Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 5/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 369/2017 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 5/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 369/2017

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D.MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR

D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

D. DAVID GÓMEZ FERNÁNDEZ

Sección Funcional 1ª

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En la Ciudad de Málaga, a trece de enero de dos mil veinte.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 369/2017, interpuesto por D. Marcos, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Molina Pérez y asistido por la Letrada Sra. Torrente Orihuela, contra la Administración General del Estado (Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad), representada y asistida por la Sra. Abogada del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Gómez Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad el día 24 de abril de 2017 en el expediente disciplinario 2016/02, por la que se declaraba al recurrente, Jefe de Sección de Radiodiagnóstico destinado en el Hospital Comarcal de Melilla, adscrito al Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, autor de una infracción disciplinaria consistente en el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades que supone el mantenimiento de una situación de incompatibilidad, imponiéndole una sanción de suspensión de funciones por un periodo de cinco años.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto, se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda declarándose la disconformidad a derecho del acto impugnado, anulándolo, o, subsidiariamente, se graduase la sanción aplicando los criterios legales, todo ello con imposición de costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las parte demandada, compareciendo en su nombre y representación la Sr. Abogada del Estado, que presentó escrito de contestación a la demanda en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y el dictado de Sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.

TERCERO.- Tras la fase de prueba y el trámite de conclusiones, se señaló seguidamente día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dirige el presente recurso contra una resolución por la que se impone al demandante una sanción de suspensión de funciones durante un periodo de cinco años por la comisión de infracción disciplinaria consistente en el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades que suponía el mantenimiento de una situación de incompatibilidad.

Sostiene la parte actora que la referida resolución incurría en las causas de nulidad contempladas en los artículos 47.1.b) y 47.1.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , tanto por ser manifiestamente incompetente el órgano que dicta el acto recurrido (a la vista de lo dispuesto tanto en el artículo sexto 10.4 de la resolución de la Dirección General del Instituto Nacional de la Salud de 31 de julio de 2000, como en el artículo 71.2 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud), como por haberse desarrollado el procedimiento para su dictado sin las necesarias garantías, vulnerando la presunción de inocencia del recurrente (por la ausencia del interesado en la práctica de las pruebas de cargo). De la misma forma adujo la improcedencia de sancionar al recurrente por conductas desarrolladas en servicio activo, al hallarse el mismo actualmente en situación de excedencia. Igualmente refiere en la demanda que se le ha generado una situación de indefensión, conculcándose el artículo 24 de la Constitución Española , al denegar la admisión de pruebas por supuesta extemporaneidaddel escrito de contestación al pliego de cargos (al resultar aplicable el artículo 73 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). De forma subsidiaria opuso que la Administración había vulnerado su propia actuación previa y, con ello, el principio de confianza legítima; así como que concurría un error de prohibición en el recurrente, que actuó de buena fe. Por último, sostuvo que el sanción impuesta es desproporcionada, al imponerse en su grado superior y desconociendo la ausencia de intencionalidad (lo que propiciaría su imposición en grado mínimo de dos años).

La parte demandada se opone a la estimación del recurso y sostiene la corrección de la resolución impugnada, al entender que, de un lado, ni el órgano que dictó el acto recurrido resultaba incompetente a tal efecto (reseñando que la resolución de la Dirección General del Instituto Nacional de la Salud de 31 de julio de 2000se encuentra derogada por el Real Decreto 840/2002), ni, de otro, se han vulnerado las garantías procedimentales contempladas en el Decreto 33/1986, que aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario. A ello añade que aun cuando las pruebas hubieran sido propuestas en tiempo y forma su inadmisión tampoco comportaría una situación de indefensión; que la tesis de la parte respecto de la imposibilidad de sancionar al recurrente por estar en excedencia conduciría a la potencial elusión de todo tipo de responsabilidades a mera voluntad del expedientado; que la propia resolución otorgando la compatibilidad excluía el ejercicio de actividades al servicio de entidades que se relacionasen directamente con las que desarrollaba en el organismo para el que el recurrente los prestaba (lo que excluye el error de prohibición esgrimido); y que la resolución impone de forma motivada y proporcionada la sanción, habiéndose graduado conforme a los criterios contemplados en el artículo 73 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (y 96 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público).

