Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 505/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 485/2016 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Recurso ordinario nº 485/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 3ª
SENTENCIA Nº 505/2019
Iltmos. Sres:
Presidente
D. LUIS MANGLANO SADA
Magistrados
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
D.JAVIER LATORRE BELTRAN
En Valencia a doce de marzo de dos mil diecinueve.-
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 485/2016, interpuestos por D. Cesareo representado
por la Procuradora Dª CRISTINA COSCOLLÁ TOLEDO contra la desestimación presunta de la reclamación
económico administrativa NUM000 presentada ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la
comunidad valenciana por un acuerdo de declaración de responsabilidad tributaria, estando la Administración
demandada representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma,solicitando se dicte Sentencia anulando la actividad administrativa impugnada, declarando la nulidad de dicha reclamación con expresa condena en costas a la administración demandada.-

SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la oponiéndose a la misma, solicitando se dicte sentencia desestimando, en su integridad, lo solicitado en la demanda.



TERCERO.- Que no acordándose el recibimiento del pleito a prueba y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día 12-2-2019, teniendo lugar el día designado.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ quien expresa el parecer de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye la desestimación presunta de la reclamación económico administrativa NUM000 presentada ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la comunidad valenciana en fecha 17-4-2015 contra un acuerdo de declaración de responsabilidad tributaria sustentado en el art. 43.1 a ) y b) de la Ley 58/2003 por importe total de 20.365'94 euros.-

SEGUNDO: La parte actora sustenta su impugnación en los siguientes hechos y fundamentos jurídicos: Se invoca,en primer lugar, la existencia de prescripción en la reclamación, conforme a los art. 66 y 67 de la LGT en relación con los art. 43.1 a y b del mismo texto legal , y ello al computar, el plazo de prescripción desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o a cualquiera de los responsables solidarios, y por ello partiendo de la fecha de cada una de las providencias de apremio emitidas y el plazo de prescripción de las mismas sostiene que atendiendo a que la primera notificación que recibe la parte se produjo el 26-2-2015 un total de 7 providencias de apremio,de las 10 emitidas,estarían prescritas.

Y sin que la número diez,por un importe de 12.000 euros,se notificara electrónicamente al recurrente el 15-5-2013 al haber cursado su baja en obligaciones con Hacienda el 28-4-2011 , restando únicamente dos de las providencias de apremio como no prescritas.

En cuanto al fondo, y en relación con el acuerdo de derivación de responsabilidad refiere el recurrente, que el mismo se sustenta en meras manifestaciones carentes de prueba alguna sin tomar en consideración que la empresa fue dada de baja censal ante los impagos que llevaron a cabo dos empresas y con la finalidad de no incurrir en más responsabilidades, acreditando igualmente las actuaciones judiciales llevadas a cabo contra las empresas deudoras causantes de la situación de pérdidas patrimoniales de la mercantil.

Se alega, en último lugar que la empresa está activa por lo que no se ha producido el cierre de la empresa y la falta de actividad necesaria para la declaración de fallido, constando su alta censal en fecha 28-5-2015 y la presentación de las cuentas anuales ante el Registro mercantil solicitando así la estimación del recurso interpuesto, dejando sin efecto los acuerdos impugnados.



TERCERO.-La Administración demandada se opone señalando que la declaración de responsabilidad aparece debidamente justificada en el art. 43 de la LGT párrafo a) y en las actuaciones obrantes en el expediente administrativo constando la condición del recurrente como administrador único de la mercantil desde el 18-5-2005 y en concreto en los ejercicios 2008 y 2009 que es cuando se generan las deudas pendientes de dicha mercantil, cuyo cese de hecho se produce en octubre de 2011 y constando que el 2-2-2015 se produce la declaración de fallido solicitando sin más que la íntegra desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO: El objeto del presente recurso lo constituye el acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria al recurrente del art 43.1 a ) y b) de la LGT , en el que se establece: Responsables subsidiarios.

'Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: a) ...' los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios , hubiesen consentido el incumplimiento por quien de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibiliten las infracciones.

Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.

b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentrenpendientes en el momento del cese , siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

Acuerdo que se adopta previa declaración de fallido de fecha 2-2-2015, en base a los siguientes hechos: Según los elementos de prueba puestos de manifiesto por esta Administración, queda acreditado que en los ejercicios 2008,2009 y 2010 la entidad GRUPO 30 ABOGADOS SL: Dejó de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa del tributo la deuda tributaria que debiera resultar de su correcta autoliquidación, en la cuantía detallada más adelante como base de la sanción y según se determina en el procedimiento de comprobación por el concepto de retenciones e ingresos a cuenta correspondiente al ejercicio 2008 y 2009.

Dejó de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa del tributo la deuda tributaria que debiera resultar de su correcta autoliquidación, en la cuantía detallada más adelante como base de la sanción y según se determina en el procedimiento de comprobación por el concepto impositivo siguiente: Modelo 180 RETENCION ARRENDAMIENTO INMUEBLES URBANO correspondiente al ejercicio 2009.

No atendió requerimientos de la administración tributaria.

Por ello, esta Administración, a la vista de las pruebas reunidas, concluye que en el comportamiento de la entidad GRUPO 30 ABOGADOS SL concurre el elemento subjetivo necesario para, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 179.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , considerar realizada una infracción tributaria sancionable.

En cuanto al cese de hecho en su actividad se comprueba examinados los datos obrantes en el expediente, se advierte que, la entidad GRUPO 30 ABOGADOS SL 1. -No ha desarrollado ninguna de las actividades que integran su objeto social tal y como se desprende de la no constancia de imputaciones por parte de proveedores y clientes en la declaración anual operaciones con terceras personas desde el ejercicio 2010.

2. -Se dio de baja en fecha 30/04/2011 en el epígrafe número _8 4 1, Servicios Jurídicos, del Impuesto sobre Actividades Económicas.

3. - Cesó en la presentación de autoliquidaciones tributarias, siendo la última presentada la correspondiente a los modelos 111 y 303, retenciones de los trabajadores e IVA respectivamente, del 2º trimestre del ejercicio 2011.

Las declaraciones tributarias presentadas referentes al Impuesto sobre Sociedades ejercicios 2012 y 2013 fueron presentadas como negativas/sin actividad.

4. -Los saldos de las cuentas bancarias son cero según se desprende de la información obtenida de las entidades bancarias.

5. -Continúa imputándose, a nombre del titular del préstamo, es decir, el deudor principal, los pagos vinculados a la carga hipotecaria que pesan sobre los bienes embargados cuya anotación en el Registro de la Propiedad correspondiente fuera denegada por estar inscritos a nombre de terceros por haber sido transmitidos.

6. Según la información obtenida de la Base de datos de la Tesorería de la Seguridad Social, no consta la contratación de ningún trabajador, siendo presentada la baja con fecha 13-06-2011.

7. Según diligencia de personación de fecha 20-04-2011, en el domicilio de la sociedad sito en Valencia, C/Guillem de Castro, 109, de Valencia, edificio de oficinas en alquiler, no es posible contactar con la mercantil De todo lo anterior cabe concluir que la situación de paralización es indefinida e irreversible.

En definitiva, en la entidad GRUPO 30 ABOGADOS SL concurren suficientes circunstancias para considerar que desde el 3er trimestre del ejercicio 2011 ha cesado en la actividad, ya que, sin haberse extinguido jurídicamente, ha desaparecido el soporte personal y patrimonial de la misma quedando en una situación de total abandono a falta de la preceptiva liquidación.

Por otra parte, y a pesar del cese de hecho en el ejercicio de su actividad al menos desde dicho ejercicio, en el Registro Mercantil no consta que se haya procedido a la disolución y liquidación ordenada de la sociedad, tal y como exige el Artículo 360 a 363 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio por el que se aprueba la Ley de Sociedades de Capital .



