Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 502/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 79/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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Sección: IRF
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000079/2018
NIG: 3501645320150002179
Materia: Contratos Administrativos
Resolución:Sentencia 000502/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000362/2015-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: AUTORIDAD UNICA DEL TRANSPORTE DE GRAN CANARIA; Procurador: GERARDO
PEREZ ALMEIDA
Apelante: SALCAI UTINSA S.A.; Procurador: JESUS QUEVEDO GONZALVEZ
SENTENCIA
D. César José García Otero
D. Jaime Borras Moya
D ª Inmaculada Rodríguez Falcón
En Las Palmas de Gran Canaria a 2 de octubre de 2018
Visto, en grado de apelación, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de Las Palmas) el recurso contencioso-administrativo seguido
por el procedimiento ordinario ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de los de Las Palmas ;
en el que fueron partes: como demandante, SALCAI-UTINSA S.A. representado por el Procurador don Jesús
Quevedo Gonzálvez y defendido por el Letrado don José Manuel Villar Urisarri ; y, como Administración
demandada, el la AUTORIDAD UNICA DEL TRANSPORTE DE GRAN CANARIA , representado por el
Procurador don Gerardo Pérez Almeida , y defendido por la Letrada doña María de la Luz Síntes Díaz ,

pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la Sentencia del Juzgado de 4 de diciembre de 2.017 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de los de Las Palmas , dictó sentencia, con fecha 4 de diciembre de 2.017 , cuyo Fallo, fue desestimatorio y confirmatorio del acto administrativo recurrido.



SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de SALCAI-UTINSA S.A. , del que se dio traslado a la Administración demandada, que lo impugnó.



TERCERO. Elevadas las actuaciones a la Sala, se formó rollo de apelación - registrado con el Nº79/2018 , y continuando por sus tramites con personación de las partes y señalamiento del 25 de septiembre del año en curso para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia desestimatoria dictada el 4 de diciembre de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo numero Uno de las Palmas , en el procedimiento ordinario 362/2015, interpuesto por la entidad SALCAI-UTINSA S.A. solicitando una compensación del desequilibrio económico, en la concesión de servicio publico de transporte regular de viajeros en el periodo 2008-2012.

La apelación la presenta la entidad que vió sus pretensiones desestimadas, SALCAI-UTINSA, S.A. por los siguientes motivos: 1.- La Sentencia apelada se limita a transcribir acríticamente las alegaciones de las partes en sus primeros 26 folios y solo analiza las pretensiones de las partes en el FJ 4º de forma somera e insuficiente, sin hacer mención a los informes aportados por la demandante, si quiera para desvirtuarla, sin que sea suficiente afirmar que utiliza una metodológica y cálculo erróneo para que la demandante obtenga un enriquecimiento injusto.

No compartimos esta apreciación. De los informes periciales aportados al procedimiento, la Sentencia apelada destacó forma preferente y acogió como señala en el FJ 4 el de la Intervención General que a su vez tuvo en cuenta el emitido por RSM GASSÓ Auditores, S.L. Este último informe a su vez como señala la Sentencia apelada analizó profusamente los informes aportados por la parte y emitidos por la entidad KPMG, lo que sucede en el caso es que la Sentencia apelada acoge el informe de la demandada.

Podemos entender que la parte hubiese preferido un razonamiento más extenso y una menor transcripción de las alegaciones de la parte; sin embargo de la lectura de la Sentencia se infiere claramente que el Juzgador acoge los informes periciales de la demandada, por considerarlos más acertados porque ' exponen con claridad la metodología empleada y los datos de los que parte, obtenidos de la contabilidad de la actora y de la documental citada, analizando gastos e ingresos explicando los errores y los ajustes que realizan.' La STS de de 20 de noviembre de 2012, (Recurso: 5870/2011 ) ha destacada que acoger una pericial por considerarlo más ajustado no es una valoración arbitraria: lt; Son dos las pruebas periciales que valora positivamente la Sala, y en las que se apoya, pruebas que han sido realizadas durante el proceso y que se han sometido a la correspondiente contradicción y defensa de las partes. La Sala considera que dichas pruebas periciales son más ajustadas y ello no implica valoración arbitraria o irracional del material probatorio, dentro de los límites del presente recurso de casación." ; E, igualmente citaremos la SAN de 17 de mayo de 2018 (Rec. 6/2018 ) afirma en cuanto a la valoración de la prueba pericial que ' el Juez es libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, estando limitado únicamente, a tenor del citado artículo 348 de la Ley procesal civil , por las reglas de la sana crítica, que no están recogidas en precepto alguno pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común.' En cuanto a la valoración de la prueba, esta Sala reiteradamente ha señalado que no nos corresponde valorar la prueba, esto es, la decisión del Juzgador de instancia; sino revisar el resultado de la valoración, es una función más amplia que el control de la prueba en casación; pero para volver a realizar una valoración nueva es necesario que se demuestre el error en la valoración del Juzgador. Propiamente no hay un error valorativo, sino un error de cálculo o aritmético, tal y como explica la Intervención, ( al folio 7 de su informe, documento seis de la demanda). La Sentencia apelada tuvo en cuenta los informes periciales y sus actualizaciones a los que se refiere en la Sentencia apelada; aunque no hiciese mención de la rectificación del Informe de Intervención, por error de cálculo, cuestión que no implica un error de valoración de prueba, en cuanto a los conceptos que debían ser valorados e indemnizados.

2.- La Intervención General del Cabildo es un órgano incompetente para imponer penalidades contractuales y para valorar la liquidación del contrato, sin que se haya seguido el procedimiento para la imposición de penalidades.

Lo que se desprende del expediente no es que la Intervención General del Cabildo sea el órgano encargado de imponer las penalidades; sino que como órgano fiscalizador se ha empeñado en no condonar ni llegar a acuerdos que no eran conformes a la legalidad. La cuestión litigiosa no se centra en la concesión en sí, sino por el contrario en su forma de abono o financiación. Las partes libremente decidieron celebrar lo que denominaron contrato programa, cuyo objeto entre otros cláusula primera d) fue regular la liquidación de las aportaciones correspondientes a los años 2008, 2009, 2010 y 2011 estableciendo el modo de realizar la liquidación y que en lo que interesa al recurso establecía unos ajustes o penalidades 'a la baja igual al resultado de multiplicar 0,01 euros por los kilómetros que constituían su ' objetivo de control de deficit' , 'su objetivo de eficiencia' , 'objetivo de calidad ' etc. ( folio 57 del expediente) Por tanto, no es la Intervención General del Cabildo quien ha impuesto penalidades; sino que en contrato programa celebrado entre Transportes de Gran Canaria ( formado por el Cabildo Insular de Gran Canaria, Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y el Ayuntamiento de Santa Lucía) y Salcai-Utinsa, S.A. se acordó la posibilidad de realizar ajustes a la baja en la liquidación por una serie de conceptos que son los que finamente se le aplicaron.

En cuanto al marco jurídico en el que se desenvuelve el contrato no es propiamente el del contrato administrativo de concesión otorgado por la AUTG, que se encuentra al inicio del tomo I, sino que la cuestión litigiosa está referida a la financiación y, concretamente, al marco de financiación que afecta a otros convenios celebrados con la administración autonómica. En este sentido el contrato programa indica en su apartado manifestaciones que el mismo surge en el marco de dos Convenios celebrados, uno, entre Estado y Comunidad Autónoma, y otro, entre Comunidad Autónoma, Cabildo insular y Autoridad Unica de Transporte de Canarias, cuyos objetos eran la financiación del transporte regular de viajeros por carretera y la renovación de la flota. El régimen jurídico del contrato programa es el de las subvenciones, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, y el Reglamento 1370/2007 y, al Convenio entre administración autonómica, Cabildo Insular y TGC celebrado el 24 de diciembre de 2010 al que nos referimos con anterioridad.

La recurrente fue oída en cuanto a las discrepancias entre las partes respecto a los informes aportados, además el artículo 51. 3 de la LG S estable que ' La resolución del procedimiento de reintegro no podrá separarse del criterio recogido en el informe de la Intervención General de la Administración del Estado.

Cuando el órgano gestor no acepte este criterio, con carácter previo a la propuesta de resolución, planteará discrepancia que será resuelta de acuerdo con el procedimiento previsto en la Ley General Presupuestaria en materia de gastos, y en el tercer párrafo del apartado anterior.' No es por tanto, que la Intervención haya impuesto la penalidad o ajuste a la baja, se trata de un criterio acogido por la ATGC porque cualesquiera que fuesen los convenios o acuerdos a que hubiese llegado la ATGC con SALCAI-UTINSA S.A no podía apartarse de los informes de fiscalización. En el Convenio de 24 de diciembre de 2010 se establece que es el Cabildo quien debía velar por el cumplimiento de las obligaciones impuestas a la AUTGC e incluso realizar los informes de control interno sobre destino de fondos y cumplimiento de obligaciones de la Autoridad Unica ( Doc 2, tomo 2, folio 9 del convenio de 24 de diciembre de 2010) . Por tanto, no es cierto que el Interventor del Cabildo se haya excedido en sus competencias o atribuciones, en el citado Convenio, y en el Anexo I se establece que el Cabildo debía aportar un informe de control sobre la realidad de los datos aportados, siendo el Cabildo quien debía velar por la calidad de los informes y realizados conforme a lo establecido en la Ley 19/1988 de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas.

