Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 502/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 298/2015 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00502/2017
SENTENCIA
Nº 502
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 15 de noviembre de 2017
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
Fernando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los
autos Nº 298/2015 dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de Dª
Leticia
,
representada por el Procurador D. Antonio Company Chacopino Alemany y asistido del Abogado D. Santiago
Escalas Sierra y como Administración demandada el SERVICIO DE SALUD DE LAS ILLES BALEARS (IB-
SALUT) representado y asistido por Abogado de la Comunidad Autónoma; siendo parte codemandada la
entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA representada por el Procurador D. Onofre
Perelló Alorda y asistido del Letrado D. Eduardo Asensi Pallarés.
Constituye el objeto del recurso la resolución de la Consejera de Salud del Gobierno de Illes Balears,
de fecha 23 de julio de 2015, por medio de la cual se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial
formulada por la Sra. Leticia en fecha 3 de julio de 2013.
La cuantía se fijó en 257.886,87 €
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . Interpuesto el recurso en fecha 18 de septiembre de 2015, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.



SEGUNDO . Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico el acto impugnado y en consecuencia se reconozca el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 257.886,87 € más intereses.



TERCERO . Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada y a la aseguradora codemandada para que contestaran, así lo hicieron en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.



CUARTO. Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.



QUINTO. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 14 de noviembre de 2017

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento de la cuestión litigiosa.

Como antecedentes fácticos relevantes, interesa reseñar: 1º) La recurrente Sra. Leticia sufrió un accidente en fecha 6 de noviembre de 2006 al caérsele una olla sobre el pie derecho. Acudió a los servicios médicos del IBSALUT siendo derivada el mismo día por su médico de cabecera a la consulta de traumatología, por presentar edema de tobillo y de primer dedo del pie derecho, con dolor.

2º) En fecha 13.11.2006 acude a consulta de traumatología en que se anota que refiere dolor en pie derecho y dedo gordo desde hace un año, que ha ido progresando. En la exploración presenta dolor intenso en la primera articulación. Con la sospecha diagnóstica de artrosis leve de la primera articulación metatarsofalángica (MTTF) y posible gota, se solicita analítica, radiografía y se pauta tratamiento antiinflamatorio y tratamiento hipouricemiante.

3º) En revisión de 17 de enero de 2007 la analítica es normal así como el informe del radiólogo. En la exploración presenta leve rigidez en pie; primer radio corto, no presenta callos ni enrojecimiento en la primera articulación. Se indica calzado adecuado y tratamiento conservador con pomada y tobillera.

4º) Acude el 1 de abril de 2007 por reaparición del dolor. Se pautan plantillas.

5º) En revisión de 27 de abril de 2007 con el diagnóstico de artritis del 1er dedo pie derecho, se pauta tratamiento antiinflamatorio.

6º) En revisión de 14 de mayo de 2007, refiere mejoría.

7º) En revisión de 5/9/2007, se le plantea probable operación 8º) Revisada en consulta el 1/2/2008, se le indica la intervención de artroplastia por Hallux Rígidus. La paciente firma, el día 1/2/2008, la autorización de inclusión en lista de espera para ser intervenida de una artroplastia por hallux rigidus.

La paciente también firma el mismo día documento de consentimiento informado donde manifiesta haber recibido información verbal sobre la naturaleza, propósitos, beneficios, riesgos y alternativas del procedimiento; haber podido aclarar las dudas surgidas y estar satisfecha con las explicaciones y aclaraciones.

9º) El 17 de abril de 2008, se realiza intervención ( la primera) consistente en una artroplastia de remodelación de la articulación metatarsofalángica (MTTF) del primer dedo del pie derecho.

10º) A continuación se programan una serie de revisiones postoperatorias, que se realizan el 21.04.2008, el 25.04.2008, el 02.05.2008. En la de 30.05.2008 se anota que la evolución s favorable. En la de 27.06.2008 se le da el alta anotando buena evolución. Nuevos controles el 25.07.2008 y el 19.09.2008 11º) En el control del 18.11.2008 se valora la radiografía en la que presenta imagén afect. Articul. MTCF.

- Metatarsofalángica- Se pauta Condrosan y se remite al Servicio de Rehabilitación (RHB).

