Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 506/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 391/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00506 /2018
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la
siguiente:
SENTENCIA Nº 506
PRESIDENTE :
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS
Dª ELENA MENDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
Dª CARMEN BRAVO DIAZ /
En Cáceres a veinte de Diciembre de dos mil dieciocho.-
Visto el recurso contencioso administrativo nº 391 de 2018 , promovido por el Procurador D. Fatima
Ordoñez Carbajal, en nombre y representación del recurrente SAT EVANGELISTA siendo demandada LA
ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado;
recurso que versa sobre: Resolución de la CHG de fecha 8 de junio de 2017 recaída en expediente CR01-16
CUANTÍA: Indeterminada. -

Antecedentes

PRIMERO : Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia. -

SEGUNDO : Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO : Habiendo denegado la Sala el recibimiento a prueba del recuso, se señaló seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se ha observado las prescripciones legales.- Siendo ponente para este trámite el Ilmo Sr. Magistrado D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU.-

Fundamentos

PRIMERO .- Se somete a recurso la resolución de la CHG de fecha 8 de junio de 2017 recaída en expediente CR01-16 y relativa a deslinde fluvial en las márgenes del Rio Guadiana entre el Molino de la Zuacorta y el de Molemocho.



SEGUNDO .- Damos por acreditados los hechos objetivos que dimanan del expediente y de las actuaciones y que no son objeto de discrepancia por las partes. En realidad la Abogacía del Estado los expone en los dieciocho apartados de su contestación a los que nos remitimos.

Frente al deslinde practicado, la recurrente alega diversos motivos. Así, prejudicialidad civil al existir inscripción registral, falta de motivación de la Administración al realizar el acuerdo de incoación del deslinde, quiebra del principio de confianza legítima y en lo referente al fondo, se manifiesta que no es cierto que el deslinde practicado se adecúe a la legalidad, en el sentido que la zona establecida como de máximas crecidas en relación al cauce sea la correcta. La Abogacía del Estado se opone y en esencia se limita a los argumentos de la resolución administrativa y a los informes periciales que dan base al deslinde. Pues bien, ya en la Sentencia de 20 de octubre de 2008 , se manifestaba que: 'El deslinde de los cauces de los ríos cumple una finalidad de protección del dominio público hidráulico, que corresponde a la Administración General del Estado --singularmente dentro de la Administración hidráulica a los Organismos de cuenca--, ex artículo 87 de la Ley de Aguas y 235 del Reglamento, en los términos que reglamentariamente se establecen. La actividad de deslinde se enmarca, por tanto, como una actividad de protección del demanio y para mantener la calidad de las aguas, evitar su contaminación y degradación, ex artículo 232 del Reglamento indicado.

Mediante el acto de deslinde se define la naturaleza y la propiedad pública de los terrenos, materializando su concreta extensión, y tomando para ello en consideración las determinaciones que impone el artículo 240 , en relación con el artículo 4, del citado Reglamento y el artícu lo 2 de la Ley de Aguas de 1985 ) , a la sazón aplicable. De manera que en la actividad de deslindar no se ejercitan potestades discrecionales, sino que estamos ante una actividad reglada sujeta a las definiciones, criterios y mediciones previstas legal y reglamentariamente. Regulación, en consecuencia, que excluye la discrecionalidad, enmarcando una actividad cuya entraña de la decisión es también reglada y, por ello, sujeta plenamente al control de los Tribunales. La discrecionalidad no emerge cuando la norma define las realidades naturales y anuda a su concurrencia el carácter demanial de los terrenos.

No estamos, por tanto, ante una potestad discrecional, sometida a control judicial por las técnicas tradicionales admitidas por la jurisprudencia, porque el núcleo de la decisión está determinado por la regulación, esto es, por su configuración normativa, lo que resulta incompatible con el carácter discrecional invocado, en el que lo propio, en la vertiente técnica a que se alude en este motivo, es el parecer de un experto nutrido de conocimientos científicos o de experiencia. Si la actividad de deslindar es, como acabamos de señalar, una actividad reglada, ha de tomarse como punto de partida el cauce de los ríos o álveo que viene definido en el artículo 4 de la Ley de Aguas citada y el artículo 4.1 del Reglamento, al que se remite el artículo 240 del citado Reglamento, como 'el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias'.



