtuar las causas que motivan, en opinión de la Administración, el riesgo de incomparecencia, ya que ninguna acreditación de la identidad o del domicilio del actor tuvo lugar ni a lo largo del procedimiento administrativo, ni tampoco en sede judicial. Es más, en el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento, (folios 14 a 20 del expediente) la parte actora se limitó a solicitar como prueba 'que se libre oficio al Ayuntamiento de Bilbao para que informen si figuro en la actualidad empadronado en esta localidad', sin aportar certificado de empadronamiento o justificación documental de su domicilio > > .

Sobre ello nos tenemos que remitir a lo que la Sala viene ratificando, que enlaza con las sentencias que tuvo presente la apelada, siendo exponente de ello lo que plasmó en su FJ 3º la sentencia de 22 de junio de 2017, recaída en el recurso de apelación 909/2016 , con remisión a previos pronunciamientos, por lo que procede recuperar lo que sigue: < < Procedimiento ordinario vs. Procedimiento preferente.

La posición de esta sección en relación con la cuestión procedimental se expone, entre otras, en la STSJPV 210/2017 de 26 de abril (rec. 697/2016 ), que, en relación con la normativa aplicable expone que: ' El artículo 63 bis LOEX que regula el procedimiento ordinario para la adopción de la sanción de expulsión, dispone que la resolución que la imponga establecerá un plazo de salida voluntaria de entre 7 y 30 días que comenzará a contar desde el momento en que se notifique la resolución.

De otro lado, el art. 63 LOEX y en su desarrollo el art. 234 ROEX prevé la tramitación del procedimiento preferente en supuestos muy concretos de riesgo de incomparecencia, que el extranjero evite o dificulte la expulsión o represente un peligro para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, supuestos fuera de los cuales procede tramitar el procedimiento ordinario. Tales previsiones se ajustan, en principio, a lo dispuesto por el artículo 7.4 de la Directiva 2008/115/CE , a tenor del cual 'si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días.' En atención a dichas especiales circunstancias, en el procedimiento preferente se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX), ello frente al procedimiento ordinario (arts.63 bis LOEX y 226 a 233 RLOEX), en el que los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2 RLOEX).

Y la STSJPV 200/2017 de 25 de abril (rec. 780/2016 ) y STSJPV 34/2016 de 29 de enero (rec. apelación 806/2014): 'En este ámbito, sobre lo debatido en relación con el procedimiento, retomaremos los razonamientos que recogió el FJ 3º de la sentencia de esta Sala 34/2016 de 29 de enero, recaída en el recurso de apelación 806/2014 , así: < < El art. 63 LOEX y en su desarrollo el art. 234 ROEX prevé la tramitación del procedimiento preferente en supuestos muy concretos de riesgo de incomparecencia, que el extranjero evite o dificulte la expulsión o represente un peligro para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, supuestos fuera de los cuales procede tramitar el procedimiento ordinario.

En atención a dichas especiales circunstancias, en el procedimiento preferente se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX), ello frente al procedimiento ordinario (arts.63 bis LOEX y 226 a 2333 RLOEX), en el que los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2 RLOEX).

Ahora bien, la Sala ha reiterado que la tramitación del procedimiento preferente sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento ( art.234 RLOEX), constituye un defecto de forma que por sí mismo no es invalidante si no ha causado indefensión, de conformidad con lo dispuesto por el art.

63.2 LRJAP y PAC (LA LEY 3279/1992), de forma que la anulación de la resolución por dicha causa, no sólo exige argumentar que no concurren los supuestos excepcionales que justifican legalmente la tramitación del procedimiento preferente, sino además argumentar que su tramitación ha causado indefensión privando al interesado de posibilidades concretas de defensa, o bien le ha perjudicado concretamente por haberse adoptado contra él una medida cautelar de internamiento o bien por haberse ejecutado inmediatamente la resolución impidiéndole abandonar voluntariamente el territorio español privándole de la posibilidad de interesar la revocación de la prohibición de entrada.

