Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 506/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 321/2017 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00506/2018
Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira.
Recurso número: Procedimiento ordinario 321/17
Recurrente: Cecilio
Demandada: Ministerio de Fomento
EN NOMBRE DE EL REY
La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
se ha dictado la:
S E N T E N C I A
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras:
Don Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 21 de noviembre de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo Procedimiento ordinario que con el número 321/17 pende
resolución de esta Sala, interpuesto por don Cecilio , funcionario, que actúa en su propio nombre y
derecho , contra resolución de 10 de octubre de 2017 de la Subdirectora General de Recursos Humanos
del Ministerio de Fomento, por delegación del Subsecretario, desestimatoria de la solicitud de reconocimiento
del nivel 26, sobre diferencias retributivas. Es parte demandada el Ministerio de Fomento, representada y
dirigida por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito con los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia estimando el recurso y anulando la resolución objeto del mismo, declarando: 1. El reconocimiento del recurrente a la igualdad retributiva respecto de los funcionarios con puesto de nivel 26 del abono de las diferencias retributivas por los conceptos complementos de destino, complemento específico, complemento de productividad y otros s i los hubiere, con efectos de 11-11-1997, condenando a la demandada a pasar por dicha declaración y a abonarle las cantidades correspondientes y, los intereses legales computados desde las fechas en que debió efectuarse el abono de tales retribuciones.-2. Se condene a la demandada a reconocerle el grado personal consolidado del nivel 26 con efectos igualmente desde el 11-11-1997, y a que su plaza se denomine 'Jefe de Servicio Nivel-26'.-3. Todo ello con imposición de costas a la demandada.



SEGUNDO.- Conferido traslado de la demanda a la parte demandada, evacuó dicho traslado a medio de escrito, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.



TERCERO : Recibido a prueba el recurso se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y, finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes se declaró concluso el debate escrito, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar sentencia por el turno que corresponda. Siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de la reclamación y pretensiones planteadas en este litigio.- Don Cecilio , funcionario del Cuerpo de ingenieros técnicos de obras públicas del Estado, con destino en el puesto de jefe de sección apoyo técnico nivel 24, grado consolidado 24, de la Demarcación de Carreteras del Estado en Galicia, unidad de A Coruña, impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 10 de octubre de 2017 de la Subdirectora General de Recursos Humanos del Ministerio de Fomento, por delegación del Subsecretario, desestimatoria de la solicitud de reconocimiento del nivel 26 de complemento de destino del puesto que ocupa, reconocimiento de grado consolidado nivel 26, y abono de las diferencias retributivas dejadas de percibir y los intereses legales que correspondan, todo ello con efectos de 19 de enero de 1997.

Las pretensiones del recurrente se concretan en el suplico de la demanda, en el que se solicita: 1º El reconocimiento del derecho a la igualdad retributiva respecto de los funcionarios con puesto nivel 26, y del abono de las diferencias retributivas por los conceptos de complemento de destino, complemento específico, complemento de productividad y otros si los hubiere, con efectos desde el 11 de noviembre de 1997, más los intereses legales computados desde las fechas en que debió efectuarse el abono de tales retribuciones.

2º Se condene a la demandada a reconocerle el grado personal consolidado del nivel 26, con efectos igualmente desde el 11-11-1997, y a que su plaza se denomine 'Jefe de Servicio Nivel 26'.



SEGUNDO : Alegaciones del demandante en que fundamenta su reclamación.- El señor Cecilio alega en la demanda que ocupa desde el 11 de noviembre de 1997 el puesto de jefe de sección técnica N-24, adscrita al servicio de conservación y explotación de carreteras de A Coruña, y manifiesta que las labores que viene ejerciendo en el desarrollo de su trabajo tiene unas dificultades técnicas y responsabilidad, y exigen una dedicación equiparables o superiores a las de un puesto de nivel muy superior al que actualmente tiene asignado; en concreto, argumenta que tiene las mismas (por no decir más, dada la proximidad a la resolución de los problemas) dificultades técnicas, dedicación, experiencia y responsabilidad exigibles para su resolución, que las de varios puestos de nivel superior, a las que accedieron funcionarios con la titulación de ingeniero técnico de obras públicas (ITOPs), existentes en la Dirección General de Carreteras, y a los que se les exigía, entre otras condiciones, la antigüedad como ITOP en la Administración Pública.