12º) Advertido edema en el pie derecho, el 22/5/2009, se remite a la Unidad del Pie para valorar la conveniencia de una artrodesis metatarsofalángica (MTTF). Valorada en dicha Unidad, según se registra, presenta hallux rígidus más Metatarsalgia del 2. y 3er dedo. Se solicita estudio radiológico y R.M para valorar artrodesis y operación de Weil.

13º) El 31/7/2009, se le propone intervención quirúrgica de artrodesis más osteotomía por hallux rígidus más metatarsalgia pie derecho. El mismo día 31/7/2009, la paciente firma el documento de consentimiento informado donde figura registrado el nombre del procedimiento y el diagnóstico: artrodesis + osteotomía...

halux rigidus MTT pie D; también figuran anotados manualmente los riesgos de la intervención: propios intervención, infección, hemorragia, trombosis, rigidez, recidiva . En dicho documento suscribe que ha recibido explicaciones verbales y explicaciones escritas en un documento anexo, sobre naturaleza, propósitos, beneficios, riegos y alternativas del procedimiento; que ha tenido ocasión de aclarar las dudas surgidas; que ha entendido y está satisfecha con las explicaciones y aclaraciones 14º) El 14 de octubre de 2009 se realiza intervención ( la segunda) por el hallux valgus rígidus severo pie derecho más metatarsalgia derecha, se realizó artrodesis mediofalángica pie derecho más osteotomía de Weil de 2,3 radios del pie derecho, bajo profilaxis antibiótica y antitrombótica. Se le da el alta el 15/10/2009, con recomendaciones de deambulación con tacón negativo, profilaxis antitrombótica; antiinflamatorios no esteroideos; reposo con el pie elevado y control en Consultas Externas, al día siguiente (folios 31-32). Siguió controles postoperatorios en Consultas Externas de Unidad del Pie los días posteriores con tratamiento rehabilitador.

15º) El 5 de febrero de 2012 el médico rehabilitador la deriva de nuevo a Unidad del Pie por falta de mejoría.

16) En el control en Consultas Externas de la Unidad del Pie el 17/1/2011, se valoran las radiografías solicitadas, en las que se observa un retraso de consolidación de la artrodesis, luego confirmado en las exploraciones posteriores 17º) El 30/9/2011, se realiza intervención quirúrgica ( la tercera) de reartrodesis la articulación MTTF del primer dedo pie derecho, auto injerto de cresta iliaca; osteosíntesis con grapas; Osteotomía de Weil de 4.-5° dedo pie derecho.

18º) Al no presentar mejoría tras el tratamiento postoperatorio y de rehabilitación, se propone nueva intervención. El 6 de noviembre de 2012 firma el documento de consentimiento informado.

19º) En fecha 15 de abril de 2012 se realiza intervención ( la cuarta ) por pseudoartrosis recidivante 1° MTTF antepie derecho. Se practica desbridamiento+emo grapas memory 20 +injerto cresta iliaca izquierda+placa vlp foot mtf +colgajo corticoperiostico libre vascularizado (sakai) cone/lo medial rodilla derecha.

20º) En fecha 3 de julio de 2013 la Sra. Leticia presenta escrito de reclamación patrimonial por las lesiones y secuelas que padece en el pie derecho. Se reclamó indemnización de 235.004,04 € desglosados en 115.379,26 € por días de baja impeditivos, 1.409,43 € por días de baja hospitalaria, y el resto por secuelas (31 puntos). Tales secuelas lo serían: Limitación de la movilidad de todos los dedos; metatarsalgia; necesidad de material de osteosíntesis; limitación de la flexión plantar y dorsal del tobillo derecho y agravación de lumbalgias, además del perjuicio estético.

21º) En fecha 23 de julio de 2015, se dicta resolución por medio de la cual se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la Sra. Leticia , siendo el objeto del presente contencioso.

En el presente recurso contencioso-administrativo se interesa la anulación del acto y que se reconozca el derecho a la indemnización en la cantidad de 257.886,87 €, superior a la inicialmente reclamada al apreciarse agravamiento de lesiones y secuelas.

