Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 5/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 573/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0011802
Recurso de Apelación 573/2018
RECURSO DE APELACIÓN 573/2018
SENTENCIA NÚMERO 5
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dña. Mª Soledad Gamo Serrano
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia,
los autos de recurso de apelación número 573/2018, interpuesto por D. Samuel , representado por la
Procuradora Dª. Raquel Cabrera Callero, contra la Sentencia dictada el 10 de abril de 2018 por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo núm. 15 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm.
204/2017. Ha sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Delegación del Gobierno
en Madrid), asistida y representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 10 de enero de 2019, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 10 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 15 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 204/2017, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelante contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 28 de abril de 2017, en la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al constatarse su estancia irregular en España ( artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).

La precitada Sentencia tiene por acreditado que la recurrente se encuentra de forma irregular en España y, por ende, la comisión de la infracción por la que la Administración le sanciona, con referencia expresa a la doctrina contenida en la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, concluye que en los supuestos de estancia irregular en España de nacionales de terceros países, la Administración viene obligada a decretar su expulsión del territorio nacional, a falta de concurrencia de circunstancias excepcionales (FJ 2º).

La representación procesal del recurrente-apelante discrepa de los criterios expuestos en la meritada Sentencia argumentando, en síntesis, que: (i) La Sentencia incurre en vicio de incongruencia omisiva al no resolver todos los motivos expuestos en el recurso contencioso-administrativo; concretamente, no se pronuncia sobre los Fundamentos de Derecho I y II invocados; (ii) Vulneración de los artículos 6.1 y 8.1 de la Directiva 2008/115/CEE , que en ningún momento imponen la expulsión como sanción automática en los supuestos de mera situación irregular. En los supuestos de situación irregular, lo que obliga la Directiva es una imponer una decisión de retorno; (iii) Vulneración del principio de proporcionalidad.

Por su parte, el Abogado del Estado en la representación con la que actúa, se muestra conforme con la Sentencia dictada en la instancia, por lo que solicita su confirmación, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Dados los términos en los que ha quedado establecido el debate procesal en esta segunda instancia procede que, en primer lugar, pasemos al estudio de la incongruencia omisiva imputada por el apelante a la Sentencia de instancia.

Para dar adecuada respuesta a dicha cuestión convendrá, con carácter previo, poner de relieve que la Sentencia, como acto final que pone término al proceso, viene condicionada, no solamente en su estructura sino también en su contenido, por la demanda y por el proceso. Dicho de otra manera, en el proceso se produce un mecanismo de involución, por el cual es la propia Sentencia la que, dado el fin, función y naturaleza del proceso, viene determinada por la demanda y la contestación, en el sentido de que el juez o tribunal debe dar respuesta en ella a las pretensiones formuladas por las partes, lo que nos remite al conocido principio de congruencia: necesidad de que el órgano judicial resuelva sólo sobre lo pedido y sobre todo lo pedido.

Por ello, el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que el Juez debe decidir todas las pretensiones del actor y del demandado, lo que significa que debe decidir todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, ateniéndose para ello a los fundamentos de hecho y de derecho que hayan sido alegados por las partes.

En este sentido, el artículo 33.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa nos dice que: ' Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición '.

Por todo ello, definiremos el vicio de incongruencia en la Sentencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo.

Así diremos que se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la Sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008 , rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008 , rec. casación 3541/2004), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 20 de septiembre 2005 , rec. casación 3677/2001, de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004).

Pues bien, en el caso concreto, asiste la razón a la recurrente-apelante en cuanto que la Sentencia apelada no efectúa razonamiento ni pronunciamiento alguno respecto de dos de los motivos de impugnación oportunamente alegados en el escrito de demanda: (i) nulidad de la tramitación del expediente sancionador por falta de notificación al interesado de la propuesta de resolución y (ii) nulidad de la tramitación del procedimiento por el procedimiento de tramitación preferente y no por el procedimiento ordinario, al amparo del del artículo 47.1.a ) y e) de la Ley 39/2015 .

