Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 500/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1058/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0009310
RECURSO DE APELACIÓN 1058/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SENTENCIA Nº 500 /2019
Ilustrísimos señores:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María de la Soledad Gamo Serrano
En la villa de Madrid, a tres de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm.
1058/2018, interpuesto por D. Landelino , representado por Dª. Amparo Ivana Rouanet Mota y defendido
por D. Jose Antonio Fariñas Martínez, contra la Sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2018 por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 28 de Madrid , en los autos de procedimiento abreviado núm.
184/2017 figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y defendida por
el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 21 de septiembre de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.

28 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento abreviado núm. 184/2017 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Landelino contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 30 de marzo de 2017, que acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período temporal de tres años.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial D. Landelino , a través de su representación procesal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.



TERCERO .- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 27 de junio de 2019.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 21 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 28 de Madrid en los autos de procedimiento abreviado núm. 184/2017, en los que se venía a impugnar la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 30 de marzo de 2017, que acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período temporal de tres años.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, en los siguientes razonamientos: encontrándose el demandante en situación irregular en nuestro país, al carecer de documentación que ampare su estancia en el mismo y centrándose el debate en la proporcionalidad de la sanción impuesta, hay que tener en cuenta los criterios expuestas en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, en la que se concluye que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, de modo que la normativa española no transpone al derecho interno adecuadamente la Directiva y, como directa consecuencia de la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno, conduce a confirmar la imposición al recurrente de la consecuencia de la expulsión con preferencia a la multa, aunque también se encuentre prevista en el Texto legal, sin concurrir en este caso ninguno de los supuestos de excepción que contempla la Directiva y, en particular, el de arraigo familiar, al no acreditar válidamente el recurrente la invocada estancia en España desde hace diez años ni la titularidad de una autorización de residencia de familiar comunitario o que conviva con su madre, a cuyo efecto el demandante se limitó a aportar copia del Documento Nacional de Identidad de quien afirma ser su madre.



SEGUNDO .- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Landelino , aduciendo, resumidamente: que el apelante acredita tener arraigo familiar, habiendo manifestado que reside con su madre, Dª. Luz , de nacionalidad española, de la cual aportó con la demanda copia del Documento Nacional de Identidad y siendo indiscutible la relación de parentesco, al aparecer en el acuerdo de incoación el nombre de la progenitora entre los datos personales del extranjero experimentado, por lo que nos encontramos ante uno de los supuestos de excepción que contempla el artículo 5 de la Directiva de retorno como es el del arraigo familiar; que, en cualquier caso y admitiendo que el apelante se encuentra en España en situación irregular debe determinarse si la sanción a imponer es la de multa o, por el contrario, procede imponer la sanción de expulsión, resultando ser la normativa española más favorable que la Directiva 2008/115/CE, en cuanto contempla la imposición de sanción de multa en lugar de la expulsión en determinados supuestos, por lo que no cabe la aplicación directa de la citada Directiva en perjuicio de los nacionales de Estados terceros en situación irregular, por efecto de los principios de legalidad sancionadora y de seguridad jurídica, por lo que resulta de aplicación en principio de proporcionalidad y debe imponerse una sanción de multa.



TERCERO .- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Administración apelada: que el apelante tuvo oportunidad a lo largo de todo el expediente de probar y acreditar que tiene vida familiar sin verificarlo, siendo persona irregular de manera persistente y sin recursos económicos acreditables; que la Sentencia apelada se ajusta a Derecho cuando confirma la legalidad del acuerdo de expulsión impugnado, poniendo la STS 3 julio 2018 el acento en que la simple vida familiar, caso de existir, no otorga un derecho perfecto a obtener algún permiso de residencia y que solo existe una obligación de ponderar la vida familiar, no pudiendo hacerse de la excepción la regla y transmitir con ello el mensaje de que se puede estar permanentemente de manera irregular por el simple hecho de tener familia; y que la resolución recurrida se acomoda a las previsiones de la Directiva 2008/115/CE, interpretada conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015.



CUARTO .- El análisis de las cuestiones planteadas ante esta Sala aconseja comenzar por recordar que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero [artículos 49.a ), 51.1.b ) y 53.1 ], en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre [artículos 53.a ), 55.1.b ) y 57.1 ], cambia la concepción de la expulsión que regía bajo la anterior normativa ( Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, artículos 26 y 27) y configura claramente la expulsión del territorio nacional como una sanción, disponiendo en su artículo 57.1 que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo ', añadiendo el apartado 3º del referido precepto legal la prevención de que ' En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa '.

Los referidos preceptos y su desarrollo reglamentario han venido siendo interpretados por la doctrina jurisprudencial en el sentido de entender que pudiendo ser sancionada la situación de estancia irregular con multa o con expulsión en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1 y que, en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, debiendo especificar la Administración cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa o, como mínimo, derivar dichas circunstancias del expediente administrativo .



