Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 5/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 296/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0026403

Recurso de Apelación 296/2017

Recurrente: D. Virgilio

PROCURADOR Dña. ANALIA EUFEMIA OJEDA VALDEZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 5/2018

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. ANA RUFZ REY.

En Madrid a 16 de enero de 2018.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2017, dictada, en el procedimiento abreviado 563/15, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 10 de Madrid , en el que ha sido parte actora, y ahora apelante D. Virgilio , representado por la Procuradora Dª. Analia Eufemia Ojeda Valdez, y demandada, y ahora apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia referidaut suprase interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.

SEGUNDO.-Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 10 de diciembre de 2017, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

Objeto del recurso de apelación

PRIMERO.-Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 55/2017, de fecha 13 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 563/2015.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Virgilio contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 23 de octubre de 2015, por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de cinco años, como consecuencia de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000).

TERCERO.-En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo:

'Segundo.- El artículo 53.1.a) de la LO 4/2000 considera infracción grave: 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Tal como consta en el expediente administrativo y en la resolución sancionadora, el recurrente, nacional de Ecuador, carece de documentación que acredite su situación legal en España, y además ya fue sancionado por infracción de la Ley de Extranjería al carecer de autorización de residencia, habiéndose sustituido la sanción de expulsión por la de multa en virtud de sentencia de 9 de abril de 2014 , persistiendo en su situación de irregularidad, además le constan detenciones por actividades delictivas, algunas de ellas de gravedad, como las relativas a agresión sexual con penetración, malos tratos físicos en el ámbito familiar y malos tratos habituales (folio 9 EA), que demuestran un comportamiento antisocial.

Frente a estos hechos, que no niega la parte recurrente, alega la parte actora que la sanción no es proporcional, que tiene arraigo familiar y social en España, viviendo en España desde hace 12 años con su padre, madre, hermano, residentes legales, habiendo trabajado y solicitado la residencia comunitaria porque su familia tiene la nacionalidad española, a lo que añade que la resolución no está motivada.

Tercero.- Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso, no habiendo probado el actor tener permiso de residencia y trabajo o estar tramitándose antes del inicio del expediente, ni tampoco después del mismo, entrando en el examen de las alegaciones de la demandante, debe tenerse presente la conocida como Sentencia ZAIZOUNE ( C-38/14 ) según la cual un extranjero que no sea ciudadano de la Unión en situación irregular en España debe ser expulsado pero no multado. Así, el Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien tanto las autoridades nacionales han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

De esta forma, la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa. Esta doctrina está recogida en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid como la STSJ, sección 10, de 20 de octubre de 2015, Recurso: 301/2015, o STSJ, sección 10, de 14 de octubre de 2015, Recurso: 253/2015.

En el presente caso, la resolución sancionadora entra a determinar la concurrencia de los requisitos para la aplicación del artículo 53.1.a) Ley de extranjería, por cuanto expresa las razones de hecho y de derecho en las que el acto administrativo descansa consistiendo la motivación, como bien es sabido, en un razonamiento o en una explicación, o una expresión racional del juicio, tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica no se omite sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, ya que en todo momento el recurrente conoce los hechos que se le imputan que eran su situación irregular en España, debiendo además resaltarse que la jurisprudencia permite lo que se conoce como motivación in aliunde, incorporándose a la resolución todo lo el contenido del expediente.

De esta forma, habiendo acreditado la Administración la falta de autorización para residir en nuestro país, no existiendo regularización pendiente al inicio del expediente sancionador, la resolución impone la sanción de expulsión por la reiteración de la conducta contraria a la normativa de extranjería, estando por tanto motivada la decisión de expulsión adoptada, fundamentándose la resolución en cuanto a la imposición de la sanción de expulsión en la conducta contraria y reiterada a la normativa de extranjería, además del comportamiento del actor contrario a las normas que regulan la convivencia pacífica en sociedad.

Debe además señalarse, respecto del arraigo familiar alegado por la parte actora, que pesan sobre el actor varias detenciones por malos tratos físicos en el ámbito familiar y malos tratos habituales, detenciones que destruyen cualquier presunción de arraigo familiar, a lo que se une otras detenciones por actos violentos (agresión sexual con penetración) que demuestran un comportamiento antisocial del actor y que fundamentan la aplicación de la sanción de expulsión asegurar el orden público y la seguridad ciudadana en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ( STC186/2013 ).

