Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 502/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 789/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0013624
Procedimiento Ordinario 789/2017
Demandante: D./Dña. Avelino
LETRADO D./Dña. MIGUEL GOMEZ DOMINGUEZ
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A núm. 502
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
Presidente:
D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO
Magistrados:
D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS
D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON
D. LUIS FERNANDEZ ANTELO
En la Villa de Madrid, a 31 de julio de dos mil dieciocho.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 789/2017 promovido por D. Avelino contra
la Resolución primero presunta del Teniente General Subdirector general de Personal de la Dirección General
de la Guardia Civil , y luego plasmada en escrito de 22 de junio de 2017, por la cual se desestimó su petición
de fecha 9 de enero de 2017 sobre reconocimiento y abono de productividad estructural E 2 correspondiente a
diversos meses del año , concretamente desde mayo de 2014 a mayo de 2015; habiendo sido parte en autos
la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que: 1º.- Se anule la resolución del Teniente General Subdirector General de Pesonal de fecha 22 de junio de 2017 notificada a esta parte el 11 de julio de 2017, 2°.- Se reconozca el derecho del demandante a percibir el complemento de productividad estructural entre los meses de mayo de 2014 a mayo de 2015 ambos inclusive el cual asciende s.e.u.o a la cantidad de 5.400 € o subsidiariamente aquella que se determine, más los intereses legales que , correspondan, ya que: a) El periodo comprendido entre octubre de 2014 a mayo de 2015 se ha reconocido en el Informe elaborado por el Teniente Coronel de la UCO (folio 14 expediente), así como en la propia resolución impugnada, que fue voluntad del Jefe de la Unidad proponer al demandante para su percepción y que no se incluyó al interesado por un error interno de gestión, ajeno a don Avelino .

b) Y en cuanto al periodo abril de 2014 a septiembre de 2014. Se ha acreditado en esta demanda que el recurrente cumplía con los requisitos exigidos para su propuesta y percepción no existiendo en todo el expediente administrativo informe de valoración que motive la decisión de privar de dicho complemento al demandante ni desvirtúe los motivos acreditados en el presente escrito que, a juicio de esta parte, acreditan los requisitos exigidos para su propuesta.



SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se inadmitiese el recurso por extemporaneidad o subsidiariamente se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.



TERCERO .- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 11 de julio de 2.018, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA DELGADO VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- A través del presente proceso interesa el recurrente, Avelino ,Guardia Civil con destino al tiempo a que contrae su reclamación en la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de Madrid, , con destino dentro del equipo GOVA , se reconozca su derecho a percibir el denominado complemento de productividad estructural correspondiente E-2 y referente a los meses desde mayo de 2014 mayo de 2015 por un importe de 5.400 euros, cantidad que le ha sido denegada por la resolución recurrida de 22 de junio de 2017.

Para el adecuado examen de la cuestión de fondo hemos de partir de la exposición de los siguientes antecedentes fácticos: Don Avelino es guardia civil en servicio activo , y estuvo destinado durante los años 1998 a 2015 en la Unidad central operativa de la policía judicial (UCO) en Madrid , y encuadrado dentro del equipo GOVA (Grupo Operativo de Vigilancia y Apoyo) Durante dicho tiempo , y casi permanentemente, estuvo percibiendo en concepto de complemento de productividad estructural la cantidad aproximada de 450 euros mensuales.

c) Pero en el mes de mayo de 2014 sin ningún tipo de explicación al respecto y con las mismas funciones y tareas , deja de percibir la citada productividad hasta el mes de mayo de 2015, coincidiendo con la apertura de un procedimiento disciplinario por falta grave que se le abrió y se le cerró sin responsabilidad en junio de 2014.

Que durante ese tiempo no causó baja en el servicio ni se ausentó del mismo.

El actor alega, en síntesis, en su escrito de instancia de 9 de enero de 2.017 que ha venido percibiendo el complemento de productividad estructural E2 desde su incorporación a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Madrid- equipo GOVA , al igual que el resto de sus compañeros destinados en la misma, sin que se hubiera producido modificación alguna en cuanto a las funciones y tareas realizadas en dicha Unidad, en concreto en la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Madrid dentro del equipo GOVA donde prestó sus servicios , durante los meses que van de mayo de 2014 al mes de mayo de 2015 ; y no se le pagó sin motivos aparentes que pudieran explicar su supresión en los referidos meses, por lo que ésta carecería de cualquier justificación y resultaría por ello cuando menos arbitraria.

En concreto alega: --- Que han quedado demostrados y constatados los requisitos necesarios para que el demandante resultase perceptor de la productividad estructural que le fue retirada sin ningún tipo de motivación ni explicación , maxime cuando resultaba legitimo beneficiario de la misma por cumplir las formalidades exigidas para ello al haber demostrado un especial celo superior al realizar sus funciones .

