Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 500/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 333/2017 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA
S E N T E N C I A NUM. 500/19
En la ciudad de Valencia, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Don MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO, Presidente,
Don MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS y Doña LOURDES PEREZ PADILLA, Magistrados, los recursos
contencioso-administrativos acumulados con número 333/17, interpuesto por la Procuradora Doña Rocía
Calatayud Barona, en nombre y representación de Doña Macarena asistido del Letrado Don José Marí
Olano contra la Resolución de 28 de junio de 2017 del Secretario autonómico de Salud Publico y del Sistema
Sanitario recaída en el expediente sancionador numero NUM000 por la que se desestima el recurso de alzada
interpuesto contra la anterior resolución de 7 de marzo de 2017 de la Directora General de Farmacia y Productos
Sanitarios de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Publica de la Generalidad Valenciana, en el que ha
sido parte la Administración de la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado, siendo Ponente
la Magistrada Ilma. Sra. Doña Lourdes Perez Padilla y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia por la que: I.-declare no ser conformes a derecho y anule la Resolución de 28 de junio de 2017 del Secretario autonómico de Salud Publico y del Sistema Sanitario recaída en el expediente sancionador numero NUM000 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución de 7 de marzo de 2017 de la Directora General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Publica de la Generalidad Valenciana por medio de la cual se imponen dos sanciones de 30.001 euros cada una por la presunta comisión de dos infracciones tipificadas en los artículos 101.2.b.25º y 101.2b.16º de la Ley 29/2006 de 26 de julio de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios asi como esta última.

IIComo situación juridica individualizada, se reconozca el derecho de Doña Macarena a que se le devuelvan los importes de la multa que han sido abonados mediante retenciones que actualmente se cuantifican en 3.000 euros en el mes de septiembre de 2017 y 3.000 euros en el mes de octubre de 2017 así como los importes que en meses venideros se sigan reteniendo, junto con el interés legal de dichas cantidades a contar desde el momento en que se le haya retenido cada pago parcial condenado a la Administración demandada a pagarle dichos importes junto con sus intereses, III. todo ello, con imposición de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso planteado.



TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba y, una vez, fueron presentados escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 18.09.19, si bien se delibera de forma definitiva, el 06-11-2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente se resuelve el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Macarena El objeto del recurso es: La Resolución de 28 de junio de 2017 del Secretario autonómico de Salud Publico y del Sistema Sanitario recaída en el expediente sancionador numero NUM000 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución de 7 de marzo de 2017 de la Directora General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Publica de la Generalidad Valenciana Las pretensiones ejercitadas son, la declarativa de no conformidad a derecho y anulación, así como de forma acumulada, la de reconocimiento de la situación jurídica individualizada y se fundamentan, de forma sucinta, en los siguientes motivos de impugnación: i) caducidad del procedimiento. ii) vulneración de las garantías de procedimiento y del derecho de defensa iii) vulneración del derecho de defensa. iv) ausencia de culpabilidad y de tipicidad Por el Abogado de la Generalidad se forma de forma expresa oposición, alegando la inexistencia de caducidad al haber acordado motivadamente la prórroga del expediente sancionador, existencia de tipicidad como lo evidencia el acta de inspección así como de culpabilidad y ausencia de infracción de las garantías del procedimiento e inexistencia de merma en el derecho de defensa.



SEGUNDO.- Respecto de la caducidad del procedimiento.

Alegaciones: Se alega por la recurrente que el plazo maximo para dictar y notificar al interesado la resolucion que ponga fin al procedimiento sancionador era de 4 meses, plazo que se computaria desde la fecha del acuerdo de inicio del procedimiento, es decir, desde el dia 22 de julio de 2016, por lo que vencía el dia 22 de noviembre de 2016.Por tanto, cuando el dia 25 de noviembre de 2016 se produce la notificación del acuerdo de ampliación del plazo máximo de resolución de fecha 9 de noviembre de 2016, el procedimiento ya habia caducado. El Abogado de la Generalidad se opone al citado motivo de impugnación al considerar que no existe caducidad, pues, se dicto la resolución de fecha 9 de noviembre de 2016 acordando la prórroga del plazo para dictar la resolución sancionadora, lo que fue comunicada a la actora.

La Sala no considera que existe la caducidad del procedimiento por los siguientes razonamientos.