SEGUNDO.- Como previamente se ha expuesto, el acto impugnado impone al recurrente una sanción de suspensión de funciones por un periodo de cinco años por la supuesta comisión de una infracción disciplinaria consistente en el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades que supone el mantenimiento de una situación de incompatibilidad. El comportamiento sancionado consistía, en síntesis, en lo siguiente: el demandante, personal estatutario adscrito al Instituto Nacional de Gestión Sanitaria que ostentaba la Jefatura de Sección de Radiodiagnóstico destinado en el Hospital Comarcal de Melilla, actuaba , a su vez, -y cuanto menos desde abril de 2012 a junio de 2015- como personal sanitario especialista en radiología de un centro médico titularidad de la mercantil 'Imagen Diagnóstica de Melilla SLP'- de la que, además, era socio mayoritario y administrador único-, en el que se realizaban las pruebas de ortopantomografía y mamografía por cribado incluidas en el concierto suscrito entre el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria y la mercantil 'TAC y Resonancia Magnética de Melilla SL' para la gestión del servicio público competencia del citado Instituto. Dado que en la resolución de reconocimiento de la compatibilidad al recurrente de fecha 11 de septiembre de 2000 se excluían expresamente el ' ejercicio de las actividades por cuenta propia o al servicio de Entidades que se relacionen directamente con las que desarrolla el Organismo en el que presta servicio, y en particular las desarrolladas para las Entidades colaboradoras y concertadas con la Seguridad Social en la prestación sanitaria'; aquella no amparaba tal práctica, como incluso se refería en dicha resolución: 'debiendo abstenerse de prestar servicios profesionales privados a las personas a las que está obligado a atender en el desempeño del puesto público y a las que estén siendo atendidas, o lo hayan sido en el curso del mismo proceso patológico, en el hospital donde estuviera destinado'

Sostiene, en primer lugar, la parte actora que el órgano que dicta la resolución impugnada (esto es, la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad) carece manifiestamente de competencia pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.10.4 de la Resolución de la Dirección General del Instituto Nacional de la Salud de 31 de julio de 2000 -publicada en el BOE de 12 de agosto- , lo que llevaría a apreciar la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . Y se equivoca, porque en dicha resolución se delega por la Dirección General del Instituto Nacional de la Salud en los Directrores Provinciales la 'incoación de expedientes disciplinarios y, en su caso, el acuerdo sobre suspensión provisional de funciones, así como la imposición de sanciones por la comisión de faltas leves'. La incoación del procedimiento no puede indentificarse con su resolución, máxime cuando tan solo se delega la facultad de imponer sanciones por faltas leves (y no infracciones muy graves, como en este caso). En todo caso, sería competencia de la Subdirección General económico y de Personal, a la que, conforme al artículo 2º.13 de la Resolución se le delegaba las potestades relativas 'al régimen disciplinario del personal al servicio delas Instituciones Sanitarias en la Seguridad Social, con excepción de las correspondientes a expedientes disciplinarios con propuesta de separación definitiva del servicio, que quedan reservados al Director general del Instituto Nacional de la Salud' (y en todo caso con propuesta favorable previa de la Subdirección General de Relaciones Laborales).