3.- En cuanto a las penalizaciones impuestas y respecto al análisis que hace la Sentencia apelada el apelante sostiene: 3.1- Penalización por incremento máximo del coste por kilómetro.

Se ha aplicado la clausula 9.3 del CP que permitía realizar un ajuste a la baja del Coste por kilómetro, que incluía el coste necesario para prestar el servicio excluyendo gastos extraordinarios o financieros y el porcentajes se obtenía dividiendo los costes por los kilómetros ofertados. El ajuste a la baja se realizaba multiplicando 0,01 x los kilómetros que constituían su obligación de servicio público.

El apelante sostiene que se ha penalizado por el incremento máximo del precio del coste por kilómetro injustamente, al considerar que el porcentaje de subida fue superior al IPC; sin considerar que el gasoil tuvo un comportamiento excepcional en esos años, y además el aumento del coste kilométrico fue contrarrestado por el incremento de tarifas ponderadas.

La clausula V del Convenio celebrado entre la Admon del Estado y la Comunidad Autónoma de Canarias para la financiación del transporte de carretera imponía una condición y era que el coste kilómetro insular no superase el incremento del IPC nacional o el de la Comunidad Autónoma. El recurrente pretende que las fluctuaciones del gasoil en esos años y por tanto su costo debe ser detraído de la ecuación porque tuvo un comportamiento anómalo y en su tesis entiende que se puede detraer del coste kilómetro los conceptos considerados, en principio, como costes de explotación siempre y cuando quede justificado su carácter excepcional.

Consideramos que no puede ser detraído el coste del gasoil de los gastos o costos considerándolo como extraordinaria, puesto que cualquiera que hubiese sido la evolución de los precios del mismo, necesariamente también tuvo que influir en la canasta básica alimentaria del IPC. Por lo que, tal y como señalaba el informe económico de RM GASSO Auditores, considerando el coste del km insular todas las operadores de transporte cumplieron con la clausula V excepto la recurrente, y la operación que había que realizar conforme a la citada cláusula era dividir los costes de explotación por los kilómetros recorridos( tomo I páginas 93 y 150) .

En cuanto a la argumentación de que no procede el ajuste a la baja realizado porque fue subsanado con el incremento tarifario, debemos señalar que la base del contrato programa es un convenio de colaboración entre administraciones para crear instrumentos de financiación para el apoyo financiero al transporte regular de viajeros como servicio público esencial de transporte en las islas. Es por ello que no se puede pretender recibir la financiación sin cumplir los objetivos del convenio que en ningún caso tenía como objetivo repercutir a los viajeros los costes del incremento del gasoil via incremento tarifario como queda reflejado en que el parámetro del Coste Kilómetro fuese el IPC Adicionalmente a lo expuesto, afirma como motivo impugnatorio que la Intervención no aplicó correctamente el criterio de la penalización, pues según el contrato programa 2008- 2012 en su cláusula novena punto 3 (documento número 2 adjunto a la demanda), la penalización hacía referencia sólo al coste por kilómetro del año 2009-2012, no del 2008- 2012. En este sentido pretende que se de mayor valor al informe del perito de parte KPMG y a sus valoraciones en el acto del juicio en particular cuando señalaba que el incremento de tarifas y viajeros podría compensar el posible incremento del coste por kilómetro que sufra la concesionaria.

Sin embargo, las cláusulas y convenios establecieron los parámetros a considerar que no pueden ser modificados para favorecer las tesis de ninguna concesionaria. En ningún caso se puede excluir el coste del gasóleo por ser un gasto ordinario, y además, tampoco se puede recurrir a otros coeficientes o factores como número de viajeros o tarifas porque las cláusulas tenían un contenido concreto y, entendemos, que se eligieron los factores económicos en función de los objetivos de financiación .