El articulo 14 del Real Decreto 1410/1977 de 17 de julio por el que se desarrolla lo dispuesto en el artículo 125 de la LGSS sobre faltas y sanciones a los Farmacéuticos Titulares de Oficinas de Farmacia en su actuación en la Seguridad Social señala que El expediente se tramitará en el plazo máximo de cuatro meses, salvo que circunstancias justificadas impidieran concluirlo....' El articulo 8 de la ORDEN de 6 de junio de 2002, del conseller de Sanidad, por la que se actualiza la tramitación de expedientes sancionadores a farmacéuticos titulares de oficinas de farmacia, según el procedimiento establecido en el Real Decreto 1.410/1977, de 17 de junio, de acuerdo con las competencias de los actuales órganos de esta Conselleria de Sanidad señala que El plazo máximo para resolver el procedimiento es de 4 meses. Y el articulo 12 que Vencido el plazo máximo para la tramitación del procedimiento, sin que se haya dictado y notificado la resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento sancionador. En estos casos, la administración queda obligada a dictar resolución de caducidad ordenando el archivo de actuaciones.

Como se dijo en la STJV sección quinta de 28 de septiembre de 2018 :'La notificación de los actos administrativos constituye una actividad desplegada por la Administración para poner en conocimiento de los interesados el contenido de aquellos actos que afecten a sus derechos o intereses, así como si es o no definitivo en vía administrativa y los recursos que contra el mismo procedan, órgano administrativo ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, tal y como se desprende del artículo 58 de la LRJPAC.

De manera que constituye un mero presupuesto o requisito de eficacia del acto administrativo objeto de notificación, que queda demorada hasta el momento de su notificación, realizada con respeto a las exigencias impuestas legalmente, tal y como revela el contenido de los artículos 57.2 y 58.1 de la LRJPAC, siempre y cuando, claro está, sea preceptiva su notificación a los interesados.' 'De ahí que la eventual falta de notificación, o la notificación irregular, de un determinado acto administrativo no afecte a su validez y si a su eficacia'.

Sobre esta misma idea se centra la doctrina jurisprudencial ( STS de 2 de marzo de 2004 y de 27 de abril de 2004) que afirma que el día inicial del cómputo del plazo de caducidad del procedimiento sancionador es el de la fecha de la resolución de iniciación del expediente y no el de su notificación, en esta última se afirma 'El artículo 57-1 de la Ley 30/92 dispone que los actos de las Administraciones Públicas (...) producirán efectos desde la fecha en que se dicten'. Es verdad que el párrafo siguiente dice que 'la eficacia del acto quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación...'. Pero en los actos de iniciación de un expediente sancionador su contenido (nueva iniciación del procedimiento) no exige la demora de su eficacia, ni está supeditada a la notificación...'. Y lo mismo se puede predicar del acuerdo de ampliación a la vista del articulo 8.5 de la Orden de fecha 6 de junio de 2002. Por tanto, el acuerdo de incoación tiene fecha 22-07-2016 y el acuerdo de ampliación el 09-11-2016, por lo que no existe caducidad, es mas, consta en los folios 84 y ss del expediente que el en citado acuerdo de ampliación de fecha 09 de noviembre de 2016, la fecha del registro de salida es el 22 de noviembre de 2016, esto es, el mismo día de vencimiento del plazo máximo de cuatro meses para resolver y notificar, respecto del que, a mayor abundamiento, fija criterio la reciente STS 133/ 2019 de seis de febrero .



TERCERO.- Vulneración de las garantías de procedimiento y del derecho de defensa.

Alegaciones : La parte actora alega la falta de motivación del pliego de cargos, habida cuenta de su escasa extension y carencia absoluta de identification de los hechos, infracciones y lo mas importante, debida relacion entre ellos. Sostiene que esta falta de precision, mediante vagas remisiones, incumple las garantias del procedimiento, en tanto, provoca una indefiniacion de los cargos por los que se ha sancionado; indefinición que provoca, en definitiva, una inversion de la carga de la prueba proscrita por la normativa, lo que se agrava, ante la denegacion probatoria propuesta por la recurrente.

Frente a dicho motivo de impugnación, la Administracion sostiene que la misma carece de justificacion a la vista del acta de inspeccion y del contenido de la resolucion de 7 de marzo de 2017, respetenadose las garantias del procedimiento al haber sido notificado el acuerdo de incoacion, existir tramente de audiencia, pudiendo proponer prueba, reaccionando por via del recurso de alzada la recurrente frente a la resolecuion sancionadora.

La Sala estima el motivo de impugación sobre la base de los siguientes argumentos facticos y juridicos: Desde la Sentencia 18/1981, el Tribunal Constitucional ha señalado que las garantías procesales establecidas en el art. 24.2 C.E. son aplicables, además de en el proceso penal, en los procedimientos administrativos sancionadores, con las matizaciones que resultan de su propia naturaleza, en cuanto que en ambos casos son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado (por todas, STC 145/1993 ). La jurisprudencia constitucional ha precisado el alcance de esta regla general, estableciendo que las garantías aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores son los derechos de defensa, la presunción de inocencia y la actividad probatoria ( STC 2/1987 ) La puesta en conocimiento de la imputación en el procedimiento administrativo sancionador se realizan normalmente a través de la notificación del pliego de cargos, mediante el cual el expedientado tiene conocimiento de los hechos imputados y de la calificación jurídica que merecen para la Administración, pudiendo disponer su estrategia defensiva a partir del pliego de descargos. Desde la perspectiva constitucional resulta imprescindible que en el pliego de cargos se reflejen de forma suficientemente precisa los hechos objeto de la imputación.