Sucede, no obstante, que dicha resolución se sustenta en las determinaciones del Real Decreto 1450/2000, de 28 de julio, por el que se desarrollaba la estructura orgánica básica del Ministerio de Sanidad y Consumo, siendo que el mismo fue posteriormente derogado por el Real Decreto 840/2002, de 2 de agosto (que igualmente modifica y desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Sanidad y Consumo). Es más, esta norma fue posteriormente sustituida por el Real Decreto 1087/2003, de 29 de agosto, que posteriormente fue parcialmente derogado por el Real Decreto 1555/2004, de 25 de junio. A su vez, este fue derogado por el Real Decreto 1133/2008, de 4 de agosto; siéndolo este último por el Real Decreto 1041/2009, de 29 de junio. Dicha norma fue posteriormente derogada por el Real Decreto 1258/2010, de 8 de octubre; y este, a su vez, por el Real Decreto 263/2011, de 28 de febrero. Finalmente, este Real Decreto fue derogado por el Real Decreto 200/2012, de 23 de enero, que desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad; que es el vigente al momento del dictado del acto recurrido. Pues bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2.a ) del mismo, es a la Subsecretaría de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (precisamente el órgano que dicta la resolución impugnada) a la que se asigna específicamente la competencia para la 'gestión del personal funcionario, estatutario y laboral' del Ministerio. Consecuentemente, y atendiendo a la norma aplicable ratione temporis, no concurre la causa de nulidad denunciada por la parte actora en el acto recurrido referente a la ausencia de competencia del mismo.Alega el recurrente en el escrito presentado el 2 de febrero de 2018 ante esta Sala que dicha resolución esta siendo 'aplicada con normalidad por el INGESA', aportando a tal efecto tres resoluciones dictadas por diferente órganos del mismo en fechas comprendidas entre el 17 de febrero de 2014 y el 30 de agosto de 2017 en las que se cita como aplicable la delegación recogida en dicha resolución. Mas este argumento no puede propiciar la estimación del recurso, porque de tal erróneo proceder (vista la derogación referida) no puede, correlativamente, deducirse la corrección de la tesis enarbolada por la parte. Por el contrario, la competencia para el dictado de la resolución que culmina el expediente disciplinario ha de ser determinada con la normativa vigente al momento de procederse a su dictado, sea cual fuere la práctica seguida por otros órganos del Instituto; sin que pueda eventualmente sustentarse la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho por ausencia de competencia en una norma derogada.

TERCERO.-Igualmente refiere la parte actora que, a su juicio, la resolución impugnada es nula de pleno derecho por la causa contemplada en el 47.1.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; y ello por haberse desarrollado el procedimiento para su dictado sin las necesarias garantías, vulnerando la presunción de inocencia del recurrente, dada la ausencia de citación al interesado para intervenir en la práctica de las pruebas de cargo.

Pues bien, ya puede anunciarse que, aun concurriendo el defecto formal denunciado, ni el mismo puede tener el carácter invalidante que se postula, ni ello comporta la posible vulneración del principio de presunción de inocencia al imponerse la sanción por parte de la Administración. Tal y como establece el artículo 34 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , que aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios del Estado, una vez incoado el expediente disciplinario, la persona designada Instructora del mismo ha de ordenar 'la práctica de cuantas diligencias sean adecuadas para la determinación y comprobación de los hechos y en particular de cuantas pruebas puedan conducir a su esclarecimiento y a la determinación de las responsabilidades susceptibles de sanción'; procediendo, como primeras actuaciones, 'a recibir declaración al presunto inculpado y a evacuar cuantas diligencias se deduzcan de la comunicación o denuncia que motivó la incoación del expediente y de lo que aquél hubiera alegado en su declaración'. Justamente en aplicación de dichas prevenciones, el Instructor procedió a recibir declaración al recurrente -que contaba ya con asistencia Letrada- el 4 de octubre de 2016 -folios 676 a 679-, e igualmente practicó las testificales de las siguientes personas: Dª. Mónica, D. Teodosio, D. Valentín, Dª. Pilar, Dª. Raquel, D. Secundino, D. Carlos Manuel, D. Carlos Daniel, D. Jesús Carlos y D. Juan María (cuyas declaraciones constan a los folios 693 a 875 y 1.016 a 1.017). Pues bien, se comprueba del estudio del expediente que en la práctica de dichas testificales no tuvo intervención alguna el recurrente. Y esta circunstancia obedece, con toda seguridad, a que la práctica de tales pruebas testificales no le fue comunicada mediante la oportuna citación. Es ello lo que se deduce de la lectura de los folios 466, 641, 675, 468, 470, 671, 673, 458, 456 y 1.003 del expediente administrativo, en los que figura cómo las citaciones únicamente se entendieron con los testigos antes referidos, mas no con el expedientado. Esta práctica resulta incorrecta -e incluso censurable- porque claramente establece el artículo 39 del precitado Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios del Estado que para la práctica de las pruebas no solo propuestas por el expedientado -conforme le habilita el artículo 36, una vez notificado a aquel el pliego de cargos regulado en el artículo 35- , sino también para las acordadas de oficio -cuando se estimasen oportunas- se ha de notificar ' al funcionario el lugar, fecha y hora en que deberán realizarse, debiendo incorporarse al expediente la constancia de la recepción de la notificación'. Y es que solo de esta manera se posibilita la intervención de este último en la práctica de la prueba, realizando las preguntas que tenga por conveniente a los testigos; preservando, de esta forma, las posibilidades de defensa del expedientado (pues el resultado de tales pruebas puede ser empleado para la posible constatación de la existencia de la infracción por la que se sigue el expediente).