Tal omisión supone que la precitada Sentencia incurre en el vicio de incongruencia denunciado, además de una evidente falta de motivación, por lo que, con acogimiento del motivo de impugnación que nos ocupa, procederá anular la Sentencia de instancia, debiendo este Tribunal entrar a resolver la cuestión controvertida en los términos planteados en la instancia, conforme determina el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Pues bien, en relación con el primer motivo aducido en la instancia, referido a la nulidad de la tramitación del expediente sancionador por falta de notificación al interesado de la propuesta de resolución, hemos de concluir que los hechos tenidos en cuenta en la resolución sancionadora fueron los mismos que motivaron la incoación del expediente, que en su momento fue objeto de notificación, habiendo podido alegar en vía administrativa el interesado-sancionado todo cuanto le hubiese convenido a su derecho, por lo que es claro que no hubo merma alguna de su derecho de defensa, en aplicación de la doctrina expuesta en la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª, de 26-9-2011, nº 145/2011 , BOE 258/2011, de 26 de octubre de 2011, rec. 1101/2010, según la cual, y en lo que ahora nos interesa: ' El examen de esta queja debe iniciarse recordando que constituye reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 18/1981, de 8 de junio , que las garantías procesales establecidas en el art. 24.2 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, STC 17/2009, de 26 de enero , FJ 2), incluyendo en esas garantías el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión. En particular, el ejercicio del derecho de defensa en el seno de un procedimiento administrativo sancionador presupone, ante todo, que el implicado sea emplazado, tomando conocimiento de la incoación del procedimiento, pues sólo así podrá disfrutar de una efectiva posibilidad de defensa frente a la infracción que se le imputa. Pero más allá del elemental deber de la Administración de comunicar al afectado la incoación del expediente sancionador, es preciso que éste tenga oportunidad de alegar en el curso del mismo lo que a su derecho convenga, así como de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes.

En este sentido, una vez concluida la instrucción del expediente sancionador, la propuesta de resolución que formule el instructor, si es inculpatoria, cumple la destacada función de constituir la imputación, para lo cual en esa propuesta 'se fijarán de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificándose la sanción que propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado, en su caso' ( art. 18 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora). En igual sentido, hemos apreciado 'como elementos indispensables de toda acusación sobre los que debe versar el ejercicio del derecho de defensa', por una parte la inalterabilidad o 'identidad de los hechos que se le imputan' y, por otra, 'la calificación de la falta y sus consecuencias punitivas' ( STC 160/1994, de 23 de mayo , FJ 3).

Dada la relevante función que en el seno del procedimiento sancionador cumple la propuesta de resolución, hemos dicho que 'sin ningún género de dudas, el derecho a conocer la propuesta de resolución de un expediente sancionador, claramente estipulado en las normas del procedimiento administrativo, forma parte de las garantías que establece el art. 24.2 CE , pues sin él no hay posibilidades reales de defensa en el ámbito del procedimiento'; de modo que la falta de comunicación de la propuesta de resolución del expediente 'constituye sin duda una violación del derecho constitucional del expedientado a su defensa en el seno del procedimiento administrativo sancionador e, incluso, más en concreto... del derecho del interesado a ser informado de la acusación formulada contra él, reconocido en el art. 24.2 CE ' ( SSTC 29/1989, de 6 de febrero, FJ 6 ; 145/1993, de 26 de abril, FJ 3 ; 160/1994, de 23 de mayo, FJ 3 ; y 14/1999, de 22 de febrero , FJ 3).

Ahora bien, con arreglo a nuestra propia jurisprudencia, para que la ausencia de notificación de la propuesta de resolución alcance relevancia constitucional es preciso que, como se dijo en la STC 98/1989, de 1 de junio (FJ 7), tal omisión hubiese provocado que disminuyeran las posibilidades de defensa, entendidas como conjunto de facultades de alegación y prueba frente a unos determinados hechos, así como de mantenimiento de los términos esenciales del debate. Por ello, carecerá de toda relevancia constitucional la falta de notificación de la propuesta de resolución si la misma reproduce el contenido del acuerdo de incoación, o en su caso del pliego de cargos, en sus elementos esenciales: relato de los hechos, calificación jurídica de los mismos e individualización de la sanción cuya imposición se sugería.

Si el expedientado tuvo oportunidad de alegar respecto de ese contenido, no es posible apreciar que la ausencia de traslado de la propuesta de resolución con la que concluyó la instrucción del expediente mermara su derecho de defensa ni le causara indefensión material alguna ( SSTC 145/1993, de 26 de abril FJ 3 ; y 117/2002, de 20 de mayo , FJ 5). En este sentido, tanto el art. 84.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , como el art. 19.2 del ya citado Real Decreto 1398/1993 , autorizan al órgano instructor a prescindir del trámite de audiencia 'cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado', de modo que en estos casos la ausencia del trámite por sí sola no ha de producir la ilegalidad de la resolución, pues lo determinante es que se haya producido indefensión real '.



CUARTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo de impugnación sustentando en la alegación de nulidad de la tramitación del procedimiento por el procedimiento de tramitación preferente y no por el procedimiento ordinario.