La STC 205/2003, 1 de Diciembre, afirma 'Desde la STC 12/1981, de 12 de abril, este Tribunal ha reconocido que en el ámbito de las garantías del proceso equitativo ( art. 24.2CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que este derecho se conecta con el derecho de defensa contradictoria (FJ 4); desde entonces hemos precisado que el derecho a ser informado de la acusación, expresa y autónomamente recogido en el art. 24.2CE , constituye el primer elemento del derecho de defensa en el ámbito sancionador, que condiciona a todos los demás, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe de qué hechos se le acusa en concreto ( STC 44/1983, de 24 de mayo , FJ 3, reiterado entre muchas en SSTC 141/1986, de 12 de noviembre , FJ 1; 11/1992, de 27 de enero , FJ 3; 19/2000, de 31 de enero , FJ 4). Hemos dicho también, por lo mismo, que no cabe acusación implícita, ni tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa ( SSTC 162/1986, de 17 de diciembre , FJ 2; 17/1989, de 30 de enero , FJ 7; 358/1993, de 29 de noviembre , FJ 2) y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 9/1982, de 10 de marzo , FJ 1; 36/1996, de 11 de marzo , FJ 5; 87/2001, de 2 de abril , FJ 5). De modo que a los efectos de satisfacer las exigencias del derecho a ser informado y conocer la acusación como instrumento para poder ejercer de forma efectiva el derecho de defensa no se exige detallar de forma exhaustiva los hechos objeto de acusación, sino que resulta suficiente con que la acusación contenga 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito' ( STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 6).' El principio acusatorio, por tanto, esta directamente entroncado con una previa delimitación de los hechos que se imputan, hechos, que como decimos, deben estar suficientemente delimitados, pues, ante una delimitación genérica de los mismos, se puede resentir el derecho de defensa, por eso, el articulo 13 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, vigente ratione temporis, incluye en el acuerdo de incoacion como necesario contenido minimo, entre otras cosas, los hechos sucintamente expuestos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.

En el caso de autos, observamos que el acuerdo de incoación se dicta, la vista de la información previa practicada y en el contexto de una revisión manual de la facturación en el periodo de septiembre de 2014 a junio de 2015 en la que se detecto un posible incumplimiento de la normativa de dispensación y facturación de la mencionada oficina de farmacia. El citado acuerdo se sustenta en los siguientes hechos: -realizar dispensación on line de las hojas COM cuando no es real la misma en el tiempo, por no tener medicamentos en Stock...- Realizar dispensación de productos mediante entrega de productos (medicamentos y tiras reactivas) en los que no se corresponde lo prescrito con lo dispensado o con el cupón previsto justificante de esta dispensación.

-Se ha podido efectuar sustituciones de medicamentos prescritos por el facultativo hacia medicamentos que se adquieren en la farmacia en base a las condiciones económicas facilitadas por el laboratorio, todo ello, justificado en base a la gestión económica interna de la propia farmacia.

Ahora bien, la propia Administración en el escrito de contestación a la demanda, para justificar la ampliación del plazo para resolver, constata ' la complejidad y extensión de las actuaciones ya que solo las actuaciones previas incorporadas al mismo constan de numerosos informes y anexos que totalizan un total de 2.918 folios.' Documentación de la que se hizo entrega a la recurrente el 04 de octubre de 2016.

Es importante destacar que solo con la propuesta de resolución se le hizo entrega, a modo de una primera delimitación, de cuatro anexos que contenían la relación de productos que, finalmente dieron lugar a la resolución sancionadora en la que se señala como conducta realizada ' Haber realizado desde septiembre de 2014 a agosto de 2015 un total de 12.117 sustituciones de los medicamentos prescritos sin que existiera desabastecimiento o concurriera razón alguna de urgente necesidad en la dispensación, por otros de igual composición de forma farmacéutica, vía administración y dosificación, porque eran adquiridos por la Oficina de Farmacia con mejores condiciones económica mediante distintos tipo de bonificaciones' y ' haber dispensado sin receta durante los años 2014 y 2015 un total de 962 envases de medicamentos, desprovistos del cupón precinto de ASSS, por un importe total a PVP de 5.290.9 euros'.