La reclamación se fundamentará en que las mencionadas lesiones y secuelas derivarían de una negligente atención del servicio público de salud en base a lo que se indica en el informe médico pericial adjunto a la demanda y en el que se concluye que ' la actuación profesional en las dos intervenciones realizadas los días 17/04/2008 y 14/10/2009, no fueron correctas no por la técnica ni el diagnóstico en sí mismos, sino por la falta de información clara, extensa y de las posibles complicaciones (omisión del deber de informar de los riesgos inherentes a la intervención y de los riesgos personalizados de la cirugía en cuanto al diagnóstico concreto realizado), así como de un control evolutivo deficiente (no remitir a rehabilitación a dichapaciente hasta pasados 6 meses) situación que obligó a realizar una serie de intervenciones y actuaciones, dando como resultado unas importantes secuelas y una limitación importante no solo de su actividad laboral sino de su vida cotidiana.' Así pues, la responsabilidad patrimonial que se imputa derivaría de: 1º) la ausencia o deficiencia de información al paciente para recabar su consentimiento a la 1ª y 2ª intervención quirúrgica; y 2º) de un deficiente control evolutivo de la primera intervención, al no remitir a rehabilitación a dicha paciente hasta pasados 6 meses.

Empezaremos con esto último, si bien debe anticiparse el contenido de la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad patrimonial sanitaria derivada de deficiente tratamiento.



SEGUNDO. Doctrina general en materia de responsabilidad patrimonial de laadministración y, en particular, de la sanitaria .

Aunque es doctrina sobradamente conocida por las partes, cabe hacer una breve mención a la que fundamenta las reclamaciones de responsabilidad patrimonial sanitaria.

La pretensión indemnizatoria no se puede hacer descansar sin más en la doctrina del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, como si ello supusiera obligación de indemnizar siempre que el daño tuviese su origen en una intervención administrativa. En este punto, y en particular para los supuestos de responsabilidad sanitaria, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ha sido modificada en su art. 141 por la Ley 4/1999 , de modo que a su primer párrafo que rezaba: 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley', se le ha añadido: 'No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos', con lo que el principio de la 'responsabilidad objetiva' no alcanza para cubrir supuestos imprevisibles o inevitables, de tal modo que si los informes de la Administración atribuyen tal carácter a lo sucedido, sólo la prueba en contrario puede conducir a la estimación de la pretensión del particular.

En los mismos términos, el art. 34 de la vigente Ley 40/2015 .

Para el caso en cuestión es de aplicación lo indicado en la STS de 14 de octubre de 2002 , indicó: 'SEPTIMO.- Hemos de recordar que la Sala de instancia en la sentencia recurrida declaró expresamente que tanto la intervención como el tratamiento postoperatorio fueron acordes con la técnica quirúrgica al uso y los conocimientos médicos existentes en ese momento, por lo que el funcionamiento del servicio sanitario fue correcto y normal, al igual que se declara probado que las deficiencias neurológicas que sufre el menor Salvador . traen su causa de la referida intervención quirúrgica no obstante haberse practicado mediante el empleo de la técnica adecuada.

Aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común redactado por Ley 4/1999, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos.

En nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2001 (recurso de casación 8406/1997 ) declaramos que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia ( Sentencias de 25 de enero de 1997 , 21 de noviembre de 1998 , 13 de marzo , 24 de mayo y 30 de octubre de 1999 ) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.' (...) 'En consecuencia, en contra del parecer de la Sala sentenciadora, el daño neurológico sufrido por el menor como resultado de la correcta intervención quirúrgica a que fue sometido, no puede calificarse de antijurídico, dado que no se pudo evitar según el estado de los conocimientos de la técnica quirúrgica en el momento de producción de aquél, sin perjuicio, como ahora expresamente establece el tantas veces citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

La antijuridicidad del daño no deriva, como declara el Tribunal «a quo» en la sentencia recurrida, de que el perjudicado no se colocase voluntariamente en la situación de riesgo por cuanto fue necesario que se sometiese a la intervención quirúrgica «para procurarse una normal condición de vida e incluso su propio desarrollo orgánico», sino que vendría determinada porque no tuviese el deber jurídico de soportarlo, deber que en este caso existe, según hemos razonado, porque su lesión neurológica, causada por la intervención quirúrgica cardiovascular a que fue sometido, no pudo evitarse según el estado de los conocimientos de la técnica médico-quirúrgica existente en el momento de producción de aquélla.' La STS 15.10.2007 , reitera la anterior doctrina: 'Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.

En consecuencia, no cabe aplicar el criterio conforme al cual 'visto el resultado' (resultado fallido de las intervenciones y necesidad de otras), 'necesariamente' ha de concurrir negligente atención sanitaria.

