Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 501/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 149/2016 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00501/2017
Ponente: D. Julio Cesar Díaz Casales.
Recurso Número: Procedimiento Ordinario 149/2016.
Recurrente: Confederación de Empresarios de Pontevedra .
Administración demandada: Consellería de Traballo e Benestar .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio Cesar Díaz Casales
A Coruña, a 18 de octubre de 2017.
En el recurso contencioso-administrativo que, con el número PO. 149/2016, de esta Sala, interpuesto
por Confederación de Empresarios de Pontevedra, representada por la procuradora Dª. Elena Miranda Osset y
dirigida por el letrado D. Jesús Castiñeiras Díaz, contra la desestimación por silencio del recurso de reposición
presentado contra la resolución dictada por la Directora Xeral de Emprego por delegación (Orden de 23 de
diciembre de 2013) de la Consellería de Traballo e Benestar (actualmente Consellería de Economía, Emprego
e Industria) de la Xunta de Galicia, de fecha 2 de octubre de 2015, sobre subvención acciones formativas. Es
parte demandada la Consellería de Economía, Emprego e Insdustria, representada y dirigida por el letrado
de la Xunta de Galicia.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Cesar Díaz Casales.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'Se declare no ajustada a derecho la minoración practicada por la Dirección Xeral de Emprego e Formación, mediante resolución de 2 de octubre de 2015 de la Directora Xeral de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, y, en su virtud se declare, la estimación del recurso de reposición presentado en fecha 10 de noviembre de 2015, ordenando el pago de la subvención íntegra, según la justificación presentada o subsidiariamente en la parte que el Juzgador considere procedente'; con expresa imposición de costas.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 44.137,07 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por la entidad recurrente, CONFEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE PONTEVEDRA, contra la desestimación presunta del recurso de reposición contra la Resolución de 2 de octubre de 2015, dictada por la Conselleira de Traballo e Benestar, por la que se reduce la liquidación de los gastos imputados a 10 acciones formativas cuya subvención se aprobó en el Expediente AFD 2014/000008-0, en la cantidad de 44.137,07 € por entender que los gastos no están debidamente justificados.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación .

La Confederación recurrente, después de señalar en su demanda que por Resolución de 21 de mayo de 2014 se le concedió una subvención para la financiación de 10 actividades formativas, impugnan la liquidación minorada en la cantidad de 44.137,07 € en base a las siguientes razones: 1º) Por lo que hace la minoración de 1.016,05 € por el incremento salarial no justificado de una docente, señala que la entidad no puede incidir en la forma en la que el Centro de Estudios FORTE -que fue la entidad elegida- retribuye a sus trabajadores, cuando el hecho de que la empresa incremente la retribución de la trabajadora coincidiendo con la impartición del curso no supone la existencia de un sobrecoste, cuando el mismo obedeció a un cambio en las condiciones de contratación, ampliación de la jornada y cambio de categoría profesional, como se acreditó con la aportación del acuerdo de 1 de julio de 2014.

2º) En cuanto a la minoración de 4.677,63 € por la contratación de personal de apoyo de la empresa FEMXA FORMACIÓN, S.L. señala que con arreglo a lo dispuesto en los Art. 138.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011 por la que se aprueba la Ley de Contratos del Sector Público, el Art 31 de la Ley de Subvenciones y el Art. 72 del Real Decreto 887/2006 de su reglamento, la recurrente no tenía obligación legal de solicitar previamente a la contratación 3 ofertas de diferentes proveedores, indicando que la Orden de 23 de diciembre de 2013 no establece específicamente esa necesidad y la interpretación de la Dirección Xeral en ese sentido es forzada, confusa y modifica lo dispuesto en la Ley de aplicación.

3º) En cuanto a la reducción de 21.780,00 € por la plataforma de teleformación, señala que en ningún lado del proyecto presentado se utiliza el término 'propio' para referirse a la misma, sin que de lectura del Art. 5.4.4º de la Orden de 23 de diciembre de 2013 quepa concluir que la metodología innovadora habría de derivarse de un desarrollo propio, lo que supondría una modificación de los criterios de valoración previstos en la convocatoria, por lo que entiende que si bien no podrían subvencionarse con arreglo al Art. 30.1.4 de la Orden pero sí conforme al Art. 30.1.2, por lo que concluye que la propiedad de la plataforma no constituía un requisito.

