Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 505/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 161/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00505/2017
Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira
Recurso de apelación número: 161/17
Apelante: Carlos
Apelada: Servizo Galego de Saúde y Zurich Insurance PLC
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Don Benigno López González
Don Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 25 de octubre de 2017.
En el recurso de apelación que con el número 161/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por don Carlos , representado por la procuradora doña Eva María Tomé Sieira y dirigido por el letrado
don Celestino Barros Pena, contra la Sentencia de fecha 8 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo número 1 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario que con el
número 543/14 se sigue en dicho Juzgado, sobre responsabilidad patrimonial. Son partes apeladas el Servizo
Galego de Saúde , representada y dirigida por el Letrado del Sergas y la Compañía de Seguros Zurich
Insurance, PLC , representada por la procuradora doña María Dolores Villar Pispieiro y dirigida por el letrado
don Eduardo María Asensi Pallares.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueira .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que con desestimación del recurso contencioso- administrativo, presentado por D. Carlos contra la resolución de 6.10.14, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados de asistencia sanitaria, debo declarar y declaro la conformidad a derecho del acto impugnado; no haciendo expresa condena respecto de las costas causadas en este juicio'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO : Objeto de apelación y fundamento nuclear de la sentencia de primera instancia.- Don Carlos , de 61 años de edad, impugnó la resolución de 6 de octubre de 2014 de la Secretaria Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade, por delegación de la Conselleira, por la que se desestimó la reclamación de la indemnización de 360.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y secuelas derivados de la práctica, el 21 de diciembre de 2011, de una exéresis- biopsia de adenopatía laterocervical izquierda en el Complexo Hospitalario de Pontevedra (CHOP).

Tras la extirpación de dicha adenopatía comenzó a presentarse dolor, deformidad y alteración funcional del hombro izquierdo, terminando por emitir el servicio de rehabilitación del CHOP el 9 de abril de 2012 como juicio clínico debilidad del hombro izquierdo compatible con lesión del nervio espinal izquierdo (axonotmesis: lesión nerviosa que clínicamente se manifiesta con paresia completa de la corriente nerviosa).

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Se funda dicha sentencia en que, a la vista de la prueba testifical, pericial y documental practicadas, resulta que la exéresis-biopsia estaba indicada, y que el documento de consentimiento informado suscrito por el paciente es el consensuado con la Sociedad Gallega de Otorrinolaringología, en el que se recoge como complicación posible la lesión de nervios con alteración de sensibilidad y/o motilidad en el área correspondiente, supuesto que encaja en el que nos ocupa, pese a que no se haga referencia expresa al nervio espinal, al representar la materialización de ese riesgo contemplado en aquel documento.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Alegaciones del demandante en relación con la información previa al consentimiento prestado.- El apelante alega, en primer lugar, la concurrencia de vicios en el consentimiento prestado para la realización de la exéresis-biopsia de adenopatía laterocervical izquierda, pues argumenta que nadie ha podido acreditar que la información facilitada al paciente cumpliese con los cánones que establece el artículo 8 de la Ley 41/2002 , añadiendo que, interrogados el doctor Lázaro y la doctora Modesta , reconocieron que no facilitaron información alguna al paciente antes de la intervención.

Seguidamente expone el apelante que la única referencia al consentimiento informado efectuada por la demandada y su aseguradora se refiere al informe emitido por el entonces jefe del servicio de otorrinolaringología del CHOP doctor Severiano , de que es norma en dicho servicio explicar de forma verbal el tipo de intervención que se va a realizar y las posibles complicaciones y secuelas de la misma, pasando después a la firma del consentimiento.

Razona el apelante que en el caso presente resulta de la propia declaración del doctor Severiano que el proceso se presenta como rutinario, de escasa peligrosidad para el lesionado, cuando lo cierto es que, una vez producido el daño, se utiliza en descargo que se trata de un proceso complicado por la presencia de multitud de estructuras nerviosas que pasan por la zona que va a ser intervenida, con un alto grado de peligro de afectar a alguna de ellas.