Seguidamente, el recurrente lleva a cabo la comparación de las actuaciones que realiza con las funciones derivadas de la descripción de diversos puestos de trabajo de nivel 26, así como con los méritos específicos exigidos y cursos efectuados, en las convocatorias de concursos recogidas en los Boletines Oficiales del Estado de 7 de julio de 2004 (puesto de jefe de servicio de planeamiento, proyectos y obras, en Madrid), 13 de septiembre de 2001 (jefe de servicio de contratación en la secretaría general, en Madrid) y 23 de mayo de 2007 (jefe servicio autovías, en Madrid).

Asimismo, alega el demandante que las labores que realiza son equivalentes (e incluso superiores) y análogas también a las de otros puestos con nivel 26 convocados por el Ministerio de Fomento y que fueron ocupados por ITOPs, y considera que dichos puestos tienen menor dificultad técnica, y requieren menos dedicación (total disponibilidad en su puesto, incluso en trabajos nocturnos y festivos para atender la vialidad, la vialidad invernal y las eventuales incidencias que se producen en las obras en todo momento), experiencia (en su puesto ha desarrollado diversas y variadas funciones técnicas y administrativas en la Administración desde su toma de posesión en 1988) y responsabilidad (en su puesto está expuesto a eventuales responsabilidades exigibles: patrimoniales, civiles y penales) que la que viene desarrollando, entre otras, en la dirección facultativa de obras de carreteras y en la dirección de proyectos, así como en la explotación y conservación de carreteras y expropiaciones, y ello durante más de treinta años en la Demarcación de Carreteras.

Añade el actor que posee el grado en ingeniería civil y el curso superior de prevención de riesgos laborales en la especialidad de 'seguridad en el trabajo', por lo que afirma que ostenta titulación superior a la exigida para los mencionados puestos, que fueron ocupados por ITOPs.

Muestra el recurrente su discrepancia con la resolución impugnada con el argumento de que no se ven atisbos de querer resolver la grave situación de agravio cuando podría solventarlo a través de la debida actualización de la relación de puestos de trabajo, pero que por razones estrictamente presupuestarias no lo realiza.

Estima el recurrente que el principio de igualdad constitucional no impide que se pueda establecer la debida comparación con las funciones que desarrollan los compañeros que ostentan plazas de nivel 26 en servicios centrales, modificando la RPT, con reclasificación del puesto que ocupa el actor, y adaptándola a la realidad, salvando el agravio contrario al artículo 14 de la Constitución española.

En defensa de su tesis invoca el demandante el derecho a la promoción profesional, recogido en el artículo 16.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación a su derecho a la carrera horizontal del artículo 17.a de la misma noma legal, ' que consiste en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del artículo 17 y en el apartado 3 del artículo 20 de este Estatuto'.

Insiste el demandante en que en los concursos de traslado que se convocan para cubrir plazas de personal técnico en la categoría de jefes de servicio nivel 26 se fijan como criterios funciones sustancialmente idénticas a las que él desarrolla, pero de menor responsabilidad, dificultad técnica, dedicación, peligrosidad o penosidad, y experiencia, al no requerir ninguna de las plazas la dirección de proyectos y obras de carreteras, no exigida en los puestos con los que se compara, lo cual entraña unas mayores responsabilidad y riesgo personal por el tipo de obras a ejecutar en situaciones de gran complejidad geotécnica, así como por los problemas del tráfico en la ejecución de las mismas.

Se queja asimismo el recurrente de que no se explica en qué medida se justifica que no se atienda a su solicitud, lo que encubre falta de motivación.