4º) En cuando a la supresión de 9.694,52 € por el alquiler de equipos socio-sanitarios. Señala que se formalizaron los contratos con los proveedores de forma verbal desde el momento mismo de la acreditación si bien no constan por escrito sino desde la fecha en el que la administración los requiere una vez iniciada la acción formativa. En cuanto a que el coste del alquiler supera el valor de mercado señala que la administración no ha acreditado en ningún momento tal circunstancia conforme a alguno de los métodos que establece el Art. 30.5 de la Ley de Subvenciones de Galicia . Finalmente el ordenador portátil y el cañon de proyección son medios audiovisuales aptos como material didáctico y figuran incorporados a la página 6120 del Expediente, siendo subvencionables con arreglo al Art. 30.1 de la Orden.

5º) Por lo que hace a la supresión de la liquidación de la cantidad de 6.968,87 € por el alquiler de equipos informáticos, señala que la Confederación concertó verbalmente con sus empresas proveedoras habituales la puesta a disposición continuada de los medios necesarios, confiriéndole forma escrita en el momento en el que fue requerida su presentación por la Dirección Xeral, cuando ya se había iniciado la actividad formativa y la administración tampoco en este caso ha determinado el valor de mercado por ninguno de los medios establecidos en el Art. 30.5 de la Ley. En este apartado señala que no cabe la comparación entre el contrato suscrito con ACADEMIA POSTAL 3 y AUDIOVISUALES CODEC, S.L, porque entre uno y otro hay sustanciales diferencias: a) en uno los contratos son portátiles y en otro de sobremesa; b) entre ellas hay sustanciales diferencias técnicas; c) los costes de transporte e instalación disminuyen sustancialmente en caso de ordenadores portátiles; d) también influye la localización de las empresas de cara a los costes de desplazamiento (CODEC, S.L. tiene su sede en Vigo en tanto que ACADEMIA POSTAL 3 VIGO la tiene en Cambados).

Finalmente advierte que la facturación del ordenador 16 obedece a la inclusión del correspondiente al profesor, que constituye un gasto subvencionable.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación de la demanda, se anule la resolución recurrida y se ordene el pago de la subvención íntegra o, subsidiariamente, de la parte que se considere procedente incrementado en todo caso con el interés legal desde la fecha de la sentencia, condenando en costas a la Xunta de Galicia.



TERCERO .- Oposición al recurso por la administración demandada .

Por el Letrado de la Xunta de Galicia se contestó la demanda remitiéndose íntegramente a los hechos y fundamentos de la Resolución de 2 de octubre de 2015 en atención a que la misma contiene una argumentación muy pormenorizada y motivas las causas y razones de la misma, debiendo descartarse las argumentaciones vertidas por la recurrente que no contradicen las de la resolución de referencia.



CUARTO .- La deducción de 1.016,05 € correspondientes a gratificaciones de una trabajadora que impartió la docencia .

En relación a la reducción de 1.016,05 € que se trata de justificar con las nóminas de la trabajadora del Centro de Estudios Forte, no discute la recurrente que una actividad formativa se llevó a cabo entre julio y noviembre de 2014 (Operaciones de sistemas informáticos) y otra de junio a diciembre del mismo año (Actividades de gestión administrativa) tampoco que la trabajadora vio modificada su condición de trabajadora indefinida en febrero de 2014 y en julio pasa a prestar servicios a tiempo completo, pero en ningún lugar se incluye la razón de que las 'gratificaciones extraordinarias' resultan imputables únicamente al desempeño de sus funciones con ocasión de las actividades formativas, cuando resulta que las mismas solo las percibió en los meses de agosto y septiembre y la actividad formativa se prolongó más allá de esos meses, por lo que estaríamos en presencia de la imputación de un gasto que, en principio, no está justificado. Por otra parte al establecer el Art. 37.1 de la Orden: Si la contratación no fue efectuada para la realización exclusiva de la acción formativa, deberá justificarse la imputación total de la nómina.