Ahora bien, esta Sala ha puesto reiteradamente de manifiesto en múltiples resoluciones previas (v. gr. Sentencias de la Sección Primera de 9 de marzo y 12 de noviembre de 2018 - recursos 733/16 y 364/12 -), citando a tal efecto las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 marzo 2005 (recurso de casación 2796/2001 ), 21 de febrero de 2006 (recurso 62/2003 ) y 12 diciembre 2008 (recurso de casación 2076/2005 ), que las irregularidades formales que hayan podido cometerse en la tramitación de un procedimiento no pueden, sin más, erigirse en causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo pueden conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que los mismos generasen indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa. Y en este punto es inevitable poner de manifiesto que si el recurrente, una vez notificado el pliego de cargos fechado el 24 de octubre de 2016, o una vez tuvo vista del expediente el 13 de noviembre del mismo año, consideraba necesario -para preservar sus posibilidades de defensa- formular alguna o algunas preguntas a cualquiera de los testigos que habían intervenido como tales durante la tramitación del expediente, bien pudo haber propuesto la nueva citación de aquellos a tal efecto. De hecho, esta posibilidad le fue ofrecida en ambas ocasiones por el Instructor del expediente. Así, consta al folio 1008 que el referido pliego de cargos (que obra a los folios 1005 a 1007) se le notificó el 25 de octubre de 2016, recogiéndose en aquel de forma expresa que podía ser ' contestado por el interesado en el plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su recepción, con las alegaciones que estime convenientes a su defensa, con la aportación de cuantos documentos considere de su interés y, en su caso, con la solicitud de práctica de las pruebas que para su defensa crea necesarias'.