En consecuencia, se desestima el presente recurso contencioso-administrativo'.

Posición de las partes

CUARTO.-La parte apelante discrepa de la sentencia de instancia en relación a la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta por la Administración.

En su opinión, el recurso aduce que la sentencia ha considerado proporcionada la expulsión por la sola circunstancia de encontrarse el extranjero indocumentado, cuando lo cierto es que sí lo estaba a través de su pasaporte.

Alega, además, que el extranjero dispone en España de arraigo económico, familiar y social.

QUINTO.-La Administración General del Estado, por su parte, solicita a la Sala que 'dicte resolución desestimando el recurso de la parte contraria, con expresa condena en costas'.

En síntesis, sostiene la Administración que la sentencia de instancia es conforme a Derecho pues el recurrente carece de autorización para permanecer en España y no concurre ninguna circunstancia especial que deba sobreponerse a lo anterior, de entre las que figuran expresamente recogidas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y en el artículo 5 de la misma.

Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad

SEXTO.-.El recurso de apelación viene a cuestionar la proporcionalidad de la sanción impuesta por la Administración y confirmada por la sentencia de instancia.

A fin de dar respuesta a la citada cuestión litigiosa, en los siguientes fundamentos jurídicos haremos referencia, en primer lugar, a la normativa nacional relevante y a la jurisprudencia que la ha interpretado, en segundo lugar, a la normativa y jurisprudencias comunitarias que resultan de aplicación y, finalmente, a la posición de esta Sala y Sección sobre la cuestión objeto de litigio.

Solo después de exponer estos antecedentes estaremos en condiciones de ofrecer una respuesta adecuada a las cuestiones planteadas por la parte apelante en su recurso.

La normativa nacional

SÉPTIMO.-La regulación legal del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000.

El art. 51.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , renumerado por el art. 1.44 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece:

'Las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves.'

El art. 53.1.a) de la citada Ley Orgánica, en redacción dada por el art. único. 56 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante Ley Orgánica 2/2009), establece que:

'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único . 58 de la Ley Orgánica 2/2009 , prevé lo siguiente:

'Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único . 58 de la Ley Orgánica 2/2009 , establece:

'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único . 59 de la Ley Orgánica 2/2009 , dispone lo siguiente:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

El art. 57.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único . 59 de la Ley Orgánica 2/2009 , contiene la siguiente regla:

'En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.'

El art. 24 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en vigor desde el 30 de junio de 2011, establece en sus tres primeros apartados:

'1. En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo o en documento aparte, si se encontrase en España amparado en documento de identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia.

No contendrán orden de salida obligatoria las resoluciones de inadmisión a trámite de solicitudes dictadas de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

2. La salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada, o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

3. Si los extranjeros a que se refiere este artículo realizasen efectivamente su salida del territorio español conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, no serán objeto de prohibición de entrada en el país y eventualmente podrán volver a España, con arreglo a las normas que regulan el acceso al territorio español.'

La jurisprudencia del Tribunal Supremo

OCTAVO.-En la interpretación de la normativa citada en el fundamento jurídico anterior, es decir, sobre la sanción procedente para la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, multa o expulsión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir del año 2005, ha establecido que en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y que la expulsión, en cuanto sanción más grave y secundaria, requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con la multa.

Igualmente ha declarado que la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha indicado que, en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Esta doctrina jurisprudencial se recoge, entre otras muchas resoluciones, en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2005 (recurso de casación n.º 5824/2002, ROJ STS 7749/2005 ), de 14 de diciembre de 2005 (recurso de casación n.º 4464/2003, ROJ STS 8131/2005 ), de 22 de diciembre de 2005 (recurso de casación n.º 6096/2003, ROJ STS 8138/2005 ), de 27 de enero de 2006 (recurso de casación n.º 6.787/2003, ROJ STS 139/2006 ), de 28 de febrero de 2007 (recurso de casación n.º 10263/2003, ROJ STS 1353/2007 ) y de 31 de enero de 2008 (recurso de casación n.º 1743/2004, ROJ STS 267/2008 ).

