Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 5/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 267/2019 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

Recurso de Apelación núm. 267/2019

SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª

Magistrados Ilmos. Sres.:

D. Miguel Ángel Olarte Madero, Presidente

D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente.

Dª. Lourdes Pérez Padilla.

SENTENCIA NÚM. 5/2020

En Valencia, a 8 de enero de 2020

Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso de apelación interpuesto por D. Isaac , representado por la procuradora Doña Carina Ferrer Alós y asistida por letrado, contra el auto de medida cautelar nº 61/2019 dictado el 27 de febrero de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 4 de Valencia, en el PA 52/2019. Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado.Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.

Materia: Extranjería.

Antecedentes

Primero.-Dicho Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 4 de Valencia dictó auto de medida cautelar nº 61/2019 dictado el 27 de febrero de 2019, , en la pieza 52/2019, el 17 de febrero de 2019, desestimatorio de la solicitud de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia , de 30 de noviembre de 2018, decidiendo la expulsión del interesado.

Segundo.-Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, el demandante en la instancia interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.-Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada, que no presentó escrito de oposición a la apelación.

Cuarto.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. Se personó el apelante, no así la Administración apelada

Quinto.-No se recibió la apelación a prueba, sin que se haya considerado necesaria trámite de vista por este Tribunal.

Sexto.-Por diligencia de ordenación de 8-5-2019 quedaron los autos pendientes de señalamiento; diligencia que se recurrió , terminado por desestimarse mediante auto de 10 de junio de 2019.

Séptimo.- Por providencia de 25 de noviembre de 2019 fue señalado para votación y fallo el día 8 de enero de 2020, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso interpuesto por el demandante en la instancia D. . Isaac, contra el auto de medida cautelar dictado el 27 de febrero de 2019, en la pieza 52/2019, desestimatorio de la solicitud de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia , de 30 de noviembre de 2018, decidiendo la expulsión del interesado ciudadano de nacionalidad colombiana, con prohibición de entrada en España por período de dos años

La resolución jurisdiccional recurrida fundamenta la denegación de la medida cautelar interesada proyectando al caso lo dispuesto en los artículos 129, 130 y concordantes de la ley jurisdiccional contencioso-adva.Como quiera que el demandante no acreditó, siquiera indiciariamente, la existencia de arraigo que justificara la adopción de la medida cautelar instada, se impuso la desestimación de la solicitud, como recoge la parte dispositiva del auto aquí impugnado.

Pretende el apelante se deje sin efecto la resolución jurisdiccional impugnada alegando que el auto impugnado se dicta con infracción del artículo 130 LJCA, porque no tuvo el actor la oportunidad de acreditar en la pieza de medidas la existencia de vínculos familiares/ arraigo.

A tales pedimentos se ha opuesto el Abogado del Estado, alegando que el Auto impugnado debe ser confirmado por su propia fundamentación. Recoge en su escrito el régimen jurídico de adopción de medidas cautelares en conexión con las previsiones de la Ley Orgánica 4/2000, art. 53 y la doctrina asentada del Tribunal Supremo, que presta importancia a la acreditación de arraigo como eventual justificación para adoptar la medida de suspensión de la decisión administrativa de expulsión. Se dice que el auto impugnado es plenamente ajustado a derecho, porque el recurrente carece de autorización para permanecer en España y no acredita arraigo en nuestro país, limitándose el recurso a reiterar lo alegado en la instancia, pero sin acreditar intereses personales en los que fundar la suspensión de la resolución recurrida. A mayor abundamiento: parte de constar sentencia firme del Juzgado de lo Penal 14 de valencia ( ejecutoria 1611/18) condenatoria por delito de falsificación de documentos oficiales

Segundo.-No está de sobra recordar que con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como viene a prescribir el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, garantizando la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse con eventual pronunciamiento estimatorio. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe ser adoptada mediante la adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, según la justificación que se ofrezca en el momento de solicitarla, en relación con los distintos criterios que, según la Ley Jurisdiccional, han de contemplarse, y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

Así, en relación con los criterios a considerar a la hora de resolver sobre la adopción o denegación de una medida cautelar, el ATS de 18 de julio de 2006 recuerda que han de ponderarse conjuntamente los siguientes:1) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica. 2) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso, de modo que su adopción no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. c) El periculum in mora, si bien ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. d) La ponderación de los intereses concurrentes como criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS de 3 de junio de 1997, entre otros muchos). e) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); un criterio que, no recogido expresamente en la Ley Jurisdiccional aunque sí en el artículo 728 LEC, permite realizar una valoración de los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar, con carácter provisional y en los casos delimitados por la jurisprudencia (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva.