QUINTO; Sentado lo anterior la primera cuestión que se suscita por el recurrente es la relativa a la prescripción parcial de la reclamación y, en concreto, en relación con 7 de las 10 providencias de apremio que han dado lugar a la declaración de responsabilidad tributaria, al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha de emisión de cada una de ellas y la primera noticia que el recurrente tuvo de las mismas, a través de la notificación del acuerdo de derivación de responsabilidad el 26-2-2015.

En concreto, las providencias de apremio cuya prescripción invoca, se notificaron el 14-12-2009, 28-4-2010,28-4-2010, 27-9-2010, 24-11-2010 y 4-2-2011, habiendo transcurrido,por ello, según refiere más de cuatro años hasta que se notificó el acuerdo de declaración de responsabilidad al recurrente el 26-2-2015.

Frente a dicha alegación la Administración demandada no formula alegación alguna, ni en sede administrativa, no habiendo sido expresamente resuelta por el TEAR la reclamación económico administrativa formulada por el recurrente, ni en sede judicial, no realizando el Abogado del estado en el escrito de contestación de la demanda,ni posteriormente en el trámite de conclusiones, alegación alguna en relación con la citada prescripción, sin que conste u oponga éste interrupción del plazo de prescripción esgrimido de contrario.

Que la falta de oposición de la demandada a las alegaciones de prescripción vertidas por la parte actora,atendiendo a las fechas de las providencias de apremio cuya prescripción se invoca,debe conducir, sin más, a la estimación de este primer motivo de impugnación, al considerar este Tribunal que corresponde, en su caso, a la demandada acreditar, o desvirtuar, que dicha prescripción ha tenido lugar, de manera que, no habiendo siquiera formulado motivo alguno de oposición a dicha prescripción concluye esta Sala con la estimación de la misma en los términos planteados por el recurrente.



SEXTO: Serechaza, en segundo lugar la notificación electrónica de la providencia de apremio por importe de 12.000 euros el 15-5-2013, al haber cursado la empresa su baja en el sistema de notificaciones electrónicas Esta segunda alegación no puede tener favorable acogida por cuanto que, consta en el expediente administrativo la inclusión de la mercantil recurrente en el sistema de notificaciones electrónicas, a pesar de que dicha empresa se dio de baja censal, no queda debidamente acredita la baja en el citado sistema, siendo que la carga de la prueba de esta alegación corresponde al recurrente, de manera que no desvirtuando en este apartado la notificación electrónica practicada, procede desestimar este motivo impugnatorio.

SEPTIMO: En cuanto a la responsabilidad subsidiaria que se imputa al recurrente ceñida a las tres providencias de apremio no prescritas de conformidad con lo dispuesto en el art. 43.1 a ) y b) de la LGT es preciso enjuiciar la concurrencia de tres requisitos: 1º) la comisión por el sujeto pasivo y deudor principal de infracciones tributarias graves, extremo aquí indiscutido; 2º) la condición de administrador del responsable, y 3º) la concurrencia de una conducta maliciosa o al menos negligente del administrador, determinante de la comisión de la infracción tributaria por la sociedad, suficientemente acreditada para que sirva de motivación al acto mediante el cual se deriva la responsabilidad en su contra, conducta cualificada por criterios culposos o intencionales, cuya prueba incumbe a la Administración de acuerdo con la regla establecida al respecto por el art. 105 de la Ley General Tributaria .

La figura del responsable y, más concretamente, la del responsable subsidiario se caracteriza, pues, por las siguientes notas: La primera nota es que se trata de un tercero que se coloca, como así lo dice la Ley, junto al sujeto pasivo o deudor principal del tributo, pero, a diferencia del sustituto, no lo desplaza de la relación tributaria ni ocupa su lugar, sino que se añade a él como deudor, detentando una especie de obligación accesoria de garantía, de manera que habrá dos deudores del tributo, aunque por motivos distintos y con régimen jurídico diferenciado.