En efecto, conviene recordar que el artículo 63.1 de la Ley 4/2000 establece que: ' Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. '.

En el caso que nos ocupa, resulta pertinente partir de la premisa, tal como se refleja en el expediente administrativo, que el interesado carecía de domicilio conocido, además de ir indocumentado en el momento de su detención. De tales circunstancias, no negadas por el recurrente, puede fácilmente inferirse la apreciación de riesgo de incomparecencia.

Es cierto que la resolución administrativa incurre en cierto déficit de motivación al momento de fundamentar la elección del procedimiento preferente en lugar del ordinario, al aludir genéricamente a las circunstancias concurrentes, pero no es menos cierto, como decimos, que concurrencia claramente uno de los supuestos que habilitaba la tramitación del expediente por el procedimiento preferente.

En tales circunstancias, siguiendo la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2018 (rec. 333/2017 ), el indicado defecto de motivación constituye una irregularidad no invalidante que no produce indefensión dado que el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente.



QUINTO.- En relación con el segundo de los motivos de impugnación en los que apelante sustenta el recurso de apelación que nos ocupa, referido a la vulneración de los artículos 6.1 y 8.1 de la Directiva 2008/115/CEE , que en ningún momento imponen la expulsión como sanción automática en los supuestos de mera situación irregular, cabe apreciar su alegación ' ex novo ' ante esta segunda instancia (en ningún momento en la instancia adujo el recurrente que la resolución de expulsión impugnada vulneraba dichos preceptos), alegación ' ex novo ' que está vedada en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia .... '), por lo que deberá dicho motivo ahora aquí desestimarse.



SEXTO.- Por último, en relación con el último de los motivos de impugnación aducidos por el apelante, vulneración del principio de proporcionalidad, resulta conveniente que pongamos de relieve que sobre la eventual aplicación directa de la Directiva 2008/115 como consecuencia jurídica del dictado de la STJUE de 23 de abril de 2015 nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 26 de abril de 2016, recaída en el recurso de apelación nº 1.233/2016 , donde llegamos a la conclusión de su inaplicabilidad directa en perjuicio de los nacionales de Estados terceros en situación irregular (entendiendo más favorable la normativa española para el particular extranjero en situación irregular que la expresada Directiva, en cuanto contempla que en determinados supuestos de situación de estancia irregular se imponga una sanción de multa en lugar de la de expulsión), remitiéndonos a los razonamientos jurídicos en ella contenidos, así como al contenido del Voto Particular emitido en relación con la Sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de junio de 2017 (recurso de apelación núm. 187/2017, tramitado ante esta Sección ), en la que la mayoría de los miembros integrantes del Pleno de la Sala no compartió nuestro criterio. Más recientemente, en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017, recaída en el recurso de apelación nº 513/2017 , hemos procedido a justificar nuestro apartamiento del criterio sustentado por la citada Sentencia del Pleno de la Sala.

Ahora bien, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, rec. 2958/2017 , cuya doctrina ha sido ratificada en las posteriores Sentencias de dicho Alto Tribunal de 4 de diciembre de 2018 (rec. 5819/2017 ) y 19 de diciembre de 2018 (recs. 5248/2017 y 6533/2017 ), a cuyos razonamientos nos remitimos, ha venido a zanjar la polémica en relación con la expresada cuestión, inclinándose por la opción de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos de los artículos 5 que propicien la aplicación del principio de devolución.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, es clara la estancia irregular del recurrente en territorio nacional por lo que, en principio, lo procedente es decretar su expulsión, dado que no concurre ninguno de los supuestos de excepción previstos los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos de los artículos 5 que propicien la aplicación del principio de devolución, por lo que la imposición de la expulsión en el caso concreto resulta ser conforme a Derecho, lo que implica la desestimación del motivo de impugnación examinado.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139.1 y 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponer al recurrente las costas causadas en la instancia; no haciéndose expresa imposición de las causadas en esta alzada.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por D. Samuel , representado por la Procuradora Dª. Raquel Cabrera Callero, contra la Sentencia dictada el 10 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 15 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 204/2017, debemos: Primero.- ANULAR la referida Sentencia.

Segundo.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por el citado apelante contra la D. Samuel , representado por la Procuradora Dª. Raquel Cabrera Callero, contra la Sentencia dictada el 10 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 15 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 204/2017.

Tercero.- Imponer al recurrente las costas causadas en la instancia, no haciéndose expresa imposición de las causadas en esta alzada Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dña. Mª Soledad Gamo Serrano Dª Natalia de la Iglesia Vicente