Tercero.-Viene recordando el Tribunal Supremo, con ocasión de la adopción de medida cautelar de suspensión de resoluciones de expulsión de extranjeros sin título habilitante para permanecer en España, que la cuestión se centra en ponderar si procede hacer prevalecer el interés público sobre el interés particular del actor, siendo de destacar que 'la dificultad para defenderse en el proceso relativo a la expulsión para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1- 2008 y 24-11-2004].'

Pues bien, aunque la ejecución de una orden de expulsión por la autoridad administrativa obviamente es perjudicial para su destinatario, es cosa distinta que en todo caso concurra un daño de magnitud para el ciudadano extranjero que conlleve, como regla, la suspensión cautelar , por cuanto- siguiendo la doctrina de Tribunal Supremo-los perjuicios han de ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos ( ATS 26-7-2006, rec. 192/2006, entre otras muchos). De ahí que se acuda por los tribunales al análisis de la situación de arraigo familiar y laboral. En tal sentido, viene recordando esta Sala, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo mantenida desde tiempo atrás, que la suspensión de la orden de expulsión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Ante esas situaciones de arraigo familiar(Sent. 10 de enero de 1997), posesión de permiso de trabajo y residencia (Sent. 22 de mayo de 1998), arraigo y vinculación en España desde cierto tiempo (Sent. 4 de febrero de 1999) se considera que el interés público se presenta como reducido frente a los perjuicios que la ejecución del acto conllevaría para el interesado.

En este orden de cosas por arraigo se entiende - por ejemplo ha mantenido esta Sala en sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1- 1999, 3-3-1999, 11- 10-1999y 15-11-1999).'

Cuarto.-La resolución jurisdiccional impugnada incorpora una motivación muy escueta, pues se limita a recoger el marco legal de las medidas cautelares en sede contencioso-adva , artículos 129 y 130, para indicar, acto seguido, que el demandante manifiesta que tiene arraigo en España , pero no concreta en qué consiste el mismo y, en particular, ni alega ni acredita siquiera indiciariamente que tenga en España familiares directos o medios de vida.

No es cierto que el recurso de apelación se limite a reiterar lo alegado en la pieza - como opone e el abogado del Estado. Lejos de ello, la representación del apelante admite que en el incidente cautelar no quedó demostrado el arraigo, pero lo achaca a no haber tenido la oportunidad de demostrarlo.

La regulación de la justicia cautelar en sede administrativa - Capítulo II del Título VI de la Ley 29/1998, LJCA- contiene muy escasas previsiones acerca de cómo hacer valer la solicitud de medidas como la suspensión de la resolución administrativa impugnada. En cualquier caso, corresponde a la parte actora facilitar al juzgador los elementos fácticos de que partir para obtener lo pretendido. En el caso de autos, la interposición del recurso se llevó a efecto presentando demanda de considerable extensión y su séptimo otrosí digo se detiene en la solicitud de suspensión de la expulsión ( con prohibición de entrada por dos años), ilustrando al Juez acerca de derecho a la tutela cautelar y su regulación refiriendo el principio de fumus boni iuris, el daño irreparable como fundamento de la suspensión y afirmando que en el caso de autos la satisfacción de la solicitud no causa grave perjuicio ni a tercero ni al interés del Estado. Eso es todo; los alegatos valdrían como introducción en cualquier solicitud de medida cautelar; ni una sola frase relativa a la individualización del acto recurrido en relación con las circunstancias del ciudadano extranjero recurrente. Por supuesto, no se interesó práctica de diligencia alguna, ni se adjuntó otro documento que la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia decidiéndola expulsión y en la que, precisamente se dice que el Sr Isaac carece de documento para permanecer en España, de medios de vida conocidos así como de arraigo en nuestro país.

Así las cosas, mal podría haber resuelto el Juzgado en otro sentido que desestimando la solicitud de medida cautelar.

Quinto.-Resolviendo la desestimación del recurso, procede la imposición de las costas al apelante en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, reformada por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre. Haciendo uso de la facultad reconocida en el nº 4del mismo artículo, se imponen en la suma máxima de 600€

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por D. Isaac , representado por la procuradora Doña Carina Ferrer Alós y asistida por letrado, contra el auto de medida cautelar nº 61/2019 dictado el 27 de febrero de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 4 de Valencia

Con imposición de las costas al apelante en la suma máxima de 600€.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada