Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 504/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 871/2016 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0019238
Recurso de Apelación 871/2016
Recurrente : D./Dña. Ceferino
PROCURADOR D./Dña. FEDERICO PINILLA ROMEO
Recurrido : CONSEJERIA DE SANIDAD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En Madrid a 26 de septiembre de 2017.
Esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid (Sección Séptima) ha visto
el recurso de apelación seguido con el número 871/2016, interpuesto contra la sentencia de 30 de diciembre
de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de Madrid en el procedimiento
abreviado número 413/2015, promovido por don Ceferino impugnando la desestimación presunta del recurso
alzada formulado frente a la resolución de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Puerta de Hierro
de 17 de noviembre de 2014 por la que se le deniega la solicitud de reconocimiento de derecho y diferencias
retributivas por ejercer como Secretario administrativo del Comité Ético de Investigación Clínica del citado
Hospital.
Han intervenido como apelantes y apelados: por un lado, el demandante, don Ceferino , representado
por el procurador don Federico Pinilla Romeo, y, por otro, mediante adhesión a la apelación, el letrado de la
Comunidad de Madrid.

Y ha actuado como ponente don JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA, magistrado de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de Madrid, con fecha 30 de diciembre de 2015, dictó sentencia en el procedimiento abreviado a que se ha hecho mención promovido por don Ceferino impugnando la desestimación presunta del recurso alzada formulado frente a la resolución de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Puerta de Hierro de 17 de noviembre de 2014 por la que se deniega la solicitud del recurrente de reconocimiento de derecho y cantidad en la condición de Secretario administrativo del Comité Ético de Investigación Clínica del citado Hospital. Como consecuencia de la estimación parcial del recurso, la sentencia reconoce al recurrente el derecho al abono de las retribuciones correspondientes a un técnico de gestión en el periodo de enero de 2012 a marzo de 2013 en los términos y condiciones previstas en el artículo 35 del Estatuto Marco del Personal estatutario de los Servicios de Salud, no obstante excluye del reconocimiento periodos anteriores a esa fecha al apreciar la existencia de acto firme.

El fallo se expresa así: «FALLO: 1.- Estimar el recurso interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Puerta de Hierro de 17 de noviembre de 2014 por la que se deniega la solicitud del recurrente de reconocimiento de derecho y cantidad en la condición de Secretario administrativo del Comité Ético de Investigación Clínica del citado Hospital y como consecuencia de la estimación se reconoce el derecho al abono de las retribuciones correspondientes a un técnico de gestión en el periodo de enero de 2012 a marzo de 2013 en los términos y condiciones que prevé el artículo 35 del Estatuto Marco del Personal estatutario de los Servicios de Salud.

2.- Se imponen las costas a la Administración demandada que se fijan en 300 euros por todos los conceptos».



SEGUNDO . Notificada a las partes, el letrado don Javier Carcelen García, en defensa de don Ceferino interpuso recurso de apelación invocando un único motivo de apelación, por infracción de los arts. 22 y 69 c/ de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , 222 de la LEC, en relación con el 24 de la Constitución , y 35 de la Ley 55/2003 , y en el que interesa una sentencia por la que con estimación del recurso «se reconozca el derecho al abono de las retribuciones correspondientes a un técnico de gestión en el período septiembre 2008 a marzo de 2013 en los términos y condiciones que prevé el art 35 del Estatuto marco del Personal Estatutario de los Servicios de salud».



TERCERO . Admitido el recurso, se acordó dar traslado al letrado de la Comunidad de Madrid, en cuyo trámite se opuso al recurso de apelación y a la vez se adhirió a este en el extremo en que la sentencia le perjudicaba al reconocer a don Ceferino el derecho a las retribuciones correspondientes a un técnico de gestión en el periodo de enero de 2012 a marzo de 2013 y considerar no probado el ejercicio con plenitud de derechos y obligaciones el cargo de Secretario del Comité Ético del Hospital, pues tal puesto no existe en la plantilla orgánica ni está dotado presupuestariamente, como tampoco ha habido ninguna plaza de técnico de la función administrativa (grupo A) en el Servicio de Farmacología Clínica.

Dado traslado a don Ceferino para oponerse a la adhesión, lo que verificó su representación, y cumplidos los demás trámites previstos, se dispuso la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.



CUARTO . Recibidas las actuaciones en esta Sección, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 20 de septiembre de 2017, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

Fundamentos

PRIMERO . Ya está dicho antes que el magistrado de la primera instancia estimó parcialmente el recurso promovido por don Ceferino , reconociéndole el derecho a percibir las diferencias retributivas entre las cantidades correspondientes a un puesto de técnico de gestión, por el desempeño de las funciones de Secretario Técnico del Comité Ético de Investigación Clínica del Hospital Puerta de Hierro y las percibidas como personal estatutario fijo del grupo D, al que pertenece, aunque acotando el periodo reconocido y a liquidar a las fechas señaladas en el fallo, esto es, desde enero de 2012 a marzo de 2013. Se expresa en la sentencia apelada que la prueba desarrollada en el proceso deja constancia de que el recurrente ejerce con plenitud de derechos y obligaciones el cargo de secretario técnico del Comité, figura contemplada en el Decreto (autonómico) 39/1994 en el marco de la obligación de dotación de medios de carácter obligatorio y que se identifican con las funciones de técnico de gestión. Pero, por otro lado, deniega la petición correspondiente a periodos anteriores - desde septiembre de 2008- por apreciar que se había producido un acto firme.

Así las cosas, como es fácil suponer, es en este extremo del periodo a que se extiende el reconocimiento del derecho donde radica la controversia trasladada a la apelación por don Ceferino , quien en su demanda reclamaba las diferencias del período comprendido entre septiembre 2008 y marzo de 2013. La sentencia consideró que la reclamación del periodo anterior a enero de 2012 no era posible por haber quedado firme una resolución de 28 de septiembre de 2012 que denegó la reclamación correspondiente a aquel periodo.

Conviene detenernos aquí al paso con alguna aclaración para que se entienda bien esta cuestión.

Sucede que esa resolución de 28-9-2012 dictada por el Director Gerente del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda, que según la sentencia impide extender la reclamación antes de enero de 2012, desestimó una primera reclamación de las diferencias salariales respecto del período 2008 a 2011.

Recurrida en alzada mediante recurso interpuesto el 31-10-2012 ante la Viceconsejera de Sanidad de la Comunidad Autónoma y al no haber recaído resolución en el plazo de 3 meses, fue promovida demanda por el frente a la desestimación presunta dando lugar al procedimiento abreviado 184/213 del Juzgado de lo Contencioso número 25, de la que el demandante desistió, por lo que se dictó auto el 23-10-2014 en que así se dispuso.

A los pocos días, el 30-10-2014, don Ceferino presentó una nueva solicitud reclamando las diferencias desde septiembre de 2008 a marzo de 2013, coincidiendo por tanto ambas reclamaciones mencionadas en cuanto al período de septiembre 2008 a 31 de diciembre de 2011. Esta segunda reclamación dio lugar a la resolución de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario 'Puerta de Hierro' de 17-11-2014 denegando la reclamación. Y como ya sabemos, al no resolverse el recurso de alzada interpuesto se presentó una nueva demanda dando origine al procedimiento en el que ha recaído la sentencia apelada.

Volviendo a lo que nos ocupa, y como es fácil de suponer, cada uno de los intervinientes ataca la sentencia en el extremo en que le perjudica. Así, don Ceferino combate la existencia de acto firme - aprecidado por la sentencia - que impida retrotraer el reconocimiento del derecho a todo el periodo reclamado, mientras que el letrado de la Comunidad de Madrid, por su parte, recusa el hecho probado por la sentencia de que don Ceferino haya desempeñado el cargo de Secretario Técnico del Comité Ético, alegando que ello no se desprende de la documentación obrante en autos. En ese sentido, enfatiza que no existe en la plantilla del Hospital Puerta de Hierro ni está dotado presupuestariamente, un puesto de Secretario Técnico del Comité, ni siquiera aparece en el Servicio de Farmacología Clínica ninguna plaza de técnico de la función administrativa, lo cual queda verificado a través del certificado de la Subdirectora de Recursos Humanos del hospital (folio 49 del expediente). De esta forma, concluye, por más que la realización efectiva de funciones de categoría superior otorga el derecho al reconocimiento de las retribuciones correspondientes a dicho puesto superior, es presupuesto necesario para poder percibir la remuneración que tal puesto de categoría superior exista como tal en la plantilla de referencia, y cita para corroborar esta tesis, entre otras, la sentencia de esta Sección de 24 de septiembre de 2015 ( recurso de apelación 360/2015 ).



