Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 504/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 594/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 594/2019

SENTENCIA NÚMERO 504/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA

MAGISTRADOS:

D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 9/04/2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 66/2017.

Son parte:

- APELANTE: Camilo, representado por la procuradora DÑA.MARIA LUISA ALONSO GIMENEZ-BRETON y dirigido por el letrado D.PABLO AGUIRRE ARROITA.

- APELADO: TGSS, representado por SERVICIO JURIDICO DE LA TGSS EN BIZKAIA y dirigido por el SERVICIO JURIDICO DE LA TGSS EN BIZKAIA.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de Bilbao dictó, en los autos de procedimiento ordinario 66/2017, sentencia 84/2019, de nueve de abril. Contra esta resolución, la representación procesal de don Camilo presentó, el nueve de mayo del corriente, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia estimando el recurso planteado y, por tanto, el recurso contencioso ¿ administrativo que fue desestimado por la sentencia recurrida, con condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-El veintiuno de mayo de 2019, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. La Tesorería General de la Seguridad Social dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día veintisiete de ese mismo mes.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el diecisiete de septiembre del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, don Camilo se alza contra la sentencia 84/2019, de nueve de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Bilbao en sus autos de procedimiento ordinario 66/2017. A través de esta sentencia se confirmaba la resolución, de veintisiete de enero de 2017, dictada por la Dirección Provincial de Vizcaya de la Tesorería General de la Seguridad Social. A través de esta se desestimaba el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de derivación de deuda y reclamaciones de derivación de responsabilidad.

Para adoptar su decisión, el magistrado se apoya en la sentencia de esta sala 545/2016, de quince de diciembre. El caso resuelto por ella sería sustancialmente igual al que ahora nos ocupa. De ella extrae la idea de que la competencia para decidir sobre la derivación de deuda al administrador único sería de la Tesorería General de la Seguridad Social, con independencia de lo resuelto por el juez mercantil en el procedimiento concursal. El motivo sería que nos encontraríamos ante un sujeto, un objeto y un procedimiento diferentes.

Por otro lado, la sentencia explica que nos encontraríamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva. Por consiguiente, no tendrían trascendencia las consideraciones entorno a la culpabilidad del administrador. De tal manera que la cuestión sustancial a la que habría que atender sería la concurrencia de una situación en la que el patrimonio neto de la sociedad fuera inferior a la mitad del capital social a la fecha de cierre del ejercicio. Pues bien, el juzgador considera que esta situación es la que se dio al concluir el ejercicio 2010. En ese momento, la sociedad tenía unos fondos propios negativos por importe de 238.419,14 euros. Dado que el capital social era de 60.000 euros y que no se amplió, considera evidente que concurría la causa de disolución.

La sentencia continúa explicando que, cuando se declaró el concurso, la masa activa alcanzaba los 69.743,04 euros. El pasivo, por su parte, llegaba a los 484.536,14 euros. A partir de esos datos, el magistrado concluye que, durante el ejercicio en que la sociedad estaba incursa en causa de disolución sin que el socio único la instara, se generaron nuevas deudas con la Seguridad Social que no han sido atendidas.

Seguidamente, el juez explica que, según su criterio, es indiferente que el concurso se calificara como de fortuito en los informes del administrador concursal y en las resoluciones del juez de lo mercantil. Considera que el recurrente no cumplió con sus obligaciones como administrador de la sociedad. Y esta idea no se vería alterada por la declaración de la administradora concursal. El motivo sería que el destino real de las aportaciones efectuadas por don Camilo fue el de hacer frente a las pérdidas del ejercicio 2010. Ahora bien, ello no habría modificado la situación patrimonial de la entidad, que tenía un patrimonio negativo muy inferior a la mitad del capital social. Por ello, estaba incursa en causa de disolución.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra esta sentencia se alza don Camilo.

Para empezar, reconoce que, en la fecha de aprobación de las cuentas del ejercicio 2010, la sociedad estaba incursa en la causa de disolución del artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital, con unos fondos propios negativos de 238.419 euros. Sin embargo, al año siguiente, el administrador habría restablecido el equilibrio patrimonial de la sociedad mediante la aportación a los fondos propios de 379.529,44 euros. De esa forma, desapareció la causa de disolución. En consecuencia, no se podría acusar a don Camilo de incumplir esa obligación.

El recurso continúa razonando que, pese a las dudas expresadas por la Tesorería General de la Seguridad Social sobre la realidad de esa aportación, las pruebas obrantes en autos serían abrumadoras. Afirma que la aportación se produjo y restableció el equilibrio patrimonial de la entidad. De modo que, en ese momento, esta era viable. Explica que así resultaría de los informes de la administradora concursal. De tal manera que, al no concurrir el supuesto de hecho para imputar la responsabilidad al administrador por el artículo 367, no sería posible derivar la responsabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 18.3.

Seguidamente, la defensa de don Camilo explica que, en el ejercicio 2011, la entidad perdió un contrato que era fundamental para su viabilidad. Ello le llevó a acumular nuevas pérdidas que le hicieron presentar la solicitud de concurso a principios de 2012, cuando constató que la nueva situación de desequilibrio era insalvable.

Por otro lado, el recurso insiste en que, en el procedimiento concursal, se declararon probados unos hechos de los que se desprendería que en ningún momento se infringió el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital. En concreto, afirma que durante el procedimiento concursal se demostró que el equilibrio patrimonial de la sociedad se restableció tras la situación que se dio al cierre del ejercicio de 2010. Al ejercicio siguiente se produjo una nueva situación de desequilibrio patrimonial por unas causas diferentes a las que generaron la de 2010. Fue en ese momento cuando don Camilo, en cumplimiento de la legalidad, presentó la solicitud de concurso. Estas conclusiones aparecerían recogidas en los informes de la administradora concursal, que habrían sido ratificados por las resoluciones del juez de lo mercantil. Pues bien, en la medida en que el apelante no habría incumplido sus obligaciones legales como administrador, no habría lugar a la derivación de la responsabilidad.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Por su parte, la Tesorería General de la Seguridad Social defiende el acierto de la sentencia impugnada.

Para empezar, considera que el recurso de apelación se limitaría a reproducir los argumentos ya esgrimidos en la demanda, pero no atacaría realmente a la sentencia de instancia y sus fundamentos jurídicos. Por tanto, estima que el recurso no sería admisible.

En cuanto al fondo del asunto, se remite a los razonamientos contenidos en la sentencia apelada.

Por lo demás, niega que, tal y como se sostiene por la contraparte, la aportación del ejercicio 2011 restableciera la situación patrimonial de la sociedad. Explica que el destino del dinero aportado por el administrador fue el de hacer frente a las pérdidas del ejercicio. Ahora bien, ello no habría modificado la situación patrimonial de la entidad, que continuaría incursa en causa de disolución. Razona que la mercantil tenía unos fondos propios negativos de 238.419,14 euros desde que concluyó el ejercicio 2010. Y entre febrero de 2011 y febrero de 2012 generó deuda con la Seguridad Social por importe de 46.535,81 euros. El capital social se mantuvo desde la constitución de la entidad en 60.110 euros. Pese a ello, no se instó la declaración de concurso hasta enero de 2012. Durante ese procedimiento se acreditó que la entidad carecía de bienes y derechos para satisfacer a los acreedores, ni siquiera a los postconcursales.

Para concluir, la administración señala que es irrelevante, a los efectos que ahora nos ocupan, que durante el procedimiento concursal no se imputara responsabilidad al administrador. A este respecto, razona que este es un procedimiento distinto, compatible con aquel y con un objeto diferente.

CUARTO.-FALTA DE CRÍTICA SUFICIENTE DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

En primer lugar, la apelada se opone al recurso planteado afirmando que no contiene una crítica de la sentencia impugnada, sino que se limita a reproducir los motivos que ya expuso en primera instancia.

La sentencia del Tribunal Supremo de quince de febrero de 1996 precisa que 'El recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos (¿).

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de diez de febrero de 1997 señala, en cuanto a la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, lo siguiente '(¿) (d)el recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente ha incurrido en errónea aplicación de las normas o en incongruencia o en inaplicación de la normativa procedente o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el tribunal ad quemsino una verdadera revisión de la sentencia apelada.'

Teniendo en cuenta estos criterios, hemos de rechazar en estos momentos el reparo formal planteado por la administración. Ello por cuanto encontramos en el recurso de apelación planteado referencia y crítica suficiente de la sentencia de apelación como para entender que no incurre en el defecto formal apuntado. Hemos de tener en cuenta que acoger este defecto sería tanto como apreciar una singular causa de inadmisión que impediría entrar a conocer la cuestión de fondo en esta segunda instancia. Esta posibilidad, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, ha de ser aplicada con rigor, aun cuando nos movamos en el ámbito de la segunda instancia (en este sentido, sentencia de esta sala 602/2013, de seis de noviembre).

Conforme al planteamiento expuesto, hemos de rechazar el defecto formal planteado y entrar a conocer el fondo de la cuestión.

QUINTO.- CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS PARA DECLARAR LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL RECURRENTE.

Entrando ya en el fondo del asunto, don Camilo considera que en ningún caso se le puede derivar la responsabilidad por las deudas generadas por Nuclertec, S.A. con la Seguridad Social. El motivo sería que, según su criterio, en todo momento cumplió con las obligaciones que la ley le imponía como administrador único de la mencionada entidad. Reconoce que al concluir el ejercicio 2010 se advirtió una situación de desequilibrio patrimonial. Ahora bien, esta habría quedado superada mediante la aportación de fondos propios realizada en 2011. Ese año se perdió un contrato que era vital para la supervivencia de la mercantil. Ello habría llevado a una nueva situación de desequilibrio patrimonial que en esta ocasión se consideró insalvable. Por consiguiente, se interesó la declaración de concurso a comienzos de 2012.