QUINTO .- La indicada doctrina jurisprudencial ha de ser objeto de revisión tras el dictado de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) que, tras recordar que el objetivo de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación, concluye que se opone a dicha Directiva y, en particular, a sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, sobre la base de los argumentos vertidos en los apartados 31 al 41, que pueden sintetizarse como sigue: a) El artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de modo que, una vez constatada tal situación y la falta de concurrencia de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, debe dictarse una decisión de retorno y, de no ser cumplida en el plazo concedido por el interesado, ser adoptadas todas las medidas necesarias para su expulsión (esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, el transporte físico del interesado fuera del Estado miembro).

b) Tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible, no respondiendo una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6.1 y 8.1 de la Directiva 2008/15 , sin que la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta pueda desvirtuar dicha conclusión y sin que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permitan establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

c) De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

Con respecto al alcance que haya de darse a la meritada Sentencia se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de junio de 2018 (casación 2958/2017 ) - cuya doctrina reiteran las posteriores Sentencias de 4 de diciembre de 2018 (casación 5819/2017 ) y 19 de diciembre de 2018 (casación 5248/2017 y 6533/2017 )- en el sentido de entender que ha de estarse a la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno que, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal ), reiterada en otras muchas] impone a los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario la obligación de garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin tener que solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional, a lo que se añade la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario [ Sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14], puntualizando el Tribunal Supremo en las Sentencias citadas que la Directiva 2008/115/CE, en la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, puede y debe ser aplicada en expedientes en que se valoren hechos posteriores al dictado de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea aludida sin que con ello se infrinjan los principios de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada al recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable y ello máxime cuando, como aquí acontece, desde el expediente administrativo se conocen por el recurrente los hechos imputados, su valoración y la sanción impuesta, siendo la propia parte la que cuestiona la aplicación e interpretación de la norma ante el órgano jurisdiccional, invocando una jurisprudencia sobre la materia (proporcionalidad y motivación de la aplicación de la sanción de expulsión frente a la pecuniaria) no tenida en cuenta en la resolución impugnada, centrando así el debate en la aplicación al caso de dicha jurisprudencia.



SEXTO .- Así pues, en los supuestos de estancia irregular como el aquí concurrente -según ha quedado incuestionado tanto en primera como en esta segunda instancia- la regla general es la expulsión, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción que contempla la Directiva 2008/115 en los apartados 2 al 5 del artículo 6 de la citada Directiva (nacionales de terceros países que sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro; cuando otro Estado miembro se haga cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales; cuando se resuelva conceder un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo; o si existe procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia y el Estado miembro considera oportuno abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta la finalización de dicho procedimiento), excepciones a las que hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el artículo 5 de la Directiva, supuestos de excepción los aludidos en los que cabe valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.

Deviene, en consecuencia, ya innecesario el examen de la concurrencia o no en el expediente de datos negativos que, añadidos a la estancia irregular del extranjero, justifiquen la imposición de una sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa desde la perspectiva el principio de proporcionalidad, pues es la sanción de expulsión la generalmente procedente.

SÉPTIMO .- Ciñéndose, por tanto, el debate a la efectiva concurrencia o no de alguno de los supuestos de excepción previstos en la normativa comunitaria a que acabamos de hacer mención compartimos el criterio del órgano de instancia en cuanto a la falta de virtualidad a tales efectos del arraigo familiar a que ciñe el apelante su impugnación, pues ni consta debidamente acreditada la relación de parentesco -a cuyo efecto no puede asignarse la virtualidad pretendida por el recurrente a la coincidencia de apellidos con los que figuran en la copia del Documento Nacional de Identidad aportado con la demanda o con el nombre que, como propio de la madre de D. Landelino , figura en el acuerdo de inocación del expediente- ni, en especial y lo que es más importante, la efectiva convivencia familiar, como tampoco el referido vínculo podría tener la relevancia pretendida cuando, como aquí acontece, el extranjero es mayor de edad y no consta una situación de dependencia de su madre (o, a la inversa, que su progenitora precise de su asistencia y atención).

Como afirma la SSTS 8 febrero 2019 (casación 4666/2017 ), con cita de la doctrina contenida en las previas SSTS 5 junio y 3 julio 2018 ( casación 2958/17 y 1493/17, respectivamente ) y 21 enero 2019 (casación 4856/17 ) ' (...) no puede dejar de tomarse en consideración en efecto la vida familiar del extranjero como parámetro de referencia, en la medida en que aquélla deberá tenerse debidamente en cuenta, como señala el artículo 5 b) de la Directiva 2008/115/CE ; pero no autoriza ello con la sola base en esta norma a acceder a lo solicitado y reconocer a aquél la existencia de un derecho subjetivo perfecto a obtener la consiguiente autorización de residencia y prescindir de otras circunstancias en punto a su otorgamiento, tratándose de mayores de edad en convivencia con sus padres y hermanos (...) y, por tanto, el arraigo familiar o social del extranjero, que llegó a España siendo menor en unión de sus padres y hermanos con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE , cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, como consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/es administrativas firmes '.

OCTAVO .- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición al apelante de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo precepto legal, señala 600 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Landelino , representado por Dª. Amparo Ivana Rouanet Mota, contra la Sentencia dictada el 21 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 28 de Madrid , confirmando la resolución apelada e imponiendo al recurrente las costas procesales de esta segunda instancia, con el límite indicado en el último de los fundamentos de derecho de la presente resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-1058-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1058-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. María de la Soledad Gamo Serrano