--- Que ni en el informe aportado proe la Administración ni en todo el expediente administrativo aparecen vestigios acerca de dicha documentación analizada ni cuáles han sido los hechos concretos relacionados con el presente asunto, y dicho informe tampoco contiene una valoración referida al grado de interés, iniciativa y rendimiento en el desempeño del puesto de trabajo , que son en definitiva los aspectos a tener en cuenta a la hora de proponer la productividad estructural.

--- Que el continúa prestando servicios en el mismo puesto con el mismo horario y las mismas condiciones , sin bajas ni ausencias, y se apoya en los IPEGUCCIS de esos años con una puntuación superior a la media --- Que no existe por tanto una motivación concreta de la decisión de no abonar la productividad estructural en dichos períodos. Que no hay informe valorativo referido al grado de interés , iniciativa y rendimiento en el desempeño del puesto de trabajo.

--- Que en el mismo informe se decía que había un error interno de la gestión.

Por su parte, el Abogado del Estado contesta a la demanda y después de fundamentar la extemporaneidad del recurso, avala la Resolución impugnada remitiéndose a la naturaleza del complemento de productividad recordando las previsiones del Real Decreto 950/2005 sobre la cuestión (artículo 4 C), en particular las relativas a las disponibilidades presupuestarias , recordando la Orden General 10/2006 de 20 de junio en su artículo 6.5 la necesaria evaluación favorable en función del interés, iniciativa y rendimiento en el cumplimiento de sus funciones, y las facultades reconocidas a los mandos para la proposición de su percibo.

Y detalla al efecto que consta en la página 14 que entre abril de 2014 y septiembre de 2014 el recurrente mostró un rendimiento inferior al de sus compañeros de trabajo pues se limitó a cumplir sus objetivos básicos, lo que es insuficiente para devengar el complemento de productividad estructural. No siendo bastante para ello con alegar una nota de 7,536 en los IPEGUCCIS 2012/2013 y 2013/2014 - folios 8 y ss. del expediente-.

Y que el error de gestión del período desde 0ctubre 2014 a mayo 2015 es justificado en la resolución recurrida en la que se indica para ello que el montante total abonado por una Unidad en concepto de complemento de productividad estructural está sujeto a límite, de tal forma que por encima del mismo no cabe su abono.



SEGUNDO .- En primer lugar, y antes de entrar en el fondo del asunto, examinaremos la extemporaneidad aludida por el Abogado del Estado como causa de inadmisibilidad y con base en que las nóminas recurridas fueron consentidas ,y que por ello se aplica lo dispuesto en el artículo 69 c) y 28 de la LJCA, pues se trata de una resolución que reproduce otra previa , firme y consentida. Invoca también la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012.

Pues bien, aunque el Letrado de la Administración , manifiesta que el complemento reclamado obra en cada nomina correspondiente al período reclamado, y precluído el plazo para ser impugnadas tales nóminas, éstas devienen entonces firmes e inimpugnables, pudiendo recurrir únicamente las que posteriormente se dicten. Y como el interesado no protestó sus nóminas de abril de 2014 a mayo de 2015 hasta la reclamación de enero de 2017 , sus pretensiones son extemporáneas dado que en dicho momento había transcurrido el plazo tanto para recurrir en vía administrativa - art. 115 de la Ley 30/1992- como en vía contenciosa- administrativa - artículo 46 LJCA-; pero sin embargo hemos de concluir que dicha causa de inadmisibilidad ha de ser rechazada pues las nóminas se limitan a una mera liquidación de conceptos retributivos , sin que se efectúe una notificación formal, con firma de recepción y demás requisitos..., ni tampoco se le indican los posibles recursos que cabrían contra las referidas nóminas.

En efecto se desestima tal motivo de extemporaneidad por los siguientes argumentos: 1-Porque siguiendo la doctrina consolidada de anteriores sentencias de esta Sala y sección al respecto como la nº 242/2015 de seis de marzo de dos mil quince ( PO1633/2014) , se concluye que ' La notificación de los actos administrativos constituye una actividad desplegada por la Administración para poner en conocimiento de los interesados el contenido de aquellos actos que afecten a sus derechos o intereses, así como si es o no definitivo en vía administrativa y los recursos que contra el mismo procedan, órgano administrativo ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, tal y como se desprende del artículo 58 de la LRJPAC. De manera que constituye un mero presupuesto o requisito de eficacia del acto administrativo objeto de notificación, que queda demorada hasta el momento de su notificación, realizada con respeto a las exigencias impuestas legalmente, tal y como revela el contenido de los artículos 57.2 y 58.1 de la LRJPAC, siempre y cuando, claro está, cuando sea preceptiva su notificación a los interesados'.

De ahí que la eventual falta de notificación , o la notificación irregular, de un determinado acto administrativo no afecte a su validez sino meramente a su eficacia y, en consecuencia, resulte improcedente sustentar una acción de revisión de oficio del acto administrativo en atención a los vicios atribuidos a su notificación, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 17 de julio de 2013, recurso contencioso-administrativo 472/2012 , y de 4 de julio de 2013, Recurso contencioso- administrativo 501/2012 .

2-Porque al hilo de esta cuestión esta Sala tiene dicho en reiteradísimas ocasiones, siguiendo la doctrina uniforme del Tribunal Supremo al respecto, que la no impugnación de las nóminas mensuales no implica que no pueda admitirse ninguna reclamación económica posterior relativa a las retribuciones percibidas, pues el funcionario, en el seno de la relación funcionarial, puede solicitar en cualquier momento la aplicación de la normativa que considere pertinente respecto a sus derechos económicos.

3-Porque por lo demás , como ya tuvo ocasión de poner de relieve la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Tercera) de 14 de enero de 1999 , un recurso como el que nos ocupa no se interpone respecto de nóminas concretas sino frente a la desestimación de una reclamación en la que se solicitaba el reconocimiento de unos derechos económicos derivados de la aplicación de unas normas del ordenamiento jurídico, derechos económicos que resultan ejercitables mientras no transcurra el plazo de prescripción señalado al efecto por el artículo 25.1.a) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , sin que pueda equipararse la nómina al derecho a la percepción de determinadas retribuciones que es lo que aquí se ejercita, siendo significativo al efecto, y sin perjuicio del criterio Jurisprudencial más actual que es coincidente, que ya en sentencias de 1976 nuestro Tribunal Supremo señalaba, que, cuando se trata de retribuciones de los funcionarios, lo impugnable son las resoluciones que deciden sobre los derechos de índole económica y no las nóminas como simples actos de cobro y gestión, por lo que no cabe hablar de actos confirmatorios de otros consentidos y firmes, pues ello sería tanto como efectuar tal equiparación, más aun si se tiene en cuenta que, como señala el Tribunal Constitucional en Sentencia nº 126/1984, de 26 de diciembre , aun consideradas las nóminas como actos de aplicación de disposiciones generales, no son reproducción de las de anteriores meses sino actos distintos, por lo que si no cabe hablar de actos reproducción de otros anteriores entre las propias nóminas , con menor motivo cuando lo que se impugna es un acto que, como sucede en este caso y según lo ya expuesto, es de contenido distinto y que viene referido a una solicitud o reclamación de las meritadas diferencias retributivas.

En el caso de autos, es cierto que el hoy actor presentó en enero de 2017 una solicitud reclamando el pago de una cantidad determinada por el complemento de productividad estructural E 2, y dado que no se encontraba prescrito el período reclamado 2014-2015, procedía pronunciarse sobre dicha pretensión como lo hizo la Administración.



TERCERO .-Entrando en el tema propiamente de fondo, vemos que el Preámbulo del Real Decreto 311/88, de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpo de Seguridad del Estado (modificado por Real Decreto 8/1995, de 13 de enero, y hoy derogado por Real Decreto 950/2005, de 29 de julio), ponía ya de manifiesto que el marco retributivo configurado por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, suponía la homologación de esta materia al sistema general aplicable a la Función Pública previsto en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, sin perjuicio de las singularidades propias de aquel Cuerpo y de su naturaleza militar.

Así, y por lo que se refiere concretamente al complemento de productividad, establecía el artículo 4- III del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , que tiene por objeto retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos, pronunciándose en los mismos términos el hoy vigente Real Decreto 950/2005 en su artículo 4.C), el cual añade en su párrafo segundo que 'Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad y de acuerdo con las normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública'; la cual, en su artículo 23.3.c ), reitera la misma definición, señalando que corresponde al responsable de la gestión de cada programa de gasto determinar la cuantía individual para cada funcionario.

De manera análoga el Estatuto Básico de la Función Pública aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril, establece en su artículo 24.c ) que 'La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores: ... El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos', incorporando por tanto a la nueva estructura retributiva también el concepto de productividad.

No obstante, la regulación más específica para la Guardia civil se realizó mediante la Orden General del Cuerpo nº 10 de 16 de Junio de 2006. La Orden mencionada pretendía, como consta en su Preámbulo, '... extender la percepción del Complemento de Productividad a todo el personal que preste efectivamente servicios, lo que supondrá la práctica totalidad de los miembros del Instituto (...)'.

En efecto, finalmente, ha sido esta Orden General núm. 10, de 16 de junio de 2006, la que ha venido a regular de manera pormenorizada este complemento indicando en su preámbulo que la idea central de la reforma que la misma supuso ha sido extender la percepción del complemento de productividad a todo el personal que preste efectivamente servicios, lo que supondrá la práctica totalidad de los miembros del Instituto, articulándolo en tres tipos: estructural, así denominada por estar orientada al desempeño de los puestos de trabajo que se pueden considerar el esqueleto o estructura de la organización; funcional, referida al resto de las funciones, condicionándose su percepción a la prestación efectiva del servicio; y por objetivos, la cual se vincula al rendimiento personal obtenido en el desempeño de los cometidos profesionales, así como a la contribución al rendimiento de la unidad en la que el guardia civil presta servicio. Indicando de manera expresa que con ello se pretende alinear los objetivos personales y del conjunto de la unidad con los generales del Instituto.

Además regula los sobreesfuerzos derivados de la prestación del servicio en dos modalidades: '_ Prestación de servicio en días festivos y horario nocturno.

_ Superación del tiempo de servicio de referencia.' La O.G. n.10 -antes citada- se refería a este concepto de productividad estructural en el art. 6 y su finalidad es: ' Retribuir específicamente el especial rendimiento, el interés y la iniciativa en el desempeño de las funciones propias de cada puesto de trabajo'. Añadiendo, en su apartado 2, que ' podrá percibir este tipo de productividad el personal que desarrolle sus funciones y cometidos sin estar acogido al régimen general de tiempos y horarios, así como el personal que preste servicio en horario administrativo de, al menos, cuarenta horas semanales'. Y en cuanto a sus modalidades, el apartado 3 dispone que 'la productividad de tipo estructural se articula en diferentes modalidades que retribuyen las funciones de difícil valoración con parámetros estrictamente objetivos. Entre otras contemplan las funciones de mando, apoyo a la dirección e investigación policial, así como aquéllas para las que se requiera una singular cualificación profesional'.

El párrafo segundo de dicho apartado establece: ' El personal que pudiera hallarse comprendido en más de una modalidad de productividad estructural solo podrá ser propuesto para aquella que le resulte más beneficiosa'.

Igualmente, se ha de tener en cuenta las limitaciones y precisiones recogidas en el apartado 5: -Que la percepción de este tipo de productividad, salvo la modalidad E7.2, excluye la retribución por sobreesfuerzos derivados de la prestación del servicio, regulados en el capítulo II de las presentes normas.

-No percibirá productividad estructural el personal que realice un curso cuyo periodo presencial sea superior a tres meses.

-El personal que, sin estar destinado en una unidad, desempeñe cometidos para los cuales esté prevista una determinada modalidad de productividad estructural, podrá percibir ésta con cargo a la asignación de la unidad en la que preste servicio.

-Los mandos de quienes perciban este tipo de productividad valorarán si el grado de interés, iniciativa y rendimiento en el desempeño de los puestos de trabajo de sus beneficiarios les hacen acreedores a su percepción. En esta valoración tendrá una especial relevancia la no prestación de servicio efectivo por motivo de baja médica.

En el apartado 4, relativo a las cuantías, se dispone que el porcentaje a aplicar a cada modalidad y los instrumentos necesarios para la gestión de la productividad de este tipo se incluyan en el Anexo II de la Orden, en los que se recogen 16 perceptores potenciales.

Sentado lo anterior, se ha de indicar que las normas contenidas en el artículo 6 de la mencionada Orden deben interpretarse integrando sus disposiciones con el pronunciamiento general del preámbulo y con las contenidas en el Anexo II, de forma que, partiendo de la finalidad de la Orden General de satisfacer el complemento de productividad estructural a los puestos integrados en la estructura de la organización o eje del que emana la distribución u orden de todos los servicios, dependencias y unidades que integran el Cuerpo de la Guardia Civil, se ha de abonar en los puestos en que no rige el régimen general de horarios o que observen un horario superior a cuarenta horas semanales que, en cualquier caso, estén incluidos en la lista contenida en el Anexo I.

La apreciación de las circunstancias expuestas para el reconocimiento de la productividad es competencia de la Administración misma a la que se atribuye su constatación, primero, y su valoración, después, a fin de determinar si la actividad desarrollada es o no merecedora de la productividad.

Esta atribución, esencialmente discrecional y derivada de las potestades de autoorganización que la Administración ostenta, no significa un apoderamiento totalmente libre e independiente, sino que esté ligado a la concurrencia de los conceptos legales antes descritos, de tal suerte que, de acreditarse que el trabajo desarrollado lo ha sido con especial rendimiento, o justificándose la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, el reconocimiento de la productividad es obligado. Así lo expresan sentencias de esta misma Sala y sección de 15 de octubre de 2010 y de 16 de noviembre de 2012.

Consta también una ley posterior, la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, cuyas disposiciones establecen las retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado partiendo de que son incentivos al rendimiento la retribución de la productividad y de los sobreesfuerzos derivados de la prestación del servicio y es aplicable a todo el personal que preste sus servicios en dependencias de la Guardia Civil.

Según el artículo 3, además, las cantidades correspondientes a los incentivos al rendimiento serán percibidas por el personal incluido en su ámbito de aplicación como parte de sus retribuciones complementarias, con la periodicidad que se establece para cada uno de ellos, según los procedimientos previstos en el sistema de gestión de incentivos al rendimiento (SGIR), y de acuerdo con las disponibilidades presupuestarias, fijadas anualmente en la correspondiente Ley de Presupuestos.

Añade que ' 2. La retribución de los incentivos al rendimiento estará vinculada al régimen de prestación del servicio que corresponda y de acuerdo con lo que se dispone en esta orden. 3. En ningún caso las cuantías asignadas por incentivos al rendimiento durante un período de tiempo originarán derechos individuales respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a períodos sucesivos'.

Además la productividad estructural se devenga mensualmente (art.12.1) y tiene la limitación en su percepción íntegra en un mes correspondiente a los supuestos contemplados en el artículo 14 cuando dispone: '1. Periodo de devengo mensual. a) Cuando durante el periodo mensual de devengo se deje de prestar servicio por cualquier causa, salvo en el supuesto de baja médica no producida durante la prestación del servicio, se percibirá la modalidad de productividad que corresponda. b) En el caso de baja médica no producida durante la prestación del servicio, se percibirá el complemento de productividad correspondiente de acuerdo con las condiciones establecidas que, en todo caso, se reducirá en proporción al número de días de no disponibilidad por dicho motivo que correspondan al periodo'.

A ello se añade la regulación del tema contenida en la Orden General nº. 12 de 23 de diciembre de 2014, con vigencia desde marzo de 2015, que regula el sistema de gestión de incentivos. En la misma se regula el complemento de productividad y, en particular la modalidad de estructural, estableciendo unos tipos de esta modalidad distintos a los que reflejaba la Orden de 2006, sin que en la demanda se haya subsumido la productividad reclamada por el actor en alguno de los tipos contemplados en el Anexo I de esta Orden 12/2014, por lo que avanzamos que respecto de la reclamación de los períodos a partir del mes de marzo de dicho año no pueden ser examinados en absoluto a la luz de la Orden de 2006 ni se han proporcionado los factores para valorar su procedencia de acuerdo a la última Orden de 2014 No se pueden dejar de tener presenta tampoco el Real Decreto 950/2005 de 29 de julio ,de retribuciones las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado y las leyes anuales de Presupuestos como Ley 48/2015 de 29 de octubre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, en su artículo 23.1 E.



CUARTO .- Teniendo presente esta configuración, la Orden General de 10 de junio de 2.006, modificada por la Orden General 14, de 26 de diciembre de 2.007, establece, en cuanto aquí interesa y respecto de la productividad estructural , que 'Podrá percibir este tipo de productividad el personal que desarrolle sus funciones y cometidos sin estar acogido al régimen general de tiempos y horarios, así como el personal que preste servicio en horario administrativo de, al menos, cuarenta horas semanales' (artículo 6.2). 3.

Modalidades. La productividad de tipo estructural se articula en diferentes modalidades que retribuyen las funciones de difícil valoración con parámetros estrictamente objetivos. Entre otras se contemplan las funciones de mando, apoyo a la dirección e investigación policial, así como aquellas para las que se requiera una singular cualificación profesional'.

Por tanto, partimos de que en este caso el interesado venía percibiendo el complemento de productividad E2 en su puesto de trabajo, y reclama la cantidad de varios meses que detalla (desde mayo de 2014 a mayo de 2015) en que la retribución concreta por dicho concepto no le ha sido abonada. Así pues en la demanda se concreta y reduce la reclamación a los meses que van desde mayo de 2014 a mayo de 2015.

Y a estos periodos debe ceñirse el examen del tema, durante los cuales estaba plenamente vigente la citada OG de 2006 con la reforma de la Orden General 14, de 26 de diciembre de 2.007.

Es precisamente el destino del actor en una Unidad de Policía Judicial -en concreto en la de Madrid- Unidad Central Operativa de policía judicial (UCO) en Madrid , dentro del equipo GOVA , lo que determina que el Sr. Avelino haya venido percibiendo la productividad estructural durante muchos meses al realizar funciones de investigación consustanciales al trabajo en esta clase de Unidades de policía judicial-UCOS-.

Sin desconocer que el desempeño de tales funciones no implica necesariamente el reconocimiento del complemento de productividad estructural , como se sigue de la propia literalidad del precepto transcrito al utilizar la expresión ' Podrá percibir este tipo de productividad ...', y de la naturaleza misma del complemento de productividad, con arreglo a lo que antes se expuesto, no es menos cierto que la percepción continuada desde la incorporación a su destino y la inexistencia de cualquier variación en las funciones realizadas desde entonces que pudiera justificar, precisamente en atención a la naturaleza del complemento, su reducción o supresión por la disminución del rendimiento, actividad, interés o iniciativa en el desempeño, exige una motivación razonable y suficiente que permita al órgano competente apartarse del criterio manifestado en el reconocimiento continuado de la productividad, especialmente cuando hay otros miembros de la Unidad que siguen cobrándolo sin que se aporten datos o documentación suficientes que pudieran amparar ese trato distinto.

Es decir, no se trata en modo alguno de despojar a la Administración de las facultades que legal y reglamentariamente le corresponden en relación al reconocimiento y distribución del complemento de productividad, sino de motivar adecuadamente y de manera bastante, para evitar cualquier posible arbitrariedad, la supresión de la productividad estructural correspondiente a una mensualidad determinada cuando concurre el presupuesto básico para su percibo, cual es el de tratarse de 'personal que desarrolle sus funciones y cometidos sin estar acogido al régimen general de tiempos y horarios...' y, en concreto, en funciones de 'investigación policial', todo ello en los términos del artículo 6 de la orden General de 10 de junio de 2006 modificada en 2007.



QUINTO.- Sobre la base de estas particulares consideraciones, entiende la Sala que al no haberse solicitado por el actor en este contencioso ninguna prueba al efecto y no habiendo ningún informe suscrito por el Jefe de la Comandancia de Madrid y al mando de la Unidad Central Operativa de Policía Judicial (UCO) que fuera emitido expresamente con ocasión de este proceso contencioso iniciado por el Sr. Avelino , lo que obra en el expediente por si solo es suficiente para justificar que se excluyera precisamente al actor del cobro del complemento que sí percibieron otros miembros de la Unidad. Y ello porque el único informe que se nos presenta del Teniente Coronel Jefe de la UCO de fecha 17 de marzo de 2017 -folios 14 y 15 del expediente- creado expresamente para esta reclamación administrativa sólo concluye que ' durante el periodo de abril de 2014 a septiembre de 2014 no se incluye al interesado para la percepción del concepto de productividad estructural por no acreditar las condiciones exigidas por una norma'. Y que 'durante el período de octubre de 2014 a mayo de 2015 no se incluyó al interesado en dicho concepto por un error interno de gestión , habiendo sido la voluntad del Jefe de la Unidad que , a partir de esa fecha, el interesado percibiese la cuantía correspondiente asociado a dicho concepto..' Pero no explica más sobre el por qué de esto último y de dicho error.

Por si solo este informe indica por qué el rendimiento, la iniciativa, la actividad o el interés del recurrente resultó menor en algunos de los meses de mayo de 2014 a mayo de 2015 , que el de los demás Guardias Civiles de la Unidad orgánica de Policía Judicial de Ourense que sí fueron propuestos para el cobro de la productividad estructural E2. Pero es que además es corroborado por otro del Coronel Jefe de la Secretaría Técnica de 26 de mayo de 2017 que se remite al del Jefe de la Unidad UCO-folios 11 y ss.-.

Tampoco en fase de prueba la Administración ha acreditado ninguna de esas circunstancias en sentido desfavorable, no aportando siquiera la 'propuesta de productividad estructural E2' correspondiente al actor y a los períodos anteriores de 2014 ,propuesta debidamente priorizada y en la que se vea y se justifique el lugar en que el guardia civil recurrente figure del total de todos los componentes de su unidad posibles perceptores de productividad E2 .

Además, como ya dijimos, la percepción de la productividad estructural debe ser valorada por los mandos, según se recoge en el art. 6 citado de la OG de 2006. En este caso concreto, la resolución mencionada , acogiendo informe del Coronel Jefe de la Secretaría Técnica de 26 de mayo de 2017 ,dice en folio 16 del expediente que ' el Jefe de su Unidad valorando aquellas circunstancias que dan derecho al percibo del complemento de productividad comparativamente entre los potenciales perceptores de la Unidad , y con el limite del gasto de referencia asignado, considero que no alcanzaba el rango especial que la normativa exige para valorar su actividad como extraordinaria , con respecto al resto de potenciales perceptores y en consecuencia no elevó propuesta para la asignación de la modalidad de productividad estructural , pero valorando aquellos conceptos en sus demás aspectos funcionales no formulo propuesta de exclusión para percibir la productividad en su modalidad funcional que si percibió en los meses señalados ....' Y finalmente es sumamente definitivo que además en la documentación del expediente consta que en tales meses no ha recibido la modalidad E2 y se le ha abonado la productividad funcional F 2, cual consta en las propias nóminas aportadas al expediente.

Se explica pues por la Administración no sólo la disponibilidad presupuestaria limitada, valorada por los correspondientes Jefes de las Unidades de gestión, de manera que el número de perceptores de una determinada modalidad no podrá ser inferior al 75% del porcentaje fijado para cada modalidad en la disposición adicional quinta, sino también el hecho de que se tienen en cuenta datos concretos de cada uno de los integrantes para las propuestas, y en este caso, los meses no abonados, corresponden a la falta de un especial rendimiento, actividad y dedicación extraordinaria por parte del actor y en concreto a su falta de interés. Lo que unido a la necesaria distribución en cada caso por existir una limitación presupuestaria , es evidente que por ello se ha de efectuar una distribución adecuada entre todos los integrantes de la Unidad.