Antes al contrario, debe atenderse al examen de si el diagnóstico fue correcto situándonos en el momento en que éste se debía realizar y si las soluciones terapéuticas adoptadas eran o no las correctas y apropiadas para el estado que presentaba el paciente en aquel momento, con abstracción de si a la vista de la evolución posterior ahora podemos concluir que hubiese sido mejor una solución distinta, aunque no fuese la procedente en el momento en que se debía decidir.



TERCERO. Aplicación de la doctrina anterior en relación al supuesto deficiente controlevolutivo posterior a la primera intervención.

Ya se ha indicado que la demanda, con base al informe pericial adjunto a la misma, advierte mala praxis en lo que considera un deficiente control evolutivo de la primera intervención, al no remitir inmediatamente a rehabilitación a dicha paciente, sino hasta pasados 6 meses.

No obstante, debe señalarse que el control y vigilancia de la intervención practicada el 17 de abril de 2008 sí existió y fue continuado. Concretamente se programaron una serie de revisiones postoperatorias, que se realizaron el 21.04.2008, el 25.04.2008, el 02.05.2008. En la de 30.05.2008 se anota que la evolución es favorable. En la de 27.06.2008 se le da el alta anotando buena evolución. Y se registran nuevos controles el 25.07.2008 y el 19.09.2008.

A los anteriores habría que añadir los de 29.04.2008 y de 22.07.2008 a los que no acudió la paciente.

En definitiva, sí hubo un seguimiento continuado de la evolución del resultado de la operación, donde, como es natural la paciente expresaría sus impresiones (como la de 02.05.2008 en que indicó que se encontraba bien, sin dolor) y a resultas de éstas el traumatólogo pautaría lo más conveniente.

El perito de la parte actora señala que a la vista de la evolución desfavorable posterior (la evidenciada en control de 18.11.2008) hubiese sido conveniente el tratamiento rehabilitador desde después de la intervención y no a partir del 18.11.2008 que fue cuando se pautó. Pero lo relevante es que hasta esta fecha, la evolución era favorable, por lo que no había necesidad de tratamiento distinto del que se seguía. O al menos no se demuestra lo contrario.

El propio perito de la parte actora informa en su dictamen que la rehabilitación precoz es necesaria ' si la evolución no es favorable ', pero ya se ha dicho que, según la historia clínica -y ninguna prueba la desvirtúa- la evolución no era desfavorable hasta noviembre de 2008, en que se pauta la rehabilitación.

Ya se ha explicado que para valorar si concurre o no responsabilidad patrimonial sanitaria debe atenderse al examen de si el diagnóstico fue correcto situándonos en el momento en que éste se debía realizar y si las soluciones terapéuticas adoptadas eran o no las correctas y apropiadas para el estado que presentaba el paciente en aquel momento, con abstracción de si a la vista de la evolución posterior ahora podemos concluir que hubiese sido mejor una solución distinta, aunque no fuese la procedente en el momento en que se debía decidir.

No tenemos certeza de que la rehabilitación inmediata a la intervención estuviese indicada en supuesto en que los controles reflejaban una evolución favorable. El propio perito de la parte recurrente en su informe indica que no. Como tampoco tenemos certeza que dicha rehabilitación hubiese evitado que aquella evolución inicialmente favorable, derivase en desfavorable.

En consecuencia, no apreciamos mala praxis por supuesto retraso en derivar a la paciente a tratamiento rehabilitador.

En la medida en que la parte recurrente, con base al informe pericial adjunto a la demanda, no denuncia otro supuesto de mala praxis en el diagnóstico y tratamiento médico- quirúrgico de las restantes intervenciones, procede analizar la denunciada deficiencia en la información para recabar consentimiento a las intervenciones quirúrgicas.



CUARTO. El consentimiento informado.

El denominado consentimiento informado encuentra su fundamento en los principios de autodeterminación de la persona y de respeto a su libertad personal y de conciencia, que persigue dar al paciente toda la información necesaria y precisa para permitir al enfermo, optar entre las diversas posibilidades que se presenten de acuerdo con sus intereses personales.

La normativa vigente en el momento de practicarse la intervención quirúrgica lo era la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Su art. 8 dispone: 'Artículo 8. Consentimiento informado Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso.

El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.' Y el art. 10: 'Artículo 10. Condiciones de la información y consentimiento por escrito.

El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

Las contraindicaciones.