Así, por ejemplo, la doctrina citada se expresa en el Fundamento Jurídico Quinto de esta última sentencia de 31 de enero de 2008 en los siguientes términos:

'De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión . No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión , pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión .

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión ), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión , cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

Para finalizar este apartado interesa destacar la existencia de unobiter dictacontenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 (recurso de casación n. º 343/2011, ROJ STS 988/2013), en el que la Sala Tercera anunciaba un posible cambio jurisprudencial a la luz de la normativa y jurisprudencia comunitarias a que se hará referencia más detallada ulteriormente, al afirmar en su fundamento jurídico séptimo:

'La Directiva 2008/115/CE ha sido, además, interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en términos que refuerzan de modo considerable el deber de los Estados de proceder cuanto antes a asegurar la eficacia de los procedimientos de retorno de los extranjeros en situación irregular, eficacia que implica para los Estados miembros 'la obligación de llevar a cabo la expulsión, tomando todas las medidas necesarias' ( sentencias de 28 de abril de 2011, asunto C-61/11 PPU ; de 6 de diciembre de 2011, asunto C-329/11 y de 6 de diciembre de 2012, asunto C-430/11 ). Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, por lo demás, posiblemente obligará a modular la interpretación hasta ahora efectuada, y la aplicación de las normas legales que permiten en ciertos supuestos 'elegir' entre la expulsión y la multa de los extranjeros en situación irregular'.

La normativa comunitaria

NOVENO.-El art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva 2008/115/CE), establece que la misma tiene el siguiente objeto:

'La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.'.

El art. 4 de la Directiva 2008/115/CE , bajo el título 'Disposiciones favorables', dispone:

'2. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de cualquier disposición del acervo comunitario en el ámbito de la inmigración y del asilo que pueda ser más favorable para el nacional de un tercer país.

3. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la presente Directiva.'.

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE :

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución'.

El art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE establece:

'Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'.

El art. 20.1 de la Directiva 2008/115/CE prevé el siguiente régimen temporal de incorporación al Derecho nacional:

'Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, a más tardar, el 24 de diciembre de 2010. Por lo que respecta al artículo 13, apartado 4, los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, a más tardar, el 24 de diciembre de 2011. Comunicarán inmediatamente a la Comisión el texto de dichas disposiciones.

Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, éstas incluirán una referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.'.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

DÉCIMO.-El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , en la sentencia de 23 de abril de 2015, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , declarando que'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Por su evidente interés, reproduciremos parte de la fundamentación de la sentencia citada (apartados 30 a 40):

'30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C 329/11, EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Jesus Miguel se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11, EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C 430/11, EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11, EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11, EU:C:2011:807 , apartado 39)'.

La posición de esta Sección

UNDÉCIMO.-En atención a los antecedentes expuestos en los fundamentos jurídicos precedentes, esta Sección ha venido resolviendo las cuestiones litigiosas planteadas en relación a la proporcionalidad de la sanción de expulsión por estancia irregular en el sentido de considerar inviable, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, la imposición de una multa excluyente de la expulsión con fundamento en una normativa y jurisprudencia nacionales incompatibles con la normativa y jurisprudencia comunitarias de aplicación. Y ello, por aplicación tanto del principio de primacía del Derecho de la Unión como de la doctrina constitucional sobre el derecho a un proceso con todas las garantías.

Así, por ejemplo, en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de esta Sección de 3 de julio de 2017 (recurso de apelación nº 710/2016, ROJ STSJ M 8023/2017 ), hemos razonado del siguiente modo:

'La cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 debe complementarse necesariamente con la mención al principio de primacía del derecho de la Unión. En efecto, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77 , Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal): ' Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional '.

Por otra parte, recientemente, en sentencia núm. 232/2015, de 5 de noviembre, el Tribunal Constitucional ha reafirmado su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto, ha declarado el Tribunal Constitucional que : 'sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6).

No puede dejarse de mencionar tampoco, a este respecto, la disposición contenida en el art. 4 bis, apartado 1º, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que establece: ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea '.

Pues bien, a partir de lo expuesto, no cabe acoger el argumento impugnatorio central del recurso de apelación, basado en la desproporción de la sanción de expulsión, ya que se basa en una normativa y una doctrina jurisprudencial cuya aplicación ' puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva ', en palabras de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015'.