TERCERO .- Expuesto lo anterior, con carácter general, debemos entrar en los concretos motivos de oposición. En tal sentido, vamos a diferenciar aquellos que se refieren a cuestiones diferentes a las del estricto fondo del asunto, es decir a las cuestiones ajenas a si el deslinde se ha realizado de acuerdo al criterio de 'máximas crecidas'. En tal sentido y como ya exponíamos, la recurrente hace referencia a falta de motivación, principio de confianza legítima e inscripción registral por parte de los propietarios. Pues bien, todas estas alegaciones deben desestimarse. Como sabemos y así se determina legalmente, nos encontramos ante un bien de dominio público que como tal goza de los caracteres de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad. En consecuencia la inscripción registral realizada sobre dicho bien o el uso y la posesión continua sobre el mismo no afecta a su naturaleza de bien demanial. La Sentencia del TSJ de Andalucía a la que se alude sobre las vías pecuarias ya ha sido muy matizada por otras posteriores del TS. Por otra parte, no cabe hablar en este supuesto de falta de motivación. De lo que dispone la Legislación, en especial la Ley de Aguas de 2001 y con carácter general la LPAP e incluso para los entes locales la LBRL y su reglamento de BCL, la Administración viene obligada a defender y proteger sus bienes en virtud de unas potestades que el propio ordenamiento le atribuye, en concreto las de deslinde entre otras. Así por tanto y como señalamos en el fundamento anterior, se trata de una actividad reglada y obligatoria, no discrecional. En consecuencia, basta cualquier dato de ocupación indebida, de discusión por tercero, por mínimo que sea para que la Administración proceda en consecuencia. Así sucede en este caso y por ello no es necesario realizar una motivación exhaustiva del porqué. Si la Confederación tiene conocimiento que los particulares invaden dominio público o discuten los límites de éste, está obligada al referido deslinde como así ha sucedido. Por último y como esta Sala ya ha expuesto en varias y anteriores sentencias, no cabe hablar del principio de confianza legítima en potestades regladas como lo es la de la protección dominical fluvial.



CUARTO .- Entrando en lo que constituye el núcleo esencial de la discusión, a saber, la determinación del cauce, no está demás indicar que como señala la STS de 16 junio de 2016 en relación con la que la actividad de deslindar es una actividad reglada en la que ha de tomarse como punto de partida el cauce de los ríos o álveo que viene definido en el artículo 4 de la Ley de Aguas citada y el artículo 4.1 del Reglamento, al que se remite el artículo 240 del citado Reglamento, como 'el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias'. Se precisa, a estos efectos, lo que ha de entenderse como 'máxima crecida ordinaria' en el apartado 2 del citado artículo 4 de la norma reglamentaria cuando dispone que 'se considerará como caudal de la máxima crecida ordinaria la media de los máximos caudales anuales, en su régimen natural, producidos durante diez años consecutivos, que sean representativos del comportamiento hidráulico de la corriente'. La expresada regulación reglamentaria establece, por lo que hace al motivo invocado, que la referencia a los máximos caudales anuales se haya producido 'durante diez años', que sean 'consecutivos' y que, a su vez, sean 'representativos' del comportamiento de la corriente. De manera que establece un plazo temporal -diez años-, producido de forma sucesiva -consecutivos-, que sea característico -'representativo'- del comportamiento de la corriente'. Debe indicarse que en el momento del procedimiento del deslinde esta era la redacción vigente y no la actual que entró en vigor en diciembre de 2016.

Por otra parte, no debe olvidarse el criterio jurisprudencial que se expone en Sentencia de 15 de octubre de 1979 : 'desde las ya remotas sentencias de 20 de enero y 24 de febrero de 1915 hasta las de 8 de junio de 1977 y 11 de julio de 1978 existe otras muy numerosas que, con las citadas, constituyen un cuerpo uniforma de doctrina legal, apoyada en los artículos 1290 del Código Civil , 1 y 34 de la ley Hipotecaria que prohíbe todo intento de reivindicación administrativa a través de un deslinde de bienes públicos y obliga a respetar la posesión quieta, pacifica e ininterrumpida, a titulo de dueño, durante más de treinta años así como el dominio inscrito en el Registro de la Propiedad; aunque tal doctrina solamente puede ser aplicable cuando el bien inmueble sobre el cual recae la posesión o propiedad está plenamente identificada e individualizado de tal forma que no exista incertidumbre alguna acerca de su situación y linderos.