Y asimismo, debemos destacar que no es sino en el recurso de alzada en el que se reconoce que: 'A este respecto hay que señalar que el cargo primero, 'haber realizado desde septiembre de 2014 a agosto de 2015 un total de 12.267 sustituciones de los medicamentos prescritos' se sustenta en los datos recogidos en el Anexo 8 de la documentación que conforma la información previa y que en ningún caso se corresponde en su practica totalidad a tiras reactivas y aparatos de medida' como indica la interesada en su pliego de descargos, sino en un total de 150 ocasiones , relacionadas en el Anexo V de la presente propuesta de resolución ... añadiendo respecto de la conducta segunda que, Los anexos a la presente resolución recogen de manera ordenada las dispensaciones a las que se refiere el cargo segundo: anexo 1 envases entregados sin cupón precinto anexo II envases entregados sin cupón precinto de medicamentos con receta médica anexo 3 envases entregados sin cupón precinto de medicamentos sin receta médica, anexo 4 envases entregados sin cupón precinto de productos sanitarios. El resumen de todos ellos es que, una vez depurados los datos, queda acreditado, tras el estudio de la documentación....que 1056 envases fueron dispensados sin cupón precinto y que de entre ellos, 962 envases se corresponde con medicamentos sujetos a prescripción medida, 88 a medicamentos sin receta medida y solo 6 a productos sanitarios....' .

De lo expuesto debemos estimar la alegación de la recurrente en cuanto a la merma de su derecho de defensa por no haber sido identificada, desde el acuerdo de incoación, la delimitación de los hechos que se le imputaban, pues, en dicho acuerdo de incoación lo que se hizo fue identificar formalmente tres hechos o conductas pero referidas, de una forma global, genérica e indeterminada, a la práctica totalidad de la actuación previamente investigada reflejada en unos listados de medicamentos y productos, que abarcaban casi un años de actuación efectiva por la recurrente ( desde septiembre de 2014 hasta el mes de agosto de 2015), sin realizar ese esfuerzo depurativo que, solo en la resolución del recurso de alzada permite a la recurrente identificar las 150 operaciones que se relacionan por primera vez en el Anexo V que se hace acompañar con la citada resolución de alzada, y los 962 envases que concretamente se identifican como causantes de la infracción.

Esto es, la Administración, sin causa que lo justifique, no hace una mínima delimitación inicial que permitiera a la recurrente identificar, dentro de la totalidad de sus actuaciones realizadas en los diez meses previos, cuales son, al menos de una forma aproximada, los concretos hechos que son objeto de imputación, simplemente reflejo tres conductas materiales y le traslado mas de 12.000 folios, situando a la recurrente en una posición para la que la propia Administración, reconoce tuvo que ampliar el plazo de resolución por lo compleja y amplia que resultaba, por lo que en el caso de autos, entendemos quebrada la prohibición de realizar imputaciones genéricas [ STC 205/2003, de 1 de diciembre], como lo demuestra que la Administración finalmente reconoce que de las mas de 12.267 sustituciones que refleja la sanción, solo 150 eran las sancionable, y que solo en el recurso de alzada se identifiquen los 962 envases objeto de la sanción referida, de suerte que solo con la notificación del recurso de alzada la administración permitio conocer a la recurrente las concretas conductas materiales realizadas frente a las que articular su línea de defensa, lo que, como es sabido, al afectar por ello, al derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, no puede ser subsanado en sede jurisdiccional. Por eso, y sin necesidad de entrar a resolver los restantes motivos de impugnación, procede estimar la pretensión declarativa de no conformidad a derecho y nulidad de pleno derecho de la resolución expresa impugnada, de conformidad con el articulo 62.1.a) de la Ley 30/92 e 226 de noviembre, vigente en dicho momento temporal, con reconocimiento como situación jurídica individualizada el derecho de Doña Macarena a percibir la devolución de las cantidades que, en su caso, hubiera satisfecho en concepto de pago de las dos sanciones enjuiciados con los intereses legales correspondientes.



CUARTO.-. De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 Ley Jurisdiccional , al estimar las pretensiones de la parte actora, se imponen a la Administración demandada, si bien se fija como cuantía máxima la de 1.200 euros.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1º.-ESTIMAR, el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Rocía Calatayud Barona, en nombre y representación de Doña Macarena asistido del Letrado Don José Marí Olano contra la Resolución de 28 de junio de 2017 del Secretario autonómico de Salud Publico y del Sistema Sanitario recaída en el expediente sancionador numero NUM000 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución de 7 de marzo de 2017 de la Directora General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Publica de la Generalidad Valenciana.

2º.-DECLARAMOS nula de pleno derecho y no conforme a derecho la citada Resolución, RECONOCIENDO como situación jurídica individualizada el derecho de Doña Macarena a obtener la devolución del importe de la cantidades que en concepto de las dos sanciones litigiosas hubiera abonado con los intereses correspondientes.

3º.- Con imposición de costas procesales a la administración condenada, fijando como cuantía máxima la de 1200 euros.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sra. Doña Lourdes Perez Padilla que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.