A continuación expone el recurrente que no presentaba ningún signo que evidenciase malignidad de la inflamación ganglionar, y que necesitaba completar sus años de cotización a la Seguridad Social para garantizarse una prestación de jubilación más digna, pudiendo incluso esperar a la práctica de la biopsia, o que se reiterase la punción con aguja fina, que inicialmente resultó inconcluyente, y en su lugar se le indicó la realización de una prueba que se presentaba como de escasa peligrosidad, que acabó determinando su incapacidad permanente total para su profesión habitual de carpintero, sin posibilidad efectiva de reinsertarse en el mercado laboral, habida cuenta de su edad y ausencia de formación.

En definitiva, entiende el apelante que se le ha impedido decidir, con pleno conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones (retrasar la biopsia, repetir la punción con aguja fina o llevar a cabo aquélla en aquel momento).

Se añade en el escrito de formalización del recurso de apelación que también se omitió la información relativa a que iba a participar en la intervención una doctora en formación, la doctora Caridad , como segunda cirujana, lo que considera un incumplimiento del artículo 8.4 de la Ley 41/2002 .



TERCERO : Suficiencia de la información previa prestada en el caso presente.- La información que debe proporcionarse al paciente antes de una intervención ha de ser completa, de modo que ha de referirse tanto al diagnóstico como al pronóstico y a las alternativas del tratamiento.

El hecho de que la información sea completa no quiere decir que entre las obligaciones del médico se encuentre la de dictar un curso abreviado de medicina ni trasmitir todos sus conocimientos técnicos, pues, siendo el paciente, por lo general, un profano (en el caso presente lo es), aquella información ha de hacerse llegar en términos comprensibles.

Es decir, implica que lo sea hasta cubrir las posibilidades, previsiones, resultados probables, etc., pero, mediante el uso de un lenguaje entendible por el paciente y sus familiares. Por tanto, se trata de hacerle llegar la información precisa para que el paciente pueda tomar cuenta de la situación, presente y la de futuro, en la que se encuentra.

Así se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en las sentencias de 19 de mayo de 2011 (recurso de casación 5067/2006 ), 3 de enero de 2012 ( RC 7014/2010), de 24 de abril de 2012 ( RC 354/2011 ), 22 de junio de 2012 (RC 2506/2011 ), 30 de abril de 2013 (RC 2989/2012 ) y 20 de mayo de 2014 (RC 2377/2012 ).

Ahora bien, la propia jurisprudencia advierte de que la información a ofrecer no puede ser excesiva ni ilimitada, ya que, como ha declarado la STS de 21 de diciembre de 2012 (RC 4229/2011 ), de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma, añadiendo que ' Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone -por exceso- contravenir los principios de la norma, ya que el mismo no se adapta a la claridad, concreción y exigencia de adaptación a los conocimientos de aquellos que lo reciben '.

Aparte de contenerse en la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, la norma que en el caso presente se cita como infringida es el artículo 8 de la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el cual establece: ' 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.' El contenido de la información se recoge en los dos primeros apartados del artículo 4 de la mencionada Ley 41/2002 , según los cuales: ' 1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad '.