Reseñado lo anterior, la Administración se basa para su deslinde en un informe hidrogeológico sobre todo emitido en consideración al segundo párrafo del art 4 del RDPH, con el modelo HEC-HMS. En cuanto a las condiciones topográficas se alude a una determinada cartografía y al vuelo americano de 1956-57.

Es innecesario volver a reiterar las conclusiones de los informes de la Administración, efectivamente se encuentran motivados y llegan a unas conclusiones en principio no ilógicas, irracionales ni arbitrarias. En tal sentido es sabido que los Tribunales, el nuestro incluido, se han pronunciado en diferentes ocasiones y así por ejemplo el TSJ Vasco 3 de junio de 2005 que a su vez se remite a Sentencias de los TSJ de Cataluña y Castilla la Mancha de 28 de enero de 2002 y 15 de noviembre de 1995 respectivamente donde se dice que: 'Es doctrina jurisprudencial que las pericias realizadas por órganos de la Administración ajenas a los intereses en juego, por cuanto se realizan con todas las formalidades legales y garantía procedimentales por su competencia, imparcialidad y objetividad, han de gozar de todo crédito cercano al valor de una presunción iuris tantum, siempre que a través de otras pericias o medios de prueba no se demuestre el error en que aquello pudieran haber incurrido - STS de 25 Dic. 1993 -- y en el mismo sentido se atribuye valor prevalente a los dictámenes de los peritos de la Administración - sentencias de 17 y 21 Jun. 1983 --, todo ello sin perjuicio de la soberanía del Tribunal para apreciar la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica'. Ahora bien, no es menos cierto que esa presunción puede ser desvirtuada mediante una prueba suficiente en contrario. Pues bien, aquí es donde corresponde a la recurrente desvirtuar esa presunción asentada administrativamente. La Sala, examinando los informes periciales contrapuestos así como documentos y otras argumentaciones realizadas, llega a entender que efectivamente, el deslinde practicado no reúne las condiciones y requisitos exigidos con la suficiente fehaciencia, para darlo por definitivo. Para comenzar y como decimos, existen dos informes contradictorios que de manera clara combaten las argumentaciones administrativas. Se combate el criterio hidráulico utilizado, por el perito Sr. Huertas de manera coherente. Se demuestra el uso no correcto de datos matemáticos, no se utilizan datos de los caudales de determinadas estaciones de aforo, sobre todo teniendo en cuenta los últimos diez años según la versión vigente reglamentaria de aplicación. Se dan argumentos para rebatir el criterio de las fotos del vuelo americano. A lo anterior hay que añadir un dato importante, el otro informe pericial que contradice los criterios del de la Administración, lo emite no un perito cualquiera, sino el Ingeniero de Caminos, Remigio , persona que ostentó cargos relevantes cargos técnicos y Directivos en la CHG, por lo que en ese sentido su dictamen y opinión se equilibra a efectos probatorios con la de los técnicos administrativos. En tal sentido nos remitimos a las conclusiones del informe desarrolladas en el fundamento decimotercero de la demanda. Pero si tales argumentaciones ya socavan el criterio de la Administración y lo combaten convenientemente, existen una serie de datos jurídicos que hacen dudar sobremanera de la fiabilidad del deslinde. La Ley de 17 julio 1956 indicaba... Se declaran de alto interés nacional, a efectos de aplicación de los preceptos de la Ley de veintiséis de diciembre de mil novecientos treinta y nueve que no interfieran a los contenidos en la presente, las obras y trabajos de saneamiento y colonización de los terrenos pantanosos que se extienden inmediatos a las márgenes de los ríos Guadiana, Cigüela, Záncara y afluentes de estos dos últimos, en las provincias de Ciudad Real. Toledo y Cuenca. Artículo segundo.