Y la STSJPV de 25 de enero de 2017 (rec. 867/2015 ), en la que se analiza la relevancia que pudiera tener en relación con la tramitación del procedimiento preferente, el hecho de que el recurrente estuviera interno en un Centro penitenciario. En esta sentencia decimos: 'Ahora bien, esta Sección viene reiterando que la tramitación del procedimiento preferente sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento ( art.234 RLOEX), e incluso cuando no concurren las causas que a tenor del art. 63 LOEX lo justifican, constituye un defecto de forma que por sí mismo no es invalidante, de conformidad con lo dispuesto por el art. 63.2 LRJAP y PAC, si no ha causado indefensión, de forma que la anulación de la resolución por dicha causa, no sólo exige argumentar que no concurren los supuestos excepcionales que justifican legalmente la tramitación del procedimiento preferente, sino además argumentar que su tramitación ha causado indefensión privando al interesado de posibilidades concretas de defensa, o bien le ha perjudicado concretamente por haberse adoptado contra él una medida cautelar de internamiento o bien por haberse ejecutado o poderse ejecutar la resolución impidiéndole abandonar voluntariamente el territorio español, privándole de la posibilidad de interesar la revocación de la prohibición de entrada en caso de hacerlo. [¿] > > .

Por ello, no podemos considerar relevante el reparo en el que, en el fondo, incide el apelante cuando defiende que de haberse seguido el procedimiento preferente tendría la opción de la salida voluntaria, en relación con las pautas de la denominada Directiva de Retorno, porque, en este caso, no consta que se le privara de los efectos en los que se ampara para defender la irregularidad del procedimiento administrativo, lo que trasladamos solo a efectos subsidiarios, sin perjuicio de tener que ratificar, en este caso, la actuación de la Administración.

Tampoco es relevante la alegación que traslada la apelante sobre la posibilidad de la Policía de acceso al padrón municipal, todo ello al margen de que, efectivamente, en las alegaciones que se trasladaron a la Administración se interesó prueba documental consistente en librar oficio al Ayuntamiento de Bilbao para informar si el interesado figuraba, en ese momento, empadronado en dicha localidad, prueba que la Administración denegó al considerar que era una prueba innecesaria porque nada aportaba en relación con la situación de estancia irregular.

Por todo ello, el segundo ámbito del debate del recurso de apelación debe ser, asimismo, rechazado.

SÉPTIMO.- Ciudadano extranjero en situación irregular; doctrina plasmada en la STS de 12 de junio de 2018, recurso de casación 2958/17 ; expulsión/devolución porque no concurren ni los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE , ni los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

El tercer ámbito en debate incide en el quebranto del principio de proporcionalidad en relación con la sanción de expulsión, impuesta por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular.

La Sala debe aplicar la doctrina plasmada en la STS de 12 de junio de 2018, recurso de casación 2958/17 .

Por ello, sin necesidad de profundizar en los antecedentes sobre el conflicto de aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico aplicable, que enlaza con los antecedentes de la jurisprudencia del Tribunal Supremo previos a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14 , en relación con la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento y del Consejo, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debemos considerar relevante la conclusión alcanzada por la STS de 12 de junio de 2018, recaída en el recurso de casación 2958/17 que, en lo que interesa, ha establecido como doctrina, partiendo de las conclusiones extraídas de la citada STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14 , como concluye en su FJ 6º, que la expulsión es la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , para el supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución .

Doctrina que supone dejar sin efecto lo que esta Sección Segunda vino reiteradamente concluyendo.

Debemos recuperar el contenido de los arts. 5, dentro del Capítulo I sobre la disposiciones generales, y 6, dentro del Capítulo II sobre la finalización de la situación irregular, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular: < < Artículo 5 No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Artículo 6 Decisión de retorno 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional > > .

El primero, recoge supuestos que conducen a respetar el principio de no devolución y, el segundo, plasma las pautas en las que se desenvuelve la obligación de los Estados de dictar la decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular así como las excepciones en los apartados 2 a 5.

No estamos aquí en este supuesto ante las circunstancias que justificaran respetar el principio de no devolución y ante las excepciones de la obligación de decisión de retorno.

En aplicación de la doctrina jurisprudencial a la que nos hemos referido, la Sala debe llegar al rechazo también de este motivo del recurso de apelación.

Por todo ello, en conclusión, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó a la sentencia apelada y, por tanto, ratificar la sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular.

OCTAVO.- Costas .

Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , a pesar de desestimarse el recurso de apelación no se hará expreso pronunciamiento, por lo razonado al responder al argumento del apelante sobre la considerada por él discriminatoria detención.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 1013/2017 interpuesto por Amador , nacional de Sudán, contra la sentencia nº 200/2017, de 21 de julio de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao, que desestimó el recurso 46/2017 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 15 de diciembre de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de un año, y debemos : 1º.- Confirmar la sentencia apelada en cuanto desestimó el recurso y confirmó la sanción de expulsión.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1013 17, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.