La posición de esta Sala

DUODÉCIMO.-Sobre los efectos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 se ha pronunciado recientemente el Pleno de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia nº 419/2017, de 5 de junio de 2017 , recaída en los autos del recurso de Apelación nº 185/2017 (ROJ STSJ M 7559/2017).

Por su relevancia para la decisión del caso, reproduciremos a continuación la fundamentación jurídica contenida en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de dicha resolución:

'TERCERO .- El artículo 53.1a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social establece que constituye una infracción grave 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente ' . Si bien es cierto que el artículo 55.1.b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa, no puede olvidarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ) y d) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

El Tribunal Supremo tenía reiteradamente dicho, en Sentencias de 22 de Diciembre de 2.005 , 24 , 27 y 31 de Enero de 2.006 , 10 de Febrero , 21 de Abril y 30 de Junio de 2.006 , 28 de Febrero y 27 de Diciembre de 2.007 , y 27 de Mayo de 2.008 , entre otras muchas, que la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de Enero, (artículos 49.a , 51.1.b y 53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de Diciembre (artículos 53.a , 55.1.b y 57.1), cambiaba la concepción de la expulsión, declarando que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduciendo unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

Esta Sala había venido manteniendo, de conformidad con el tenor de los artículos los artículos 53 , 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2.000 , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo mencionada que había interpretado los mismos, que en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión, quedando ésta reservada únicamente para los supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa.

Sin embargo, la cuestión de la proporcionalidad de la sanción de expulsión ha devenido a ser irrelevante a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 23 de Abril de 2.015 que revisa el desarrollo en el ordenamiento español de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo; en concreto, esta sentencia tenía por objeto la petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (ante el supuesto de un extranjero en situación irregular al que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional y que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de la instancia sustituyó por la de multa), e interpreta los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2.008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. La cuestión que planteó el TSJ del País Vasco es si es conforme con la citada Directiva sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta, incompatible con la sanción de expulsión (artículo 57.3 de la L.O. Extranjería).

La primacía del Derecho de la Unión sobre el interno es clara, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de Marzo de 1.978 (Asunto C-106/77 , 'Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal'), en la que se declaró que 'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

Pues bien, la mencionada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2.015 (asunto C- 38/14 , Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa) afirma que la normativa española no transpone al derecho interno adecuadamente la Directiva en cuanto permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa. Y así el Tribunal Europeo parte de señalar que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil', declarando la Sentencia que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

El artículo 6 de la mencionada Directiva, que lleva por título 'Decisión de Retorno', dispone en su apartado primero que 'Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5' . La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 (artículo 7). Por su parte el artículo 8 regula la expulsión en los siguientes términos: 'Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7. En caso de que un Estado miembro haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, la decisión de retorno sólo podrá hacerse cumplir una vez haya expirado dicho plazo, a no ser que durante el mismo surgiera un riesgo a tenor del artículo 7, apartado 4'. (Dicho artículo se refiere a los supuestos de que exista riesgo de fuga, o si se desestima una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, en cuyo caso los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días).

Por su interés, reproducimos parte de la fundamentación de la sentencia citada (apartados 30 a 40):

'30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Joaquín se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión , en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39)'.

CUARTO .- La normativa del Estado miembro (España) analizada en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2.015 es la establecida en la Ley Orgánica de Extranjería y su Reglamento, en el particular relativo a que el extranjero en situación irregular puede ser sancionado con expulsión del territorio nacional o con multa, según existan o no circunstancias agravantes, llegando a la conclusión de que no cabe la multa como sanción alternativa a la procedente sanción de expulsión de un extranjero en situación irregular.

La existencia de los mandatos contenidos en la Directiva imponen al Juez nacional la búsqueda de una interpretación de la norma interna que sea conforme con el texto y la finalidad de la Directiva. De no ser posible dicha interpretación conforme a la Directiva, el Juez nacional estará vinculado por la misma y habrá de emplearla en la aplicación de la Ley interna.

Con tal trascendencia es como ha de considerarse la interpretación ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 23 de Abril de 2.015, a la vista de cuyos fundamentos cabe concluir que no resultaría ajustada a la Directiva 2008/115/CE una interpretación de la norma estatal que, ante una situación de estancia irregular, permitiera excluir el dictado de una decisión de retorno, o su ejecución, mediante la imposición, en su lugar, de otra consecuencia distinta.