-Dentro del plazo de seis meses, a contar desde la publicación de esta Ley, el Instituto Nacional de Colonización y la Dirección General de Obras Hidráulicas elevarán propuesta conjunta a los Ministerios de Obras Públicas y de Agricultura, de delimitación de los terrenos a que hace referencia el artículo anterior. En esta delimitación se incluirán: a) Los terrenos actualmente incultos por su carácter pantanoso o encharcadizo, y b) Los terrenos que, por haberse realizado obras más o menos completas de saneamiento, pudieran estar dedicados al cultivo, siempre que queden afectados por las obras generales de encauzamiento de los ríos y las complementarias de saneamiento que han de ejecutarse sin más trámites, cedidos gratuitamente por el Estado al Instituto, que entrará en posesión de los mismos, inscribiéndolos a su nombre en el Registro de la Propiedad los terrenos incluidos en dicha delimitación que se hayan considerado de dominio público o de propiedad del Estado. Los Tribunales de Justicia rechazarán de plano toda acción interdictal encaminada a retener o recobrar la posesión de dichas fincas o terrenos. Artículo sexto. -Corresponderá exclusivamente a los Tribunales y Autoridades de la jurisdicción civil ordinaria conocer de toda cuestión litigiosa referente al dominio u otro derecho real sobre toda o parte de la extensión deslindada. Si por sentencia firme dictada en juicio civil, le fuese reconocida a alguna persona natural o jurídica la propiedad de fincas situadas en dicha superficie o la titularidad de un derecho real sobre las mismas, este fallo sólo producirá el efecto de poder exigir del Instituto Nacional de Colonización el pago de una indemnización correspondiente al valor de esa propiedad o derecho, estimado en la forma establecida en el artículo siguiente de la presente Ley. Resumiendo, de este articulado puede deducirse que los terrenos pantanosos o encharcados, no formaban parte del cauce y se cedieron a los particulares, quienes los poseyeron e incluso los inscribieron registralmente durante muchos años. Tanto es así que como sucede en este caso concreto, la Administración ha reconocido a la parte el dominio de las referidas parcelas autorizando y admitiendo la inscripción en determinados expedientes de los denominados aprovechamientos subterráneos. Como se ha expuesto con anterioridad, una de las premisas básicas del deslinde es que la administración sepa con cierta claridad cuál es la franja de terreno que considera pública y ello se compadece mal con el hecho de dar por acreditado en base a actos de reconocimiento durante más de sesenta años, lo contrario. No debe olvidarse además que de acuerdo al art 11 del RD Legislativo 1/2001 , los terrenos que puedan resultar inundados durante las crecidas no ordinarias de los lagos, lagunas, embalses, ríos o arroyos, conservarán la calificación jurídica y la titularidad dominical que tuvieren. En definitiva, los informes periciales aportados, los razonamientos y conclusiones que de ellos se extraen a nuestro juicio son suficientes para desvirtuar los propios informes administrativos a lo que debe añadirse las circunstancias jurídicas y fácticas que hemos reseñado. A nuestro juicio, la cuestión de una manera u otra deberá pasar por sede civil. Como sabemos y como señala la Jurisprudencia y así la Sentencia de 22 enero 2015 : 'En definitiva, los órganos de la Jurisdicción civil son los competentes para declarar quién es el propietario de los bienes incluso con posterioridad al acto del deslinde, y por ello considerar que a la luz de los datos fácticos y jurídicos aportados al proceso tales terrenos no son dominio público. En efecto, ello es así porque los Tribunales Civiles son los competentes para fiscalizar las cuestiones de fondo de los deslindes administrativos, determinando la existencia de un título de propiedad oponible frente a la declaración de demanialidad del bien, mientras que los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo son competente únicamente para conocer de las cuestiones de forma, procedimiento o legalidad extrínseca del deslinde'. Finalizamos. A juicio de la Sala, existen datos suficientes y probados por la recurrente para entender que el deslinde efectuado, aún realizado de manera extrínseca y formalmente correcta, no se compadece con los límites legales ni es suficiente de conformidad al párrafo 2 del art 4. Lo que determina la anulación del mismo, sin perjuicio de que la CHG proceda a realizar otro ajustado a derecho.



QUINTO .- Conforme al art 139 de la LJCA , las costas deben ser impuestas a la Administración demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución de la CHG de fecha 8 de junio de 2017 recaída en expediente CR01-16 y relativa a deslinde fluvial en las márgenes del Rio Guadiana entre el Molino de la Zuacorta y el de Molemocho que anulamos. Las costas deben ser impuestas a la Administración demandada.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez adquirida firmeza, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo acordado en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.