Por ello sigue diciendo la resolución que -de acuerdo con la citada disposición adicional quinta- la modalidad E2 que hipotéticamente correspondería al interesado tiene asignado un gasto de referencia del 88% del Catálogo de los puestos de trabajo que tenga asignado la Unidad. El Anexo II señala que en el mes en el que el personal que potencialmente pueda percibir , entre otras la modalidad E2 , y no sea propuesto para ello, podrá percibir , si reuniera las demás condiciones específicas de la misma ,la modalidad F2 de productividad funcional, siendo incompatible la percepción de ambas modalidades en un mismo mes(artículo 9.1).

Ciertamente la productividad estructural retribuye el especial rendimiento, interés e iniciativa, y se exige una propuesta concreta de sus Mandos al respecto, de modo que la percepción en un mes no da derecho automático a continuar percibiendo la misma en lo sucesivo. Como en este caso, están suficientemente argumentados los concretos motivos por los que no se abona la productividad en los meses concretos, y por otra parte, nada consta a su favor sobre su iniciativa y trabajo..., sin que se haya aportado dato alguno por el interesado al respecto.

De este modo, y constado la 'no propuesta', con las razones por las que no fue propuesto, y apoyada suficientemente la misma en los documentos obrantes en el expediente, constan bastantes datos que permitan llegar a una conclusión sobre la corrección de las resoluciones denegatorias.

La pretensión de la actora de que con carácter general se anule la resolución por vulnerar el derecho a la igualdad, no puede acogerse puesto que nada consta sobre que efectivamente el recurrente hubiera sido objeto de un trato desigual con relación a sus compañeros.

Ciertamente, no existe un derecho a percibir la productividad con carácter continuado, pero dada la redacción de la Orden de 2006, es preciso que se expliquen siquiera mínimamente los motivos por los que en un mes determinado no se propone la percepción, lo que si en este caso se aporta al respecto por la Administración, permitiendo conocer las particulares circunstancias del supuesto analizado, habiéndose emitido por el órgano competente propuesta suficientemente razonada en la que con parámetros objetivos se indican los criterios de distribución de dicho complemento entre los miembros de la Unidad, adoptando en consecuencia el acuerdo que procedía, sin que haya sido desvirtuado por el interesado.



SEXTO. Hemos de recoger ahora que en reciente sentencia de esta Sala y Sección de 12.02.18 (PO 556/17 -ROJ 1626-), entre otras , se ha resuelto un recurso muy semejante, relativo incluso a personal de un destino parecido al del recurrente, significándose en aquélla lo que sigue: '

TERCERO- el tema objeto de debate exige partir de la normativa de aplicación, en concreto y en primer lugar debemos referirnos a la sustancia del complemento, de productividad que define el R.D. 950/05 en su artículo 4.c ) como: ' Complemento de productividad : Estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no previstas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de estos últimos.

'Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública'.

Seguía diciendo esta sentencia así como otra posterior de veintinueve de junio de dos mil dieciocho de esta misma Sala y sección que ' en esta Sección se ha venido manteniendo el criterio constante de que la productividad estructural retribuye el especial rendimiento, interés e iniciativa, y se exige una propuesta concreta de sus Mandos al respecto, de modo que la percepción en un mes no da derecho automático a continuar percibiendo la misma en lo sucesivo pero los términos de la Ley y de la Orden General exigen una referencia cuando menos a la existencia o no de propuesta. Este Tribunal, en diversas Sentencias, manifestó también que el hecho de que exista un límite presupuestario no justificaba la ausencia de percepción por el interesado en unos concretos meses, y, que si bien, ha de estarse al límite presupuestario puesto que la Orden lo establece, lo cierto es que el requisito formal de que sea precisa una propuesta del mando es exponente de que ha sido valorado por la Administración, a través del mando del funcionario, el ejercicio de sus funciones y que se ha tenido en consideración el especial rendimiento al incluirle en la correspondiente propuesta una valoración. Es decir se ha exigido el cumplimiento de la motivación en función de la valoración del dato objetivo del rendimiento e interés en el desempeño de las funciones, por el funcionario, realizado por el mando correspondiente'.

SÉPTIMO .- Concluyendo en la demanda se aduce principalmente que se vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad y que no se motiva la decisión. Pero lo cierto es que la decisión se motiva sobre la base de lo dispuesto en la Orden reguladora de este concepto de 2006, y en particular se tiene en cuenta la necesidad de propuesta concreta del Jefe en cada caso, y también el hecho de que existe un gasto de referencia limitado para todos los posibles perceptores, de modo que en caso de falta de propuesta de percibo de la modalidad estructural, se percibirá la funcional, siendo ambas incompatibles.

Se considera en la demanda que no se motiva el acto discrecional dictado. Pero este argumento no puede acogerse, puesto que constan las razones de la falta de propuesta concreta en los meses a que se contrae la demanda y es debido a la falta de un especial rendimiento, actividad y dedicación extraordinaria por parte del actor y en concreto a su falta de interés.