Siendo el sujeto pasivo la persona natural o jurídica que según la ley resulta obligada al cumplimiento de las prestaciones tributarias, sea como contribuyente o como sustituto del mismo, mientras que el responsable subsidiario surge por mandato legal cuando no se produce el pago de las deudas tributarias ( art. 41 de la Ley General Tributaria ).

La segunda característica del responsable, debido a esa coexistencia de deudores, es que no es, en ningún caso, sujeto pasivo del tributo, que continuará siéndolo el que la ley haya designado como contribuyente o como sustituto.

El responsable sólo vendrá obligado a las prestaciones materiales del tributo, a su pago, pero sin quedar vinculado, como lo están los sujetos pasivos, al resto de prestaciones formales que integran el instituto tributario.

La tercera nota del responsable será que su existencia se establece por mandato de la Ley, reafirmando así el necesario carácter legal de las diferentes figuras subjetivas tributarias, de conformidad al art. 31.3 de la Constitución Española y al art. 8 de la Ley General Tributaria .

En consecuencia, el mecanismo jurídico empleado para designar al responsable es el común a toda situación jurídica de origen legal, esto es, la previsión de un presupuesto de hecho que una vez cumplido hará surgir las consecuencias jurídicas que le asocia el ordenamiento.

En cuarto lugar, el responsable podrá ser solidario o subsidiario, siendo subsidiario si la ley no dispone expresamente lo contrario.

Lo característico del responsable es colocarse junto al sujeto pasivo para responder del pago del tributo, sea en su defecto (si es subsidiario) o en su mismo plano (si es solidario), liberándolo de la obligación tributaria que como sujeto pasivo le correspondía. Mientras que la obligación del contribuyente de cumplir las prestaciones tributarias deriva del hecho imponible, la obligación de pago del responsable subsidiario surge como consecuencia de la notificación del acto de derivación de responsabilidad.

Expuesto lo anterior, procederá examinar las diversas causas impugnatorias alegadas por la demanda, con un resultado desestimatorio por las razones que seguidamente se exponen.

Examinados los hechos en los que sustenta la administración tributaria la derivación de responsabilidad del recurrente éste se limita a achacar las pérdidas patrimoniales sufridas por la mercantil a los impagos por parte de dos empresas que conllevó la interposición de las correspondientes demandas y procesos judiciales frente a las mismas, lo que conllevó que la empresa fuera dada de baja censal para evitar incurrir en mayores pérdidas si bien, en la actualidad la empresa se encuentra nuevamente en activo, siendo dada de alta censal el 28-5-2015 con la presentación de las cuentas anuales en el Registro mercantil y sustentándose la actuación de la administración en meras suposiciones carentes de prueba alguna, no puede tener en ningún caso favorable acogida, constatada la situación de endeudamiento de la mercantil durante los ejercicios inspeccionados sin que por parte del recurrente y administrador de la misma se adoptara medida alguna para paliar dicha situación que va, más allá, de los impagos que se denuncian, y todo ello teniendo en consideración lo dispuesto en la normativa mercantil, artículos 362 y siguientes del RD Legislativo 1/2010 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que regula las actuaciones que deben realizarse ante una situación de crisis empresarial o abandono voluntario de la actividad, para salvaguardar los intereses de terceros de buena fe, una vez ha cesado en el ejercicio de su actividad, la disolución de la sociedad no es discrecional, sino que es una decisión necesaria que ha de adoptarse por el órgano de administración, que ante una sociedad en crisis debe, o promover un procedimiento concursal para que se respeten los derechos de los acreedores o bien promover la disolución de la sociedad.

En este caso no consta que por parte del administrador se adoptará ninguna de estas medidas produciéndose finalmente el cese y correlativa baja censal de la empresa, y sin que la puesta en funcionamiento de la misma cuatro años después desvirtúe tales conclusiones, que se sustentan en prueba bastante y suficiente constatada por el inspector y plasmada en el acuerdo de derivación de responsabilidad que, por el contrario ,no ha sido en ningún caso desvirtuada por el recurrente.