Lo cierto es que el recurrente solicitó la remisión de copia completa del pliego el 21 de noviembre de 2016 (folio 1027), fecha en la que ya se había excedido claramente el referido plazo; contestando el instructor a dicha pretensión mediante escrito de 23 de noviembre de 2016 (folios 1038 a 1041) accediendo a la misma, mas haciendo contar que: a) la copia en su día remitida era legible y estaba completa; b) que el escrito de contestación al pliego -que en puridad tampoco lo era, porque nada se alegaba respecto de los cargos imputados- se presentó fuera del plazo de los diez días hábiles de los que disponía; y c) que se le ofrecía trámite de vista del expediente para que pudiese presentar las alegaciones y proponer los 'medios de prueba' que estimase oportunos en el plazo de diez días. Este último se notifica al recurrente el 24 de noviembre de 2016 -folio 1053-, procediéndose a la retirada por parte del Letrado designado por el recurrente de copia íntegra del expediente a las 12 horas del 13 de noviembre -folio 1058-. Pues bien, el expedientado formula alegaciones el 30 de diciembre de 2016 -en escrito obrante a los folios 1066 a 1068-, proponiendo, a su vez, prueba testifical (de todas las personas que habían sido interrogadas por el instructor sin la intervención del expedientado) y documental. La práctica de ambas es rechazada en la propuesta de resolución de 9 de enero de 2017, obrante a los folios 1071 a 1080 del expediente disciplinario, al considerar tal propuesta extemporánea (propuesta que es contestada por el demandante en escrito presentado el 25 de enero de 2017 -folios 1096 a 1097- en el que sostiene que dicha extemporaneidad no concurría -aun sin razonar tal afirmación-). Esta última decisión es acertada, pues conforme a las reglas del cómputo de plazos recogidas en el artículo 48 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (aplicable al procedimiento a la vista de lo dispuesto tanto en el epígrafe a) de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , comode la fecha de incoación del expediente disciplinario -19 de julio de 2016, conforme figura al folio 2 del mismo-), el plazo del que disponía el expedientado para formular alegaciones a la vista del expediente y para proponer pruebas concluía el 24 de diciembre de 2016. En definitiva, el recurrente dispuso de la posibilidad efectiva de solicitar la práctica de los mismos interrogatorios con su intervención (y, de hecho, así lo hizo, aunque de forma extemporánea) que no aprovechó, al formular tal solicitud fuera del plazo legalmente establecido a tal efecto (además, en dos ocasiones: tras serle notificado el pliego de cargos y tras tener vista íntegra del contenido del expediente). Consecuentemente, no se constata que el defecto formal padecido (al no comunicarse al expedientado la fecha, hora y lugar de la práctica de la prueba testifical acordada) comportase una situación de efectiva indefensión, pues la ausencia de intervención del mismo responde a una posterior inacción únicamente imputable al mismo (por no solicitar como prueba la práctica de idéntica testifical en tiempo y forma). Es más, si realmente resultaba tan trascendente la nueva práctica de dicha testifical para preservar el derecho de defensa del recurrente (hasta el punto de poder propiciar una modificación del sentido de la resolución sancionadora) no encuentra explicación plausible que la parte actora no propusiese ante esta Sala aquella en sede de este procedimiento judicial.

CUARTO.-Sostiene la parte que el solo hecho de haber presentado su solicitud probatoria de forma extemporánea (pareciendo con ello no rebatir la conclusión acertadamente alcanzada por la Administración y corrobarada en esta resolución por la Sala) no podía comportar la inadmisión de su práctica finalmente decretada, pues ello -aduce- resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 76.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al no haberse dictado previamente resolución en la que se tuviese por transcurrido el plazo referido.

Tampoco tal argumento puede ser acogido. Y es que, como razonan las Sentencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018 (recurso de casación 3662/2017) y 20 de diciembre de 2018 (recurso de casación 369/2018) el referido párrafo tercero del artículo 76 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común se encuentra concebido para la subsanación de ' defectos formales advertidos en un trámite, una vez ya iniciado el procedimiento' (a diferencia de lo dispuesto en el artículo 71.1, que regula tal subsanación en procedimientos que aún no se encuentran iniciados). En definitiva, y según se expone en las precitadas Sentencias 'el artículo 76.3 presupone que se ha iniciado válidamente el expediente, con la aportación de los elementos indispensables y prevé la consecuencia de la inobservancia de un determinado trámite, si bien con la consecuencia de la continuación, siempre que el interesado actúe corrigiendo el defecto'. Y no es esta la situación sobre la que la parte pretende proyectar el precepto que esgrime, pues no nos hallamos ante un supuesto en el que la Administración otorgase al recurrente un plazo para subsanar la solicitud probatoria -en cuyo caso es cierto que no cabría tenerlo por corregido por el solo hecho de haberse presentado el escrito una vez excedido el plazo, pero antes de tener por precluido el trámite de subsanación-, sino, por el contrario, ante una presentación extemporánea de una solicitud de parte que reunía todos los requisitos formales necesarios para surtir efecto. En este sentido cabe la cita de lo resuelto en la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2015 (recurso de casación 721/2013), en la que se razona cómo ' las previsiones contempladas en el artículo 76.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , tienen como objeto impulsar la celeridad del procedimiento administrativo con el fin de imprimir una mayor rapidez, confiriéndoles la oportunidad de subsanar los defectos advertidos en su tramitación, pero no tiene la función de convalidar infracciones cometidas por particulares por incumplir o contravenir lo establecido en resoluciones administrativas adoptadas en aplicación de la Ley'.