La prosperabilidad de su argumento requería que aportase los datos correspondientes a lo estipulado en la cláusula; sin embargo, pretende sustituir los coeficientes, y lo que subyace es que el incremento coste de kilómetro fue superior al incremento del IPC. Datos que ni siquiera incluyó en su informe de cumplimiento cuando fue revisado por RSM GASSO así lo indicó este informe al folio 150 del tomo I.

3.2 penalización por incumplimiento de la edad media de la flota, Afirma que no pudo cumplir el el compromiso de mantenimiento de la edad media de la flota, porque las subvenciones de capital no eran suficientes para garantizar el cumplimiento de la edad media de la flota.

Señala, a estos efectos, que una concesión que sufre un desequilibrio económico financiero no está en condiciones de invertir recursos de los que carece en mantener una edad media de flota relativamente baja.

Además en su informe y comparecencia el perito de KPMG afirmó que se respetaron los parámetros de la edad media de la flota y únicamente durante un pequeño lapso de tiempo (cinco o seis meses) se superó esa edad media.

Al recurrente se le hizo el ajuste en la liquidaciòn establecido en la cláusula décima del convenio, ( folio 27 del tomo I) al haberse superado la edad media de la flota en relación al año de referencia 2007. La justificación de la causa de imponer el ajuste o penalización obedece a que la entidad recibió una aportación o subvención cuyo destino era la renovación de la flota, y en este sentido, el convenio inicial celebrado entre las administraciones que está en los folios 1 y siguientes del tomo I distinguía dos partidas o aplicaciones presupuestarias una destinada a la financiación del transporte y otra relativa a la renovación de la flota. El problema que surgió a la hora de justificar las inversiones, es que aunque la entidad hubiese realizado inversiones superiores, lo que tenía que justificar era la adquisición de nuevos vehículos, y lo que resultó de la justificación presentada es que la edad de su flota no había disminuido sino por el contrario aumentado. Al folio 148, del mismo Tomo I, en el informe RM GASSO, se señala que aunque se aportasen facturas de adquisición de nuevos vehículos, no se demostró que hubiesen entrado en funcionamiento.

El hecho de que se necesitase una compensación por desequilibrio económico no conlleva de mano que la entidad no pudiese realizar las citadas inversiones en flota. De hecho, en los informes aportados se admite incluso que las inversiones fueron superiores en el periodo a las exigidas, pero respecto a otros proyectos o aplicaciones. La cuestión es que al recibir una subvención unas administraciones de otras, en colaboración administrativa, deben justificar los gastos, y en este caso no fue posible.

Las explicaciones están en los informes económicos realizados por la entidad RM GASSO, en particular debemos citar por su claridad las explicaciones incluidas en el de 3 de diciembre de 2014, folio 241 del expediente. En el que explica las distintas inversiones realizadas por la sociedad en otros proyectos y entidades, en particular en el sector inmobiliario, que no guardan relación con el concepto de renovación de flota, y además un problema contable, y es que no registró el importe recibido para adquirir la flota como gastos de capital, sino por el contrario como gastos de explotación. Además en el citado informe se expone además como además de llevar una contabilidad incorrecta, hay otros factores que determinan o explican el déficit final, como el reparto de dividendos, un endeudamiento con entidades financieras y por último,incluso unos gastos de personal superiores al resto de las operadores, principalmente en virtud de unos convenios que suscribían los accionistas que simultáneamente eran los trabajadores de la sociedad( folio 248) .El informe RM GASSO es concluyente y va desglosando una a una las partidas y también explica por qué no puede acogerse el informe KPMG presentado por la entidad, por ejemplo, en relación a los gastos de personal no toma en cuenta todos los elementos, y principalmente el sobrecoste en que se incurría por horas extra. Por ello, no es que la Sentencia apelada reproduzca acríticamente uno de los informes, sino por el contrario es que el informe que acoge ya incluye la crítica de los informes de parte, y por ello, lo que hace la Sentencia apelada es asumir uno de los informes presentados y sus conclusiones correspondientes.

En cuanto a rectificaciones posteriores al acto administrativo recurrido, no son objeto del recurso. En cualquier caso se trata de errores materiales aritméticos, que pueden ser reclamados, en su caso, por el recurrente en base al propio acuerdo de reconocimiento si lo tienen por oportuno. En los acuerdos invocados no se reconoce un error de concepto sino de cálculo, y por ello, en nada altera el contenido del acuerdo que estamos revisando, ni implica su nulidad por ello, ya que es posible la rectificación de errores aritméticos en cualquier momento.