La cantidad a imputar a la acción formativa será proporcional al número de horas efectivamente impartidas por el formador. Si no se encuentra diferenciada en la nómina y en esta se incluyen otro conceptos retributivos, se adjuntará cálculo justificativo de la imputación efectuada según el criterio de horas de la acción formativa impartidas en relación con el total de horas trabajadas.

El coste bruto por hora a imputar se calculará con la siguiente fórmula...

Por lo que, en definitiva, al no resultar acreditado que las gratificaciones extraordinarias tuvieran su razón de ser en exclusiva en las actividades formativas y ocasionadas justificadamente por las mismas, se impone desestimar el recurso en este aspecto.



QUINTO .- Por lo que se refiere a la minoración de 4.677,63 € por la contratación de personal docente de apoyo .

En relación con esta cuestión la Confederación recurrente considera que no es preciso la presentación de 3 ofertas, con una memoria justificativa en el caso de no optar por la más barata, en razón de que el contrato no alcanzaba la cuantía necesaria para dejar de considerarse como menor, por lo que no precisa de 3 ofertas con arreglo al Art. 138 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , que al objeto de permitir la contratación directa en los contratos menores, establece el límite en la cantidad de 50.000 € para los contratos de obras y en 18.000 para otros contratos.

En el presente caso no se discute que la titular de las subvenciones de formación y, por lo tanto, beneficiarias de las subvenciones, es la Confederación de Empresarios recurrentes y que ésta encomendó la realización de la actividad formativa a FEMXA FORMACIÓN, S.L. por lo que estamos ante el supuesto de contratación de una empresa docente y con arreglo al Art. 37.b 2) de la Orden, en relación con la justificación de los gastos, se dispone lo siguiente: b.2) Contratación con empresas docentes.

Contrato realizado con la empresa docente, donde se detalle la acción formativa, período o número de horas a impartir, personal docente interviniente, coste de la acción y forma de pago.

Facturas emitidas por la empresa docente como justificante de gasto, en las que se incluya la denominación de la acción formativa, el número de horas impartidas, el coste por hora y el importe total correspondiente.

Nóminas o facturas del pago a los docentes y justificantes del pago de las mismas.

En su caso, boletines de cotización a la Seguridad Social: recibo de liquidación de cotizaciones y modelo TC-2, documentos bancarios que acrediten su pago y la resolución de alta en el régimen general de la Seguridad Social.

Tres ofertas, como mínimo, de diferentes proveedores con carácter previo a la contratación del servicio.

La elección entre las tres ofertas presentadas se realizará conforme a criterios de eficiencia y economía, debiendo justificarse expresamente en una memoria la elección cuando no recaiga en la proposición económica más ventajosa.

Por ello, con independencia de la flexibilización de los rigores procedimentales de la contratación pública en función de la cuantía para algunas modalidades de contratos, contenidas en la regulación de la Ley de Contratos del Sector Público, hemos de concluir que con arreglo a las bases de la convocatoria, cuya vinculación es innegable, con anterioridad a la formalización del contrato encomendando la acción formativa a la empresa elegida la recurrente debió interesar al menos 3 ofertas, por lo que omitida esta exigencia también en este aspecto el recurso ha de ser desestimado.



SEXTO .- En cuanto a la deducción de 21.780,00 € por la falta de desarrollo propio de la plataforma de formación .

Por lo que hace a la reducción de la liquidación en la cantidad de 21.780.00 €, es preciso que comencemos por reproducir lo que dispone el Art. 5.4.4 de las bases en cuanto a la valoración de las propuestas formativas: 4º) Si las solicitudes presentan un proyecto formativo con una metodología innovadora o que introduzca de forma significativa las nuevas tecnologías para la impartición de la acción formativa: hasta 10 puntos.

Por una parte, la recurrente admite que estos gastos no pueden tener cabida en el Art. 30.1.4 de la Orden, ya que se refiere a los gastos originados por alquileres o arrendamientos financieros, tanto de instalaciones como de maquinaria y equipos, pero entiende que sí cabría con arreglo al número 2 del mismo apartado como gastos de medios didácticos y/o adquisición de materiales didácticos. No obstante la administración los incluye en el apartado 3 del mismo artículo y número que dispone: 3. Los gastos de amortización de equipos didácticos y plataformas tecnológicas, aulas, talleres y demás superficies calculados con criterios de amortización aceptados en las normas de contabilidad. Estos gastos deberán presentarse debidamente desglosados por acción formativa y se imputarán por el número de participantes en el caso de uso individual de los equipos o plataformas.