Al margen de que el jefe de servicio señor Emiliano ha informado de que es norma en el de otorrino explicar de forma verbal el tipo de intervención que se va a realizar y las posibles complicaciones y secuelas de la misma, en el expediente consta el documento escrito de consentimiento informado, suscrito por el paciente con fecha 29 de noviembre de 2011, en el que comienza explicándose en qué consiste la biopsia de adenopatía, especificando que la intervención consiste en la extirpación de un ganglio del cuello, previa incisión en piel con fin diagnóstico, al que no se ha podido llegar por otros medios. Seguidamente, tras reseñar que normalmente se realiza bajo anestesia local, pero en ocasiones precisa anestesia general, se detalla en el propio documento escrito que los ganglios del cuello pueden estar más o menos profundos, y se encuentran en relación con importantes estructuras del mismo, nervios, vasos, músculos, etc, por lo que se destacan como complicaciones hemorragia, infección, lesión de nervios, con alteración de sensibilidad y/o motilidad en el área correspondiente , cicatriz más o menos inestética, etc. Por último, se indica que el paciente ha comprendido las explicaciones que se le han facilitado en un lenguaje claro y sencillo, y el facultativo que le ha atendido le ha permitido realizar todas las observaciones y le ha aclarado todas las dudas que le ha planteado, lo que viene a corroborar lo afirmado por el jefe de servicio sobre la explicación de forma verbal.

Al margen de que se trate del modelo consensuado con la Sociedad Gallega de Otorrinolaringología, lo cierto es que en aquel documento escrito se explica la proximidad del ganglio del cuello a extirpar con estructuras nerviosas, y se contiene como una de las complicaciones precisamente la lesión de nervios con alteración de sensibilidad y/o motilidad en el área correspondiente, que es precisamente el riesgo que se ha materializado en el caso presente, al resultar dañado el nervio espinal izquierdo y producirse la limitación de la movilidad en el hombro izquierdo, aparte de dolor constante que se agudiza al tratar de levantar dicho hombro, cuya fuerza ha disminuido con la consiguiente incapacidad de levantar pesos que comprometan dicho movimiento.

A la vista de los hechos acaecidos previamente y de la información facilitada al paciente, esta ha de considerarse suficiente, de modo que el consentimiento se ha prestado en condiciones idóneas y es válido para excluir la antijuridicidad del daño producido.

Ante todo, ha de advertirse de que es lógico que la biopsia se haya aconsejado como alternativa idónea para descartar una patología oncológica, pues por otras vías no se pudieron eliminar las posibilidades de que las adenopatías laterocervicales que el demandante presentaba fueran reveladoras de un linfoma.

Así, el estudio del expediente pone de manifiesto que el 27 de octubre de 2011 el señor Carlos acudió al servicio de urgencias del CHOP por presentar adenopatías en el lado izquierdo del cuello de meses de evolución, apreciándose a la exploración dichas adenopatías laterocervicales izquierdas no dolorosas a la palpación, sin signos inflamatorias, estableciéndose como juicio clínico 'adenopatías a estudio', indicándose control en otorrino a las dos semanas y acudir a urgencias en caso de empeoramiento.

El día 4 de noviembre de 2011 el señor Carlos acudió a consulta ambulatoria de otorrino, donde se apreció adenopatía en cadena espinal izquierda de dos centímetros, remitiéndose al CHOP para estudio y punción aspiración con aguja fina (PAAF), con solicitud posterior de ecografía.

El 8 de noviembre siguiente acudió el paciente a consulta de otorrino al CHOP, donde se realizó la PAAF, realizándose ecografía de cuello el 28 de noviembre, que fue informada como múltiples adenopatías bilaterales, con eje corto menor de un centímetro, hilio graso conservado, y vascularización normal, sugestivas de reactivas.

El 29 de noviembre de 2011 acudió el actor a consulta, donde le informaron del resultado de la punción como compatible con adenopatía reactiva, sin descartar alguna patología de bajo grado, por lo que se recomendaba biopsia, previa a cuya práctica se le proporcionó toda la información contenida en el documento de la misma fecha, tras lo cual lo suscribió.

El resultado de anatomía patológica no era contundente ni concluyente, pues en el informe se hace constar que, debido a la limitación de la muestra, se precisan estudios complementarios para descartar algunos linfomas de bajo grado indistinguibles morfológicamente de procesos reactivos, por lo que se aconsejaba seguimiento y biopsia en caso de progresión o sospecha clínica de malignidad.