Es más, incluso aun cuando se aceptase la tesis de la parte actora y se entendiese que la prueba testifical referida no pudiera ser tenida en cuenta como prueba que adverase la comisión de la infracción (y, por tanto, legitimase la imposición de la sanción), ello no aparejaría la vulneración del principio de presunción de inocencia. Y es que no puede orillarse que los hechos declarados probados en la resolución sancionadora aparecen avalados igualmente por abundante prueba documental no desvirtuada de adverso, debiendo reseñarse especialmente a estos efectos la incorporada al expediente como información reservada previamente practicada (folios 31 a 432), la remitida por la Dirección Gerencia de Atención Sanitaria de Melilla en fecha 23 de septiembre de 2016 (folios 473 a 623 y 624 a 635), así como la emitida por el Registro Mercantil de Melilla en fecha 19 de septiembre de 2016 (folios 645 a 669). En concreto, obran tanto la resolución de concesión de compatibilidad de 11 de septiembre de 2000 con las limitaciones antes referida;, las escrituras de constitución de la mercantil 'TAC y Resonancia Magnética de Melilla SL'; el pliego de prescripciones técnicas, el de cláusulas administrativas particulares y el propio contrato suscrito entre el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria y la mercantil 'TAC y Resonancia Magnética de Melilla SL' para gestión del servicio público de pruebas de diagnóstico por imagen mediante Resonancia magnética, TAC, ortopantomografía y mamografía de cribado en el Área Sanitaria de Melilla; varios informes de mamografías realizados en el programa de detección del cáncer de mama en Melilla en los que constan la firma y el sello del expedientado o la condición de socio y administrador único de la mercantil Impagen Diagnóstica de Melilla SLP que ostentaba el interesado. E definitiva, de la sola documental ya se adveraba -incluso prescindiendo del resultado de la prueba testifical- la comisión de la infracción en los términos declarados probados.

QUINTO.-En lo que concierne a las alegaciones realizadas en cuanto al fondo de la cuestión debatida, la parte parece centrarse en un supuesto error de prohibición en el que habría incurrido el recurrente, en la ausencia de proporcionalidad de la sanción acordada y en la inviabilidad de decretar la imposición de una sanción al demandante, por hallarse el mismo en situación de excedencia voluntaria.

En lo que atañe a las dos cuestiones apuntadas en primer lugar, ha de ponerse de manifiesto que, según ha señalado reiteradamente esta Sala (v. gr. Sentencias de la Sección Primera de 28 de abril de 2017 -apelación 41/2015 -, de la Sección Segunda de 17 de noviembre de 2017 -recurso 689/2013 - o de la Sección Tercera de 26 de diciembre de 2018 -apelación 1107/2016 -) que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (en Sentencia tales como las números 73/1985 y 1/1987 , 76/1990 , 120/1994 y 89/1995) y del Tribunal de Derechos Humanos (en Sentencia tales como las de 8 junio 1976 -asunto Engel y otros-, de 21 febrero 1984 -asunto Oztürk , de 28 junio 1984 -asunto Cambell y Fell -, de 22 mayo 1990 -asunto Weber -, de 27 agosto 1991-asunto Demicoli -, de 24 febrero 1994 -asunto Bendenoum -) que los principios y garantías constitucionales del orden penal y del proceso penal han de observarse, con ciertos matices, en el procedimiento administrativo sancionador.