La cifra máxima a reflejar en este apartado no podrá superar el 10 por ciento de los costes totales aprobados para la acción formativa. Los gastos de amortización deberán corresponderse con bienes amortizables registrados en la contabilidad del beneficiario de la subvención.

No se imputarán gastos de amortización de bienes adquiridos con subvenciones o ayudas públicas.

Los gastos de amortización subvencionados se referirán exclusivamente al período subvencionable.

La amortización se realizará siguiendo las normas de contabilidad generalmente aceptadas, siendo admisible, a tales efectos, la aplicación del método de amortización según las tablas oficialmente establecidas por el Real decreto 1777/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del impuesto de sociedades.

Las empresas o grupos de empresas que impartan proyectos formativos con compromiso de contratación inmediata no podrán contemplar como coste subvencionable los gastos de amortización.

La Dirección General de Empleo y Formación o la respectiva jefatura territorial podrán exigir la justificación de las amortizacións, así como una planificación de la vida útil del bien.

En definitiva, la especificidad de tal previsión que solo permite la subvención de la financiación de la adquisición de las plataformas informáticas, nos lleva a concluir que la imposición de la propiedad de la plataforma no resulta descabellada.

Por otra, la resolución advierte que a la Confederación de Empresarios recurrentes de les atribuyó 1 punto por este apartado en atención a que se decía en la propuesta: 'Crearemos unha plataforma de teleformación personalizada' Pues bien, no discutiéndose por la entidad recurrente que los servicios fueron prestados por la empresa Método Estudio Consultores, SLU en relación con 6 actividades formativas hemos de advertir que, aunque cabría interpretar que la base solo impone que la propuesta suponga una metodología innovadora, no que le pertenezca en propiedad, lo cierto es que, con independencia de la valoración que merezca la propuesta, a la hora de liquidar la subvención solo se permite la amortización de la inversión y no cabe pervertir la base imputándolos en el concepto de adquisición de material didáctico, como pretende la recurrente al incluirlo en el apartado 2, por lo que también este aspecto del recurso merece ser desestimado.

SÉPTIMO .- En relación con la minoración de 9.694,52 € por el alquiler de los equipos socio-sanitarios .

En la resolución resulta que se fijan sobretodo en dos acciones formativas AFD2014/1263, desarrollada del 14/7 a 4/11, y AFD2014/1266, que de desenvolvió entre el 11/9 y 21/11 y la puesta a disposición de los medios se justificó, primero con un contrato de 27/9/2014 y después con otro de 1/9/2014, lo que evidencia que la puesta a disposición es posterior a la fecha de inicio de la acción formativa respecto al primero.

Pero tampoco se discute que el precio imputado a alguno de los materiales puestos a disposición por mes fueron los siguientes: - 3 linternas a razón de 3 €/mes - 2 cuñas a razón de 4 €/mes - 2 conejos a razón de 4 €/mes - 3 termómetros a razón de 4 €/mes - 3 palanganas a razón de 4 €/mes - 2 baberos 6 €/mes - 2 esponjas 4 €/mes - 2 pastilleros 10 €/mes - un ordenador portátil 240 €/mes - un proyector 560 €/mes La confederación recurrente afirma que el contrato era anterior a las actividades formativas, lo que ocurre es que por razones de confianza solo se formalizó por escrito hasta el requerimiento de la administración.

En esta materia estamos en presencia de la cobertura con fondos públicos de actividades que se tratan de incentivar pero en modo alguno pueden justificarse irregularidades de los beneficiarios, por más que exista una relación de confianza entre los que han de llevar a cabo la actividad, cuando tratan de prevalerse de su desarrollo de aquéllos fondos, por lo que este es un primer motivo para desestimar este motivo de impugnación.