4.-- En cuanto al cálculo del desequilibrio económico-financiero entre los ingresos y gastos de SALCAI- UTINSA . El apelante sostiene que la Sentencia apelada se remite sucintamente al informe elaborado por RSM GASSÓ el 3 de diciembre de 2015, en el que se llegan a las mismas conclusiones que las alcanzadas en el informe de esa entidad, fechado el 3 de diciembre de 2014) para indicar que en los mismos 'se analizan profusamente los informes emitidos por la entidad KPMG de fechas 14 de abril de 2014 y 26 de octubre de 2015 y en que la demandante fundamenta su pretensión'. Sin analizar los informes presentados por la demandante lo que implica una falta de motivación con infracción de los artículos 218 LEC y del artículo 24.1 C.E . y cita abundante normativa para reseñar que como concesionaria tiene derecho a solicitar la revisión de las prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en la normativa vigente y en el contrato-programa.

De la revision de la prueba llegamos a la misma conclusión que la Sentencia apelada. La recurrente pretende un cálculo del desequilibrio económico, desvirtuando la relación ingreso y gastos. Pretendiendo trasladar gastos a la AUTG, que o bien son suyos o de sus empresas vinculadas. En este sentido el informe RM GASSO transcribe uno a uno todos los gastos, y explica razonablemente por qué no son asumibles.

. La parte pretende sustituir la valoración de la prueba por la suya propia, pero en cualquier caso y por mucho que reitere el contenido del informe aportado por la misma, la razonabilidad del informe emitido por RSM GASSO no resulta refutada por sus propias alegaciones ni por las de su perito. El problema que subyace y que se refleja en los informes es que la demandante asigna la totalidad de la dotación a la amortización del inmovilizado de su empresa, sin embargo hay gastos que no guardan relación con la actividad de transporte o que se han exacerbado, como se detalla en el folio 263, tomo II y por tanto, al calcular el beneficio industrial se calcula sobre todos los gastos. Del equilibrio económico de la concesión hay que excluir el riesgo y ventura del contratista, y a tesis del recurrente es no asumir ningún riesgo o gasto. El concesionario no puede repercutir los gastos sw sus decisiones financieras sobre endeudamiento, o laborales respecto al abono a sus trabajadores vía complementos adicionales al salario para que sean asumidos por la AUTGC, etc.( pág 265 del informe Tomo II) Ambas partes, están de acuerdo en la forma de calcular el equilibrio económico financiera, sin embargo, disienten en los gastos tomados en consideración para ello. La Sentencia apelada no es inmotivada al respecto, sino que como venimos reiterando asume uno de los informes que excluye una serie de gastos no relacionados con la concesión o sobrevalorados.

La recurrente considera que sus decisiones fueron más acertadas en cuanto acudió al renting de guaguas, ya que no podía adquirirlas por el retraso en la satisfacción de la retribución; los gastos de cocheras excluidos porque no se justificaba el nuevo emplazamiento, Servicios de profesionales independientes, los gastos de auditoría, etc. A partir de ahí la entidad inicia una batería de justificaciones que intenta rebatir los argumentos del informe RMS GASSO.

Sin embargo, las conclusiones del citado informe no son rebatidas adecuadamente, ( folio 253, tomo II del expediente) ya que el perito RMS GASSO acude para calcular el precio del arrendamiento de oficina a un testigo inmediato y más objetivo que es el precio medio de alquiler en el mismo edificio entre partes no vinculadas, no entre empresas vinculadas que era el aportado por la recurrente.Lo mismo sucede con el alquiler de cocheras, que se presentó un contrato verbal entre empresas vinculadas y en cuanto al arrendamiento de la cochera de la Paterna, el informe pericial no se basaba en una información periodística sino en las propias manifestaciones del contrato de arrendamiento suscrito con empresa no vinculada( folio 256 del informe tomo II) . En cualquier caso, es irrelevante de donde haya obtenido el perito la información, lo decisivo era justificar el gasto que suponía el alquiler y traslado de la flota de una cochera a otra. Por último los servicios a profesionales independientes además de sobrevalorados no podía determinarse exactamente si eran o no imputables a la concesión

SEGUNDO.- Se impone la desestimación del recurso de apelación con imposición de costas al litigante vencido Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Jesus Quevedo Gonzalez, , en nombre y representación de SALCAI UTINSA S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de los de Las Palmas, mencionada en el Antecedente Primero, la cual confirmamos.

Con imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y de cuyo régimen de recursos se informa a continuación de la publicación, lo pronunciamos, mandamos y firman