En efecto, como ha establecido esta misma sala en sentencia de fecha 12-5-2016 ' ...Respecto a la normativa aplicable a las sociedades limitadas del momento, debe acudirse a lo previsto en el la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitadas, en cuyo artículo 104 se establecen las causas de disolución de dichas sociedades: 'La sociedad de responsabilidad limitada se disolverá: a) Por cumplimiento del término fijado en los estatutos, de conformidad con lo establecido en el artículo 107.

b) Por acuerdo de la Junta General adoptado con los requisitos y la mayoría establecidos para la modificación de los estatutos.

c) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto, la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, o la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

d) Por falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social durante tres años consecutivos.

e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal (83). Cuando la reducción sea consecuencia del cumplimiento de una ley se estará a lo dispuesto en el artículo 108. g) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

'...la administradora pudo y debió acudir al supuesto b), al c) o al e) del artículo 104 de la Ley 2/1995 , acordando liquidar y disolver la sociedad de manera ordenada, de conformidad al artículo 105 de dicho texto legal , cosa que no hizo, permitiendo con ello la insolvencia de la sociedad y la falta de pago a la Hacienda Pública de las deudas tributarias, lo que la hace responsable subsidiaria de esas deudas frente a la Administración tributaria, que aplicó correctamente el artículo 43.1-b) de la Ley General Tributaria .

Que trasladado lo anterior al presente supuesto y constatado el absoluto incumplimiento por parte del recurrente y administrador de la mercantil de las obligaciones como tal hasta llegar a la extinción de la mercantil sin que conste o acredite la adopción de medida alguna para paliar dicha situación procede sin más la desestimación de este motivo impugnatorio.

Con estimación parcial del recurso en los términos expresados.

OCTAVO: Al tratarse de una estimación parcial no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas. .

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAMOS parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Cesareo representado por la Procuradora Dª CRISTINA COSCOLLÁ TOLEDO contra la desestimación presunta de la reclamación económico administrativa NUM000 presentada ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la comunidad valenciana por un acuerdo de declaración de responsabilidad tributaria, estando la Administración demandada representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO.

Declarando la prescripción parcial de la deuda y confirmando la resolución impugnada en relación con las tres providencias de apremio no declaradas prescritas por importes de 12.000, 381'46 y 179'68 euros respectivamente.

2.- Sin costas.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la LJCA , según redacción dada por la disposición Adicional tercera. 1 de la LO 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la LO 6/1985, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de lo que doy fe.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA RECURSO 485/2016 A U T O Iltmos. Sres.: Presidente: D. LUIS MANGLANO SADA Magistrados: D. AGUSTIN GOMEZ MORENO Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ En VALENCIA, a diez de abril de dos mil diecinueve.- Dada cuenta; y HECHOS
PRIMERO - Por la representación procesal de la parte recurrentese promueve incidente de nulidad de actuaciones, en relación con la sentencia notificada por error, incongruencia omisiva y existencia de desistimiento parcial formulado mediante escrito de fecha 13-2-2019.

Por evacuado el oportuno traslado ala Administración demandada se opuso al incidente de nulidad promovido quedando a continuación los autos sobre la mesa de la Magistrada ponente Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ para dictar la resolución oportuna.

FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO .- Procede decretar la nulidad de la Sentencia 505/2019 de 12-3-2019, en los términos solicitados por la parte recurrente, al haberse producido un error en la notificación de la Sentencia indicada no tomando en consideración el escrito de desistimiento parcial presentado por el recurrente como consecuencia de la Resolución del TEAR de 24-1-2019.

Concurriendo efectivamente un error invalidante de la Sentencia notificada incardinable en lo dispuesto por el art. 240 de la LOPJ procede, de conformidad con lo solicitado declarar la nulidad de la Sentencia notificada a las partes.

Sin costas VISTOS , los preceptos citados y demás aplicables, LA SALA ACUERDA: Estimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido con nulidad de la sentencia 505/2019 de 12-3-2019, en los términos solicitados por la parte recurrente.

Esta resolución es firme.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.