Pues bien, la existencia de el 'error de prohibición ' en el que habría incurrido el recurrente (y la esgrimida buena fe con la que afirma haberse desenvuelto en el ejercicio de su actividad sanitaria privada) apunta una posiblevulneración del principio de culpabilidad. Para dar respuesta a tal alegato ha de recordarse que el mismo aparece actualmente recogido en el artículo 28 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público bajo la denominación del 'principio de responsabilidad', a cuyo tenor sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa. No obstante, en la fecha en la que se inicia el expediente sancionador era aún aplicable por razones temporales la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuyo artículo 130 se contenía una redacción prácticamente idéntica ('sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia'). Como exponen, entre otras, las Sentencias de la Sección Tercera Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2017 -recurso de casación 426/2015- o de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2009 -dictada en el recurso de casación 2535/2003-, con cita de las previas de 17 de octubre de 1989 de la Sala Especial de Revisión del Tribunal Supremo y de la Sentencia del Tribunal Constitucional 18/1981, de 8 de junio, ' uno de los principales componentes de la infracción administrativa es el elemento de culpabilidad junto a los de tipicidad y antijuridicidad, que presupone que la acción u omisión enjuiciadas han de ser en todo caso imputables a su autor, por dolo, imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable' . De la misma forma, en las Sentencias de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de junio y 14 de julio de 1998 - dictadas en los recurso de apelación 569/1994 y 1981/1994- se razonaba cómo ' la potestad sancionadora de la Administración goza de análoga naturaleza que la potestad penal, de lo que se deduce que en el ámbito de la responsabilidad administrativa no basta con que la conducta reúna las notas de antijuridicidad y tipicidad, sino que, además, es necesaria la nota de culpabilidad, pues nadie puede ser condenado o sancionado sino por hechos que le puedan ser imputados a título de dolo o culpa'. En definitiva, y en palabras de la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009 -recurso de casación 3467/2005- ' con respecto a la culpabilidad, no hay duda que en el ámbito de lo punible, ya administrativo, ya jurídico-penal, el principio de la culpabilidad opera como un elemento esencial del reproche sancionatorio' ( SSTS 20 de febrero de 1967 , 11 de junio de 1976 concretándose en el aforismo latino 'nulla poena sine culpa' ( STS 14 de septiembre de 1990 )'.

Teniendo presente todo lo anterior, el planteamiento de la parte no puede, nuevamente, ser compartido. Indubitadamente el recurrente ostenta la condición de responsable de la infracción (extremo no debatido e irrebatible, al ser la persona que habría incurrido en la contravención de los normas de compatibilidad, y así declarar el artículo 70 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud); desprendiéndose claramente de la sola lectura de la resolución dictada por la Dirección General de Inspección, Simplificación y Calidad de los Servicios del Ministerio de Administraciones Públicas de 11 de septiembre de 2000 (que consta, entre otros, a los folios 39 y 40 del expediente), que este último era conocedor -o estaba en plenas condiciones de serlo- de las limitaciones específicamente reflejadas en la misma en cuanto a la imposibilidad de desarrollar sus servicios para entidades colaboradoras o concertadas para la prestación sanitaria, así como llevarlos a cabo respecto de personas a las que estaba obligado a atender en el desempeño de su plaza o que fuesen atendidas en el Hospital en el que estaba destinado. Dicha resolución no presenta oscuridad alguna, ni pueden considerarse, desde luego, equívocos sus términos. Por tanto, y por más que esta situación no fuese advertida durante un plazo más o menos dilatado por la Administración demandada (cuya prolongada inacción no puede equivaler, como parece pretenderse, al ofrecimiento de una seguridad específica acerca de la regularidad del comportamiento desarrollado), el error que se arguye resulta inverosímil, debiendo interpretarse en clave puramente defensiva.