El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.' Así pues, cuando de intervención quirúrgica se trate, es preciso que el consentimiento del paciente a la intervención, se refleje por escrito. Pero ante todo, debe constar que dicha decisión la adopta una vez que ha recibido la información adecuada sobre la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. Dicha información se ha de prestar de forma comprensible y adecuada a las necesidades del paciente y en modo que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

También la jurisprudencia ha hecho importantes consideraciones sobre la materia. En concreto, ha precisado que: Sobre la Administración pesa la carga de probar que cumplió con la obligación de recabar el necesario consentimiento informado (en dicho sentido, entre otras muchas, sentencias TS de 4 de octubre de 2011 y de 2 de noviembre de 2011 ).

Frente a un criterio jurisprudencial inicial conforme al cual la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc' que necesariamente causa un daño moral indemnizable, se ha evolucionado hacia el criterio de que la procedencia de reparación precisa de que el resultado dañoso tenga su causa en el acto médico o asistencia sanitaria. Es decir, la falta o insuficiencia de la información no es indemnizable por sí sola y con abstracción de la relación entre el acto médico y el resultado.

En este sentido, la STS de 26.05.2015 (rec. 2548/2013 ) precisa que: ' este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan '. De esta forma, ' causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 (LA LEY 149159/2012) ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm.

4598/2011 (LA LEY 176181/2012) , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).

Por tanto, partiendo del hecho no controvertido (en cuanto afirmado en la resolución recurrida en la instancia) de que no existió el preceptivo consentimiento informado del paciente, la única cuestión pendiente de examinar es la de si entre la operación quirúrgica con anestesia epidural efectuada al actor y el resultado dañoso producido (la aracnoiditis en su modalidad de crónica adhesiva, que le ha provocado las secuelas que constan en autos) existe una relación de causa a efecto. Y tal interrogante debe merecer una respuesta afirmativa, no solo porque tal vinculación se desprende indubitadamente de lo actuado en autos, sino porque ni siquiera la Administración discute que la lesión derivó de la intervención quirúrgica señalada y de la previa administración de anestesia epidural, reconociendo expresamente su relación causal con aquellaoperación, aunque descartando la responsabilidad por entender no producida la infracción de la lex artis.' La obtención del consentimiento informado por escrito tanto cuando se trate de intervenciones quirúrgicas como cuando estemos ante procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente constituye una obligación ineludible de la Administración sanitaria, debiendo dicho documento formar parte de la historia clínica ( art. 15 Ley 41/2002 de 14 de noviembre ).

Debe distinguirse el documento de consentimiento informado que debe obtenerse del paciente para realizar una intervención quirúrgica, con el requerido para la práctica de la anestesia que lleva aparejada o debe tener lugar en dicha intervención. Se trata de riesgos distintos ( artículo 8.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre ) En supuestos de deficiencia en el consentimiento informado, no se indemnizan las lesiones y secuelas, sino el daño moral derivado de la privación del derecho de autodeterminación ( STS 3 de enero de 2012 ).

Cuando de lo que se trata de valorar es la responsabilidad originada por la falta del consentimiento informado, la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso cuando este resultado deriva de 'un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor', al considerar que el consentimiento y la información que la precede debe ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque hipótesis que se alejan del acto médico. ( STS 4 de diciembre de 2009 ).



QUINTO. Aplicación de la doctrina anterior al caso que nos ocupa.

Sobre el contenido de lo que se informó a la paciente para la primera intervención quirúrgica por Hallus Rigidus que se realizó el 17 de abril de 2008, sólo nos consta un documento de consentimiento informado (fol 247 del expte.) suscrito por la paciente el 1 de febrero de 2008 en el que ni siquiera se refleja la intervención quirúrgica a realizar ni se relatan mínimamente las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad, los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente o los riesgos probables en condiciones normales.

Si bien es cierto que el paciente firma el documento en blanco tras colocar un aspa en la casilla de que 'ha recibido información verbal', la falta del más mínimo reflejo documental del contenido de dicha información coloca a la Administración en la incómoda posición de no poder acreditar el cumplimiento de los deberes de información. Recordemos que sobre la Administración pesa la carga de probar que cumplió con la obligación de recabar el necesario consentimiento informado ( sentencias TS de 4 de octubre de 2011 y de 2 de noviembre de 2011 ). Pero es que además, la declaración testifical del Dr. Juan -que es el que ofreció la supuesta información verbal- lejos de acreditar la suficiencia de dicha información, vino a arrojar dudas razonables sobre la misma, pues relativizó la importancia de dicha información justificando que no se le puede informar al paciente de lo que puede pasar con una intervención quirúrgica. Concretamente, sobre lo que puedo informar al paciente precisó que ' normalmente los resultados son buenos, pero puede pasar de todo, porque esto es igual que como cuando usted adquiere un billete de avión' .