Siendo así y dado que frente a la estancia irregular la Ley española permite imponer la consecuencia de la expulsión (aunque también la multa), y teniendo presentes los razonamientos de la Sentencia del TJUE de 23 de Abril de 2.015 , no cabe sino que, al aplicar la norma nacional, se hayan de agotar las posibilidades interpretativas que ofrece la misma para ajustar ésta a la letra y a la finalidad de la Directiva 2008/115/CE, lo que, en el caso particular a que remite el recurso de apelación que ahora nos ocupa, conduce a confirmar la imposición a la parte recurrente de la consecuencia de la expulsión, con preferencia a la multa, aunque ésta también se encuentre prevista en el texto legal.

Frente a la anterior conclusión únicamente podría prevalecer, en las circunstancias y en el contexto del presente recurso de apelación, el interés superior de niño del extranjero, la vida familiar de éste, o su estado de salud. La propia Directiva 2.008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2.008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en su artículo 5 , prevé que 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate'.

Decisión del motivo

DECIMOTERCERO.-El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona la proporcionalidad de la sanción de expulsión que le ha impuesto la Administración como consecuencia de su estancia irregular en España.

La parte apelante no controvierte, en consecuencia, la falta de autorización para permanecer en España constatada por la Administración sancionadora, centrando su discrepancia, por una parte, en que se encontraba documentado y que por ello era posible la imposición de otras sanciones menos graves y, por otra parte, en la existencia de arraigo suficiente para invalidar la sanción impuesta.

Respecto a lo primero, cabe señalar que no es cierto que la sentencia de instancia confirme la expulsión por referencia exclusiva al dato de la indocumentación del extranjero, como se llega a afirmar en el escrito de formalización de la apelación ('la sentencia recurrida ha considerado únicamente un aspecto, el encontrarse indocumentado en el momento de la detención'). Basta una somera lectura de la sentencia de instancia para comprobar que, contrariamente a lo indicado por el apelante, la sentencia de instancia no fundamenta suratio decidendien ese único dato.

Aparte de lo anterior, la tesis del recurso de apelación, en este primer aspecto, presupone que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo, al interpretar la normativa nacional, y la jurisprudencia comunitaria, al interpretar la Directiva 2008/115/CE, resultan compatibles.

Pues bien, esta Sección estima que no cabe acoger la pretendida compatibilidad entre la jurisprudencia nacional y la comunitaria a que se ha hecho referencia en fundamentos precedentes pues a ello se opone el claro tenor de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 ('La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí').

Y en cuanto a la segunda vertiente del motivo, el único arraigo susceptible de ser tenido en cuenta a tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE , entre los diversos elementos citados en aquél, es el arraigo familiar derivado de la circunstancia de ser nacionales españoles tanto los progenitores como el hermano del recurrente.

Sin embargo, tal alegación no está respaldada por prueba suficiente que permita a la Sala concluir que la vida familiar alegada, por sus especiales circunstancias de entidad o intensidad o por la desproporción que cause en la misma la medida controvertida, deba prevalecer en el presente caso frente a la situación irregular del extranjero en España, lo que impide acoger la efectiva concurrencia de una excepción al régimen general.

Decisión del caso

DECIMOCUARTO.-Al no merecer favorable acogida el motivo del recurso de apelación examinado, éste debe ser desestimado y, en consecuencia, procede confirmar la sentencia de primera instancia.

Costas

DECIMOQUINTO.-El art. 139, apartados 2 º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

'2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

(...)

4. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'.

Al no prosperar el presente recurso de apelación y no apreciando que concurra ninguna circunstancia especial que justifique un pronunciamiento de distinto signo, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en segunda instancia, si bien limitadas a un máximo de 300 euros por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención, entre otros extremos, a la actuación profesional desarrollada.

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº 296/2017, INTERPUESTO POR D. Virgilio CONTRA LA SENTENCIA Nº 55/2017, DE FECHA 13 DE FEBRERO DE 2017, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 10 DE MADRID EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 563/2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ESTA RESOLUCIÓN, CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN SEGUNDA INSTANCIA HASTA EL LÍMITE DECLARADO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO DECIMOQUINTO.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0296-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0296-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 17/01/2018, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.