Pero además resulta que atribuye a la administración la carga de acreditar que los precios reflejados en los estadillos de liquidación resultan desproporcionados, por alguno de los medios establecidos en el Art.

30 de la Ley 9/2007, de 13 de junio , de subvenciones de Galicia, conforme al cual: Artículo 30. Comprobación de subvenciones 1. El órgano concedente comprobará la adecuada justificación de la subvención , así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención .

2. En las subvenciones de capital superiores a 60.000 euros, en su cómputo individual, destinadas a inversiones en activos tangibles, será requisito imprescindible la comprobación material de la inversión por el órgano concedente, quedando constancia en el expediente mediante acta de conformidad firmada, tanto por el representante de la administración como por el beneficiario.

La comprobación material definida en el párrafo anterior se podrá encomendar a otro órgano distinto del que concedió la subvención .

3. Excepcionalmente, la comprobación material se podrá sustituir por una justificación documental que constate de forma razonable y suficiente la realización de la actividad subvencionada .

4. La entidad colaboradora, en su caso, realizará, en nombre y por cuenta del órgano concedente, las comprobaciones previstas.

5) La administración concedente podrá comprobar el valor de mercado de los gastos subvencionables por uno o varios de los siguientes medios: a) Precios de mercado.

b)Cotizaciones de mercados nacionales y extranjeros.

c) Estimación por referencia a los valores recogidos en los registros oficiales de carácter fiscal.

d) Dictamen de peritos de la administración.

e) Tasación pericial contradictoria.

f) Cualquier otro medio de prueba admitido en derecho.

Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 29 de la misma Ley '...En ningún caso el coste de adquisición de los gastos subvencionables podrá ser superior al valor de mercado...' En este caso el coste del alquiler imputado a los materiales resulta tan notoriamente desproporcionado en relación con su valor de mercado que la prueba de su ajuste corresponde a quien trata de imputar su gasto a la administración ocasionándole un quebranto con un comportamiento antieconómico, esto es quién alquila por 8 meses un material cuando con el importe abonado por una sola mensualidad lo compraría, por lo que también por este motivo ha de decaer esta impugnación.

OCTAVO .- Por lo que hace a la reducción de 6.968,87 € por el alquiler de equipos informáticos .

En relación con esta minoración debemos dar por reproducido lo anteriormente señalado en relación con los equipos socio-sanitarios, si bien las cantidades no resultan tan exageradas, en este caso resultan de la propia documentación aportada por la Confederación para justificar los gastos, habida cuenta de lo siguiente: - En la actividad 2014/1256 presentó una factura de 3.635 € por el alquiler de 16 equipos informáticos portátiles. Esta factura figura emitida por Audiovisuales Codec, S.L.

- En la actividad 2014/1264 aportó una factura de 6.210,93 por el alquiler de 15 equipos informáticos.

La factura la emitió Academia Postal 3 Vigo, S.L.

En este caso resulta evidente que el comportamiento antieconómico de la recurrente no puede derivarlo a la administración, pese a que trata de justificarlo porque en el segundo caso se trata de ordenadores de sobremesa, las dificultades de instalación y la distinta ubicación de las empresas, pero no acreditó que estas circunstancias, que la administración no discute, puedan influir hasta el punto de prácticamente duplicar el coste, en los gastos de la actividad, por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado y con él la totalidad de la demanda.

NOVENO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al desestimarse el recurso procedería imponer las costas al recurrente, pero dada la nula actividad desplegada por la administración demandada y las dudas que genera las cuestiones de hecho y de derecho ventiladas, tratándose además de un recurso contra una desestimación presunta, se aprecian méritos para no hacer imposición de las costas en este singularísimo recurso.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. ELENA MIRANDA OSSET en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE PONTEVEDRA, contra la desestimación presunta del recurso de reposición contra la Resolución de 2 de octubre de 2015, dictada por la Conselleira de Traballo e Benestar, por la que se reduce la liquidación de los gastos imputados a 10 acciones formativas cuya subvención se aprobó en el Expediente AFD 2014/000008-0, en la cantidad de 44.137,07 €, sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0149-16-50), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio Cesar Díaz Casales, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo letrado de la Administración de Justicia certifico.