En definitiva, la Administración no acredita la suficiencia de la información prestada a la paciente con carácter previo a dicha intervención. El documento escrito se remite a una supuesta información verbal prestada por quien, como se ha constatado en la prueba testifical, no considera que la información a facilitar a la paciente con carácter previo deba ser la descrita en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre.

En conclusión, la información prestada a la paciente con carácter previo a su decisión de intervención quirúrgica, no cumple con las exigencias de la Ley 41/2002. O al menos la Administración no acredita que sí las cumpliese, que a nuestros efectos es lo mismo.

A diferencia de la documentación con la que se recabó el consentimiento para la primera intervención, para la segunda ya sí se reflejó la intervención a realizar y descripción de riesgos más frecuentes. Sobre la información prestada con carácter previo a la tercera y cuarta intervención, la propia parte demandante ya admite su suficiencia.



SEXTO. Indemnización derivada de la insuficiencia de la información previa a recabar elconsentimiento de la paciente.

Acreditada la insuficiencia de la información y que las lesiones y secuelas por las que se reclama derivan de la evolución tórpida del acto quirúrgico y aunque dicha evolución negativa no tenga causa en una mala praxis en el tratamiento médico, procede indemnización como consecuencia de la falta de información debida.

Ahora bien, como ya se ha señalado, en supuestos de deficiencia en el consentimiento informado, no se indemnizan las lesiones y secuelas, sino el daño moral derivado de la privación del derecho de autodeterminación ( STS 3 de enero de 2012 ).

En la determinación de dicho daño moral, obviamente influye la entidad de las lesiones y secuelas, pero también otros factores, como la valoración de las alternativas a la intervención. Si lo que se indemniza es la privación al derecho de autodeterminación, debe considerarse el ámbito de decisión del paciente en relación a la concreta intervención, sopesando los eventuales riesgos y consecuencia de las alternativas terapéuticas no elegidas o sobre las que no se informó, restringiendo la consiguiente oportunidad de elegir.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, si bien la información previa a la intervención fue deficiente, el paciente sabía que se le operaría de 'hallus rígidus' (así consta en la autorización firmada por ella de inclusión en lista de espera para ser intervenida) y que la conveniencia de dicha operación ya le había sido anunciada ante el fracaso del tratamiento conservador anterior. Recordemos que: 1º) en fecha 13.11.2006 se había pautado tratamiento antiinflamatorio y tratamiento hipouricemiante; 2º) en revisión de 17 de enero de 2007 se indica calzado adecuado y tratamiento conservador con pomada y tobillera; 3º) el 1 de abril de 2007 por reaparición del dolor se pautan plantillas; 4º) en revisión de 27 de abril de 2007 con el diagnóstico de artritis del 1er dedo pie derecho, se pauta tratamiento antiinflamatorio, hasta que en revisión de 5 de septiembre de 2007, ya se le plantea probable operación que luego se confirma en la consulta del 1 de febrero de 2008.

En definitiva, la alternativa era seguir con un tratamiento que había fracasado. Alternativa que la paciente conocía porque era la que se había seguido hasta el momento.

No podemos determinar si la decisión de no operarse hubiera conducido a un proceso de inferior incapacidad funcional, pero la falta de información con consiguiente privación del derecho de elección supuso la pérdida de oportunidad de tratamiento alternativo, lo que debe ser indemnizado.

En atención a todo lo anterior, y sin negarse el inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado 'pretium doloris', se fija en 5.000 € el importe de la indemnización SÉPTIMO. Costas procesales.

Ante la estimación parcial de la demanda, no procede expresa imposición de costas procesales ( art.

139 LRJCA ).

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo 2º) Que declaramos disconforme al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado.

3º) RECONOCEMOS el derecho de la recurrente a ser indemnizada por la Administración demandada en la cantidad de 5.000 € más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda.

4º) No procede expresa imposición de costas procesales.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.