SEXTO.-En lo que concierne a la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad, ha de tenerse presente que el demandante fue sancionado por la comisión de una falta muy grave prevista en el epígrafe l) del artículo 72.2 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (en relación con los artículos 1.3, 11 y 12.1.a) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas). Partiendo de esta premisa, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 73.1.c) del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, conforme al cual las faltas muy graves que sean corregidas con la sanción de suspensión de funciones, esta última ' no podrá superar los seis años ni será inferior a los dos años'.

El principio que la parte reputa infringido, como exponen la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2003 y las Sentencias del Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 1996, 2 de octubre de 1997 y 20 de julio de 1999 citadas en la misma, se encuadra como proyección o anexo del principio de legalidad consagrado en el ámbito del derecho sancionador. Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2001, el mismo configura un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción variadas sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria, debiendo ser en tal supuesto individualizada o adaptada la sanción a la gravedad del hecho por el que se acuerda su imposición. Constituye, por tanto, el de proporcionalidad un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce al ámbito de sus potestades sancionadoras ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1995), pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también el adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso de lo que se trata es de aplicar criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita, que se infieren de principios integradores del ordenamiento jurídico sancionador. De ello se colige que la determinación de la sanción a imponer es una actividad reglada, por lo que la misma no queda al mero arbitrio de la Administración, de forma que resulta posible en sede jurisdiccional no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta sino igualmente su modificación o reducción. En definitiva, la discrecionalidad que se otorga a la Administración en la imposición de sanciones debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, doctrina esta ya fijada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987, 15 de marzo de 1988, 23 de octubre de 1989, 14 de mayo de 1990, 26 de septiembre de 1990 y 30 de octubre de 1990, entre muchas otras.

Por ello, habrá de analizarse si la duración de la sanción impuesta por la Administración se adecua a la gravedad y circunstancias del hecho cometido. Y lo cierto es que la Sala comparte las razones que enarbola la Administración para prolongar aquella durante cinco años. De entrada, ha de tenerse presente que la situación de incompatibilidad se ha prolongado durante más de tres años (al menos desde abril de 2012 hasta junio de 2015); plazo este de por sí muy considerable. Y a ello cabe añadir, como atinadamente razona la resolución impugnada, el grado de intencionalidad constatado en el demandante, que voluntariamente omitió -durante el prolongado intervalo temporal aludido- los claros términos de la referida Resolución de 11 de septiembre de 2000 (que expresamente proscribía el ejercicio de las actividades que desarrolló durante el mismo). Consecuentemente, no se aprecia infracción alguna del referido principio.

Reseñar, por último, que tampoco puede ser acogido el alegato opuesto por la parte actora en relación con la supuesta inviabilidad de la imposición de sanción a consecuencia de la situación de excedencia en la que se encuentra. De la recta lectura del precepto invocado a estos efectos (el artículo 10 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios del Estado )se deduce que la previsión plasmada en el mismo se refiere a la potencial imposición de sanciones por infracciones disciplinarias cometidas en situaciones distintas a la de servicio activo. Mas sucede que la sanción que se acuerda imponer al recurrente se refiere a una conducta desplegada en el periodo comprendido entre abril de 2012 y junio de 2015, hallándose aquel durante todo este tiempo en situación de servicio activo (pues la excedencia voluntaria le es reconocida al mismo desde el 13 de julio de 2015, según figura en el certificado de 4 de agosto de 2016 que consta al folio 24 del expediente). Por ello, el presupuesto en el que descansa la tesis de la parte actora se revela incorrecto.

En definitiva, todo lo previamente razonado conduce a la desestimación del recurso planteado.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso trae aparejada la imposición de costas a la parte recurrente conforme a lo prevenido en el primer párrafo del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; mas limitándose el importe máximo de las mismas hasta el de 2.000 euros por todos los conceptos, al hacerse uso por esta Sala de la facultad contemplada en el párrafo tercero del precepto previamente aludido.

En atención a lo expuesto, y en virtud de la autoridad conferida por el Pueblo Español, en el nombre de S.M. EL REY

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto con expresa imposición de costas a la parte recurrente hasta el límite de 2.000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-