TERCERO : Doctrina general sobre la reclamación de diferencias retributivas por el desempeño de un puesto de categoría superior.- Contrastando la reclamación deducida en vía administrativa y lo postulado en vía judicial se aprecia que en la primera se reclama, además del reconocimiento de grado y el abono de las diferencias retributivas dejadas de percibir, la reclasificación al nivel 26 del puesto que ocupa de jefe de sección nivel 24, mientras que en el suplico de la demanda se concreta la petición en el reconocimiento del derecho a la igualdad retributiva respecto de los funcionarios con puesto nivel 26, y del abono de las diferencias retributivas por los conceptos de complemento de destino, complemento específico, complemento de productividad y otros si los hubiere, además del reconocimiento del grado personal consolidado.

Al hilo de ello conviene aclarar previamente que una cosa es que se reclamen las diferencias retributivas en base a la realización de funciones de un puesto de categoría superior, y otra que se solicite la asignación de superiores retribuciones complementarias al puesto que se desempeña hasta igualarlas a un puesto de superior categoría.

Lo primero es perfectamente factible, debiendo acreditar, para que la reclamación prospere, la identidad funcional entre las labores realizadas por el/la reclamante y las de ese puesto de categoría superior, sin necesidad de impugnar la relación de puestos de trabajo, porque en este primer supuesto se funda la reclamación en el principio de igualdad retributiva y no son las características del puesto, en concreto las retribuciones complementarias que se le asignan, lo que se impugna.

Para lo segundo es imprescindible impugnar la relación de puestos de trabajo, ya que lo que se pretende es que al puesto que se ocupa se le atribuyan superiores reclamaciones complementarias, que es una de las características del puesto que figura en aquel instrumento de ordenación.

La jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo permite la reclamación de las retribuciones complementarias de un puesto de categoría superior si se demuestra la íntegra identidad de funciones con dicho puesto, sin que pueda ser obstáculo para ello la ausencia de impugnación previa de la RPT, máxime desde que en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2014, y en las posteriores que han seguido el mismo criterio, ya no se admite la consideración de la RPT como disposición general, con la consiguiente imposibilidad de su impugnación indirecta.

En este sentido ha declarado la sentencia de 17 de diciembre de 2009 de la Sección 7ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que la ' naturaleza estatutaria de la relación de los funcionarios con las Administraciones Públicas no puede legitimar actuaciones ilegales como sucede en el caso de que una Relación de Puestos de Trabajo de funcionarios asigne niveles o complementos específicos que no se correspondan con las funciones o tareas que, en la realidad, se realicen en el desempeño de un puesto de trabajo en cuanto dichas funciones o tareas sean las mismas que se realizan en puestos a los que la misma Administración y en el mismo R.P.T.

asigne retribuciones superiores en el complemento de destino y complemento específico'.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad sobre supuestos de hecho en los que se reclamaban las diferencias retributivas por la realización de las tareas propias de un puesto de categoría superior, alcanzando una conclusión estimatoria de la pretensión ejercitada en base a la identidad funcional, por lo que es procedente remitirse a la doctrina establecida en las sentencias que han puesto fin a los recursos 1845/95, 1887/95, 1914/95 y 1932/95, 130/98, 906/2001, 45 y 300/2004 acumulados, 676/2004, 734/2005, 257/2006 acumulado a 987/2006, y 205/2007.

La conculcación del principio de igualdad en la aplicación de la ley, proclamado en el artículo 14 de la Constitución, exige la previa demostración de que ante situaciones idénticas comparativamente hablando la solución normativa es diferente, sin la existencia de razones objetivas para el distinto tratamiento.

Específicamente referido a un problema concerniente a la equiparación retributiva de los Subinspectores de Inspección tributaria, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1994 ha declarado que para la vulneración del principio constitucional de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución en la asignación de los complementos de destino y específico sería imprescindible que constase que los funcionarios que se comparaban vinieran desempeñando todos ellos puestos de trabajo análogos totalmente y con íntegra identidad de funciones.

De la jurisprudencia mencionada ha de deducirse que la norma general es que si existe diferencia de funciones debe haber la correspondiente diferencia retributiva. Por consiguiente, al ser la igualdad de funciones la excepción a la regla general ha de quedar ello acreditado debidamente para surtir los efectos deseados por el recurrente.