Gracias a la práctica de dicha prueba se pudo descartar la patología oncológica, pues el 4 de enero de 2012 fue informado el señor Carlos del resultado de anatomía patológica, derivada de la biopsia llevada a cabo el 21 de diciembre de 2011, en el sentido de que se trataba de ganglios linfáticos con hiperplasia folicular linfoide reactiva, sin signos de malignidad.

La prueba pericial judicial, emitida por el facultativo especialista de otorrino señor Raúl , ha sido concluyente en el sentido de que la cirugía era necesaria para descartar una patología oncológica (linfoma), pues las pruebas previas no permitían concluir un diagnóstico adecuado sin la extirpación de la adenopatía quirúrgicamente, añadiendo que durante todo el proceso los actos médicos se han correspondido con la lex artis ad hoc , y el resto de actuaciones después de la cirugía también fueron las adecuadas para el abordaje diagnóstico y terapéutico de la secuela sufrida.

Aduce el apelante que la Ley exige que el texto escrito tenga suficiente información sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos, pero no indica en concreto qué mayor información sobre la biopsia de adenopatía considera exigible a mayores de la que le ha sido proporcionada.

Lo cierto es que en el documento de consentimiento informado suscrito se detallan cuantos extremos exige el artículo 4 de la Ley 41/2002 , es decir, la finalidad y la naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias, por lo que ningún reproche cabe dirigirle.

Pese a que no lo aclara explícitamente, parece referirse el apelante a que debían haberle informado en concreto sobre la posible afectación del nervio espinal y las consecuencias en la movilidad del hombro que posteriormente ha sufrido.

Sin embargo, sería exagerado exigir que en la información previa se explicitasen todas y cada una de las estructuras nerviosas que pudieran resultar afectadas en la intervención, así como las múltiples consecuencias que pudieran resultar, porque con ello se incidiría en el exceso que la jurisprudencia ha pretendido evitar, ya que entrañaría la obligación de constatar todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes, con lo que, a la vez que se oscurecería notablemente la explicación, se llegaría a impedir el real conocimiento por parte del paciente profano, de modo que finalmente no se cumpliría la finalidad de la norma de conseguir poner al alcance del paciente los datos necesarios para adoptar una decisión.

Y tampoco cabe utilizar los conocimientos de los que se dispone a posteriori para exigir que la información previa alcance el pronóstico de lo que finalmente ocurrió. Traducido al caso presente implicaría la exigencia de que en la información se hubiese advertido de que el nervio espinal podría resultar afectado, con la consecuente clínica de dolor, deformidad y alteración funcional del hombro, lo cual se antoja excesivo.

Tampoco cabe acoger la alegación de incumplimiento del artículo 8.4 de la Ley 41/2002 , derivado de que se omitió la información relativa a que iba a participar en la intervención una doctora en formación, la doctora Caridad , como segunda cirujana.

En cuanto a este último aspecto, en el protocolo quirúrgico que figura en el expediente aparece en primer lugar como cirujano el doctor Lázaro , aclarando la doctora Modesta , quien también consta en aquella hoja de protocolo quirúrgico, que el cirujano principal era dicho doctor Lázaro , mientras que ella participó en la intervención como ayudante, sin que exista constancia alguna de que la doctora doña Caridad tuviese una intervención decisiva.

Por tanto, aunque pudiera tratarse de una doctora en formación, no existe base alguna para deducir que en la biopsia de adenopatía se hubiesen utilizado los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se aplican en un proyecto docente o de investigación, por lo que tampoco existía la obligación de advertencia al paciente a que se refiere el apartado 4 del artículo 8º de la Ley 41/2002 .

De todo cuanto queda expuesto se deriva que no ha existido vulneración alguna de la normativa del consentimiento informado.



CUARTO : Ausencia de demostración de vulneración de la ' lex artis ad hoc '.- Bajo el apartado de error en la valoración de la mala praxis, alega el apelante que el hecho de dar intervención a una doctora en formación, sin que haya acreditado los conocimientos necesarios, adelantándose a su ciclo formativo, constituye una imprudencia que supera cualquier sacrificio que en mérito al bien común pueda ser exigido al demandante.