Para empezar, haremos referencia a la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 915/2019, de veintiséis de junio (recurso 2.165/2017), conforme a la cual '(¿) el análisis del referido artículo 367 del TRLSC permite concluir que para que los administradores puedan y deban responder por deudas de la sociedad es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a. la existencia de alguna de las causas de disolución previstas en el artículo 363.

b. el incumplimiento por los administradores de la obligación de convocar a los socios a junta general antes de los dos meses siguientes a la concurrencia de la causa y para adoptar el acuerdo de disolución.

c. o, el incumplimiento de la obligación de solicitar la disolución judicial o el concurso, en casos de insolvencia, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

d. la imputabilidad al administrador por su conducta omisiva.'

A partir de ahí, recordaremos que el artículo 363.1 de la Ley de Sociedades de Capital incorpora, como causa de disolución, el que se hayan generado 'pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que este se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.' Ello nos remite al artículo 365 del Real Decreto Legislativo 1/2010, cuyo apartado primero impone a los administradores (en este caso, el señor Camilo) la obligación de convocar, en el plazo de dos meses, la junta general para que se adopte el acuerdo de disolución, si concurriere causa para ello. Y, en el caso de incumplimiento de esta obligación, entra en juego el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, que impone la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales a los administradores que no hayan cumplido con su deber de convocar la junta general para la disolución de la entidad en el plazo de dos meses.

Lo trascendente radica, pues, en determinar si don Camilo cumplió sus obligaciones legales como administrador o si, por el contrario, no convocó a la junta en el plazo de dos meses desde que se produjo la causa de disolución.

En el caso que nos ocupa, no cabe duda de que, a principios del ejercicio 2011, el apelante realizó una aportación de más de 279.000 euros para hacer frente a las deudas acumuladas por la mercantil. Y decimos que no cabe duda de que se realizó esa aportación, habida cuenta de que así se recogió en los informes elaborados por la administradora concursal, cuya veracidad no ha sido contradicha. En efecto, no se ha practicado prueba de la que se derive que esos informes recogieron datos falsos o que no se correspondían con la realidad de la mercantil.

Igualmente, no se duda de que, en el momento en que se hizo la aportación, el patrimonio neto de la sociedad era inferior a la mitad del capital social. Por consiguiente, lo que se plantea es si esa aportación fue suficiente para que desapareciera la causa de disolución de la entidad. Y es que no podemos pasar por alto que, tal y como ha declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sus sentencias 874/2019, de veinticuatro de junio (recurso 2.765/2018), 875/2019, de veinticuatro de junio (recurso 2.902/2018), 897/2019, de veinticinco de junio (recurso 3.689/2018) y 915/2019, de veintiséis de junio (recurso 2.165/2017), el primer presupuesto para que pueda exigirse la responsabilidad solidaria de los administradores es la concurrencia de una causa de disolución. De tal modo que la simple situación de insolvencia no es suficiente para que pueda derivarse la responsabilidad al administrador.

Pues bien, siendo cierto que, en un momento dado concurrió el supuesto de disolución al que venimos haciendo referencia, no podemos pasar poa alto la aportación de más de 279.000 euros realizada por el ahora recurrente. Esta aportación resultaba suficiente para superar la situación que en ese momento atravesaba la sociedad. De tal modo que, a la vista de esa aportación, no resultaba ya necesaria acordar su disolución, en la medida en que esa cantidad era suficiente para superar la situación que atravesaba la mercantil. Y cuando, al ejercicio siguiente, nuevas circunstancias hicieron ver la imposibilidad de continuar con la actividad de la entidad, el administrador dio cumplimiento a su obligación de poner en marcha la maquinaria para acordar la disolución de la sociedad. No se aprecia, pues, en su comportamiento, incumplimiento de las obligaciones legales que le incumbían como administrador.

En consecuencia y conforme a lo razonado, no cabe sino la estimación del recurso presentado frente a la sentencia de nueve de abril del corriente del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Bilbao, que ha de ser revocada. En consecuencia y resolviendo el debate de primera instancia, hemos de estimar el recurso contencioso ¿ administrativo planteado por don Camilo contra la resolución de veintisiete de enero de 2017, que ha de ser anulada.

SEXTO.- COSTAS.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa y no concurriendo ninguna circunstancia extraordinaria, no procede la imposición de las costas causadas en las dos instancias a ninguna de las partes.

Fallo

Estimando el recurso de apelación 594/2019 interpuesto por la representación procesal de don Camilo contra la sentencia 84/2019, nueve de abril, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Bilbao, debemos:

1. Revocar la sentencia apelada, dejando sin efecto el pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso ¿ administrativo.

2. Resolviendo el debate de primera instancia, estimar el recurso contencioso ¿ administrativo planteados por la representación procesal de don Camilo contra la resolución de la Delegación Provincial de Vizcaya de la Tesorería General de la Seguridad Social, de veintisiete de enero de 2017, a través de la cual se desestimó el recurso de alzada planteado contra la resolución de derivación de deuda, y, en consecuencia, anular tal resolución.

3. No hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0594 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.