SEGUNDO. Comenzamos, por razones lógicas, por examinar el recurso interpuesto el letrado de la Comunidad de Madrid, por la vía de la adhesión a la apelación, y esperar a su turno el formulado por don Ceferino . A este punto no, no es verdad, como opone don Ceferino , que el letrado de la Comunidad de Madrid introduzca en la apelación una cuestión nueva no debatida en la instancia, alegando que el SERMAS solo adujo la existencia de cosa juzgada, ni tampoco que su recurso de apelación adolezca de inmotivación por no contener la crítica de la sentencia, y por cuyas razones, a su juicio, procedería desestimar la apelación formulada por el SERMAS en base a esas razones de índole formal.

Pero no, no podemos aceptar que la oposición a la demanda se basase únicamente en la existencia de cosa juzgada ( art. 222 de la LECivil ), por haber sido objeto de otro procedimiento judicial la misma solicitud; todo lo contrario, del visionado de la grabación del juicio se comprueba que el letrado de la Comunidad de Madrid se opuso, además de por la razón apuntada, porque el puesto de Secretario Técnico no existía en la plantilla orgánica, ni estaba dotado presupuestariamente, y porque don Ceferino desempeñaba las funciones propias de su categoría y no las de técnico. De modo y manera que ese extremo constituyó cuestión litigiosa y no una cuestión nueva.

Eso por un lado. Por otro, tampoco se acepta que el escrito de oposición y adhesión a la apelación no contenga crítica de la sentencia. Para dar sustento al motivo, se queja el letrado de la Comunidad de Madrid que la sentencia no da por probada la existencia en la plantilla del Hospital del puesto, ni su dotación presupuestaria, ni que exista en el Servicio de Farmacología Clínica ninguna plaza de técnico de la función administrativa, cuando que ello es así se encuentra demostrado. De esta forma debe entenderse efectuada la crítica a la sentencia apelada.

Con todo, la impugnación del SERMAS no puede ser acogida, porque para la sentencia esos datos a los que se refiere el Letrado de la Administración no son determinantes de la decisión. Para la sentencia apelada las circunstancias de anormalidad - en términos organizativos- en los que se desempeña un puesto de trabajo que no se corresponde con aquel para el que existe el correspondiente nombramiento, debe tener reflejo en el ámbito retributivo, en particular en las retribuciones complementarias. Esto significa que para la sentencia, y esto no se combate, se tiene el derecho a la retribución por el desempeño de determinadas funciones con independencia de que el puesto exista en la plantilla orgánica, y se encuentre (o no) dotado presupuestariamente; y la sentencia declara, por lo demás, que «la prueba desarrollada en el presente proceso, tanto la documental como la testifical dejan constancia evidente de que el recurrente ejerce con plenitud de derechos y obligaciones el cargo de Secretario Técnico del Comité aunque percibe las retribuciones correspondientes a su categoría personal que es la de grupo D ».

Por tanto, ha de ser desestimado el recurso de apelación promovido por el letrado de la Comunidad de Madrid.



TERCERO . Ahora hemos de considerar el recurso interpuesto por don Ceferino . El criterio de la sentencia apelada para desestimar la reclamación del período comprendido entre septiembre 2008 y diciembre 2011 fue el haber sido objeto de una previa reclamación que finalizó con una resolución desestimatoria firme, lo que sin duda, aunque no se cite, constituiría la causa de inadmisibilidad del art. 69.c/ en relación con el 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa : «no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma».

Sin embargo, como acertadamente redarguye el letrado de don Ceferino , la resolución de 28-9-2012 no era firme, puesto que contra ella se interpuso recurso de alzada; y ante el silencio en vía del recurso el interesado tenía expedita la vía para deducir el oportuno recurso administrativo o jurisdiccional, o bien podía esperar la decisión expresa de la Administración. De lo que no cabe duda es que no había acto firme.

Para cerrar otras hipótesis. Al haberse optado por la vía judicial, de la que luego se desistió, no puede apreciarse tampoco que concurra el obstáculo de la cosa juzgada, porque esta excepción ha de estar referida a una sentencia recaída en un procedimiento anterior: conforme al art. 222 de la LEC la institución de la cosa juzgada solo es predicable de las sentencias firmes, y desde luego, ese desistimiento no da lugar a la firmeza de una resolución que no había tenido lugar (la del recurso de alzada).

Y como el desistimiento en primera instancia -en este caso del procedimiento abreviado número 184/2013 del Juzgado de lo Contencioso número 25- no impide al actor promover nuevo juicio sobre el mismo objeto en cuanto no prescriba o caduque la acción (cfr. art. 20.3 de la LEC ), y esto es trasladable al proceso contencioso, pues la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no tiene régimen específico sobre el alcance del desistimiento, no abarcando al ejercicio de la acción y más allá de las previsiones contenidas en su art. 74 , entonces se convendrá que no hay efecto formal negativo de cosa juzgada, ni tampoco acto vinculativo positivo.

Solo quedaría considerar, por apurar las hipótesis, si aquél desistimiento no hubiera interrumpido la prescripción, haciendo operar el art. 25 de la Ley General Presupuestaria en cuanto la reclamación rebasase el periodo de cuatro años.

Pues bien, en este punto consideramos de aplicación el art. 1977 del Código civil y la interpretación llevada a cabo por la Sala Primera del Tribunal Supremo (cfr. STS de 25 de mayo de 2010, recurso: 1020/2005 y las que se citan en ella) y considerar que se produce la interrupción al haberse ejercitado ya la acción aunque se desista de ella, si la demanda, si el recurso, como aquí ocurría ya había conocido la reclamación. Citamos la sentencia: « Operan a favor de esta doctrina jurisprudencial la procedencia de interpretar la prescripción con criterios restrictivos ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 30 de septiembre de 1993 , 16 de enero de 2003 , 2 de noviembre de 2005, RC n.º 605/1999 ) y el hecho de que, en materia de prescripción de acciones, el CC no contiene una norma semejante al artículo 1946.2.º CC , referido a la prescripción del dominio y demás derechos reales, o al artículo 944 CCom (aplicado en la STS de 22 de noviembre de 1995 , invocada en el proceso), que, de forma explícita haga perder la eficacia interruptora a la interposición de una demanda de la que después se desiste ».

En suma. El recurso de apelación formulado por don Ceferino ha de ser estimado, pues ni hay acto firme ni menos aún efecto negativo alguno de la cosa juzgada ni ningún otro efecto vinculativo derivado de desistimiento, ni tampoco prescripción.



CUARTO . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa procede imponer las costas de la apelación al recurrente si se desestima totalmente el recurso, al no apreciarse que concurran circunstancias que justifiquen su no imposición. Como a tenor del apartado 4º de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima', la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que por los conceptos de honorarios de abogado y derechos de procurador de don Ceferino a la cantidad de cuatrocientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Fallo

En atención a lo expuesto, esta Sala ha decidido: 1/ Estimar el recurso de apelación interpuesto por don Ceferino contra la sentencia de 30 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de Madrid en el procedimiento abreviado número 413/2015, que se revoca parcialmente, y en su lugar, se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada formulado frente a la resolución de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Puerta de Hierro de 17 de noviembre de 2014 por la que se deniega la solicitud del recurrente de reconocimiento de derecho y cantidad en la condición de Secretario administrativo del Comité Ético de Investigación Clínica del citado Hospital, anulando la resolución recurrida por no ser conforme a derecho y reconociendo al actor el derecho al abono de las retribuciones correspondientes a un técnico de gestión en el periodo de septiembre de 2008 a marzo de 2013 en los términos y condiciones que prevé el artículo 35 del Estatuto Marco del Personal estatutario de los Servicios de Salud, descontándole las percibidas.

2/ Desestimar la adhesión a la apelación formulada por el letrado de la Comunidad de Madrid contra esa misma sentencia.

3) Se imponen al SERMAS las costas originadas por su recurso del recuso de apelación con el límite señalado en el último fundamento de esta sentencia, y manteniendo el pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia determinado en la sentencia apelada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581- 0000-85-0871-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-85-0871-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.