Añade el apelante, con invocación del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la demandada no ha acreditado ni siquiera el año de MIR en el que se encontraba la doctora Caridad , de lo que deduce que ha de tenerse por probado que no poseía los conocimientos del profesional sanitario medio, por cuanto ni siquiera había terminado la especialidad, ni mucho menos resulta acreditado el año de formación en el que se encontraba.

De todo lo anterior deduce el apelante que también por infracción de la ' lex artis ad hoc ' debe ser estimada la demanda.

La anterior alegación no puede prosperar, porque la visión del CD en el que se refleja la prueba practicada en primera instancia ha evidenciado que el primer cirujano en la intervención ha sido el doctor Lázaro , interviniendo la doctora Caridad como primera ayudante.

En este sentido ha sido ilustrativa la declaración testifical de la doctora Modesta , quien, a preguntas del Letrado de la parte actora, ha manifestado que en la intervención de 21 de diciembre de 2011 el principal cirujano era el doctor Lázaro , tal como figura en la hoja quirúrgica, siendo la señora Caridad segunda ayudante, aclarando que fue esta última quien firmó la hoja del protocolo quirúrgico porque los residentes hacen el protocolo, participando todos los profesionales en las cirugías desde el primer año de residentes, cualidad que ostentaba la señora Caridad , quien era, al menos, de segundo año.

En definitiva, como ayudante, no consta que la señora Caridad haya llevado el peso fundamental de la intervención, habiendo como había un cirujano principal, ni cabe imputar negligencia alguna a esta última.

Por lo demás, tampoco se ha acreditado que en la intervención se haya vulnerado la 'lex artis ad hoc', pues en la prueba pericial judicial practicada el doctor Raúl ha dictaminado que durante todo el proceso los actos médicos se han correspondido con la prueba práctica, y que el resto de actuaciones después de la cirugía también fueron las adecuadas para el abordaje diagnóstico y terapéutico de la secuela sufrida.

Es más, avalando los signos de reinervación que habían sido apreciados previamente, el informe de la jefa del servicio de rehabilitación del CHOP de 12 de noviembre de 2015 revela, al responder al extremo tercero, que, tras todas las sesiones de tratamiento fisioterápico, finalizadas el 20 de agosto de 2014, en la exploración física de la última consulta el señor Carlos presentaba balance articular del hombro izquierdo activo completo, y balance muscular de la musculatura cervical y hombro izquierdo a 4/5, lo que entraña una notable recuperación. Y al contestar al extremo cuarto, añade que en este caso existen datos clínicos de buen pronóstico evolutivo, tanto clínica como electromiográficamente, porque: 1º la evolución clínica del paciente a nivel motor ha sido satisfactoria, en cuanto que ha recuperado la fuerza muscular, llegando a alcanzar un balance articular activo completo a nivel del hombro izquierdo, 2º también se ha producido una mejoría en los hallazgos electromiográficos, constatándose una mejoría muy significativa en el último electromiograma, realizado el 6 de mayo de 2013, llegando a alcanzar en ese momento una contracción del trapecio (que es uno de los músculos a los que da inervación el nervio espinal) del 50 %, y 3º el supuesto mecanismo de lesión es una biopsia de un ganglio cervical, no siendo una cirugía mayor que suponga una amplia resección, yendo a favor de un buen pronóstico de la lesión la experiencia previa y la bibliografía.



QUINTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , se aprecian circunstancias excepcionales para no hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia, porque, pese a que no ha prosperado la apelación, la reclamación presentaba cierta fundamentación, de modo que se considera desproporcionado obligar al reclamante a pechar con la carga que significa afrontar los gastos procesales generados por las partes codemandadas.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de 8 de febrero de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0161/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Fernando Seoane Pesqueira , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.