Como se ha puesto de relieve en otros supuestos examinados en esta Sección, la falta de propuesta concreta debido a razones presupuestarias no se asume si no existe una concreción al respecto. Pero en este caso concreto es evidente que la limitación presupuestaria existe , lo que fue la razón técnica de la denegación entre octubre de 2014 y mayo de 2015; y que además el Mando concreto efectuó una propuesta teniendo en cuenta que el total debe distribuirse entre todos los miembros de la Unidad, y por ello se justifica en cada caso.

En este caso concreto y para el primer periodo porque el actor ostenta una especial falta de rendimiento, actividad y dedicación extraordinaria y en concreto una falta de interés. Además se le abonó la productividad funcional, alternativamente. Y respecto del segundo período por la limitación presupuestaria total que debe distribuirse entre todos los miembros de la Unidad.

No se observa pues vulneración alguna de sus derechos en esta decisión, que debe adoptarse en cada caso distribuyendo entre los efectivos los medios de que se dispone. Los criterios adoptados se explican perfectamente, concurriendo la necesaria motivación del acuerdo recurrido.

No es por tanto el mismo supuesto de unas concretas Sentencias de este tribunal que han acaecido en sentido estimatorio (por ejemplo en el P.O. 861/2015 de la Sección 1ª), pues esta Sala considera que se trata de un tema en el que partiendo de la normativa concreta y de criterios asentados, exige el examen de la prueba aportada en cada caso como ha hecho este tribunal en multitud de ocasiones y así lo sigue entendiendo. Y en este caso concreto, no se observa falta de motivación de la decisión, que se justifica claramente en su decisión final, y por ello el actor ha percibido en los meses que reclama la productividad funcional, incompatible con la estructural reclamada. Es evidente, y se desprende de los datos aportados en fase de prueba, que la distribución de los conceptos se realiza entre los miembros de la Unidad, de modo que en cada mes perciban una u otra modalidad de productividad, para evitar trato desigual al respecto. Y en este caso, la propuesta del Jefe de Mando de Operaciones , Jefatura de Policía judicial, UCO, de 17 de marzo de 2017, se motiva suficientemente en los folios 14 y 15 del expediente, y se complementa con el informe del Coronel Jefe de la Secretaría Técnica de 26 de mayo de 2017 -folios 11 a 13- .

No siendo por lo demás nada indicativo la nota otorgada en los IPEGUCCIS pues no se ha demostrado que a compañeros agentes con una media igual o inferior a la suya se les abonara el complemento ahora solicitado Finalmente, como se decía por esta Sección en otra Sentencia de 14 de septiembre de 2017, ref.

821/2016 : ' De otro lado se ha justificado que, en los meses en que no ha percibido P.E, percibió la P.

Funcional tal como establece la D.A 5ª, por lo que se han cumplido las previsiones legales contenidas en la misma. Además en las resoluciones se ha incluido la fundamentación de la resolución adoptada por lo que no procede sino considerar que la resolución está motivada'.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado y declarada conforme con el ordenamiento jurídico la resolución impugnada. Pues en este caso, existe suficiente motivación, el complemento de productividad reclamado se distribuye entre los distintos integrantes de la Unidad, y no se ha vulnerado la normativa aplicable, tal como se ha expuesto.

Con lo anterior se sirve asimismo a los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, sin que se aporten argumentos o pruebas que nos lleven a modificar tal criterio consolidado ya expuesto.

OCTAVO.- Las costas deben imponerse a la parte actora por el principio del vencimiento, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA), no apreciándose la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, debiendo abonar la actora a la Administración la suma de 400 euros, en conceptos de costas de Letrado ( artº 139.3 y siguientes LJCA), siguiendo criterio de esta Sección en función del objeto y desarrollo del pleito.

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que rechazando la causa de inadmisibilidad planteada por el Abogado del Estado, DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el PRESENTE recurso contencioso-administrativo núm. 789/2017 promovido por D. Avelino , contra la Resolución primero presunta del Teniente General Subdirector general de Personal de la Dirección General de la Guardia Civil , y luego plasmada en escrito de 22 de junio de 2017, por la cual se desestimó su petición de fecha 9 de enero de 2017 sobre reconocimiento y abono de productividad estructural E 2 por un importe de 5.400 euros , correspondiente a diversos meses del año, en concreto desde mayo de 2014 a mayo de 2015, por lo que debemos declarar y declaramos que la resolución recurrida es conforme a Derecho y, en consecuencia, la confirmamos.

Procede imponer las costas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones hasta el límite de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe recurso de casación dentro de los TREINTA días siguientes al de su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86 y 89 LJCA, en la redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 7/15, de 21-07, modificativa de la LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 789/2017 PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 2-9-2018 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.