El mismo criterio ha sido seguido en sentencias dictadas por diferentes Salas de lo Contencioso- Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia,- sirvan de ejemplo la Sentencia de la Sala de Valencia de 21 de Mayo de 2013 (recurso 171/2011) o la de la Sala de Sevilla de 16 de Noviembre de 2012 (recurso 622/2010), así como las de de la Sala de Madrid de fechas 5 y 19 de Diciembre de 2014 ( recursos nºs 706/2013 y 957/2013 ), y 2 de junio de 2017 (recurso 367/2016) -, ante diversas solicitudes planteadas, también por funcionarios públicos, con la misma o similar causa 'petendi' que en este se esgrime, en base a que la realización de las funciones propias de un puesto de categoría superior, no sólo con expresa anuencia de la Administración sino como cometido propio encomendado por la misma, comporta el reconocimiento del derecho al devengo de las retribuciones complementarias del mismo.

Por tanto, con la anterior argumentación seguimos la consolidada doctrina jurisprudencial según la cual el desempeño por los funcionarios públicos de idénticos cometidos o funciones que los asignados a un puesto distinto del que se sirve a tenor del oportuno nombramiento determina el derecho a percibir los complementos de destino y específico asignados a dicho puesto por cuanto, de otro modo, se produciría un trato discriminatorio carente de justificación y contrario a los artículos 14 y 23.2 de la Constitución.

Y ese criterio jurisprudencial se ha visto confirmado por la reciente sentencia de 18 de enero de 2018 (recurso de casación 874/2017) de la Sala 3ª, sección 4ª, del Tribunal Supremo, planteado bajo el régimen del moderno recurso de casación.

En el fundamento de derecho cuarto de esta última STS 18/1/2018 se argumenta: ' Nadie ha discutido en todo el litigio que, efectivamente, existe una jurisprudencia consolidada según la cual al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado. Esa jurisprudencia no ha considerado que el significado del nombramiento en el que se detiene el escrito de oposición impidiera dar igual trato retributivo a quien realice iguales cometidos. El mismo hecho de que se haya formado y mantenido pone de manifiesto una realidad de la Administración Pública: la existencia de supuestos en que funcionarios realizan cometidos de puestos que no son los suyos o qué puestos de trabajo con el mismo contenido funcional tienen asignados complementos diferentes. Se trata, desde luego, cuando menos de una disfunción, pero es un fenómeno que se ha dado en la medida suficiente para que el Tribunal Supremo haya llegado a establecer esa doctrina.

Asimismo, debe destacarse que es una práctica imputable a la propia Administración, que es la que debe asegurar la correcta provisión de los puestos de trabajo necesarios para el cumplimiento de sus funciones y crear las condiciones en las que no exista la posibilidad o la necesidad de que funcionarios destinados en un determinado puesto realicen las tareas de otro.

No es irrelevante a los efectos del debate planteado la circunstancia de que el artículo 24 del Estatuto Básico del Empleado Público no constituya un obstáculo. La sentencia recurrida no dice que sea el que impide atender la reclamación de las Sras. Olga y Paloma sino que para ello ha de atenderse a los factores en él previstos. Sucede, sin embargo, que este precepto no establece un número tasado de supuestos en los que cabe retribuir complementariamente más allá de lo que corresponde a su puesto de trabajo a un funcionario.

Al contrario, utiliza una cláusula abierta.

Dice así: 'Artículo 24. Retribuciones complementarias.

La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores: a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.

b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.

c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.

d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo'.

Es significativo que diga 'entre otros, a los siguientes factores' cuando el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública , no lo hacía y que bajo sus prescripciones se desarrollase la jurisprudencia que se ha seguido manteniendo y que, para la Sala de Madrid, ya no permitirían los preceptos de las leyes presupuestarias. Así, pues, el verdadero obstáculo lo ofrecerían únicamente estos últimos que repiten año tras año en el periodo relevante que las tareas concretas que realicen los funcionarios no pueden amparar su retribución diferente a la que corresponde al puesto para el que se les haya nombrado.

Contrastada esa prescripción con el principio de igualdad, concretado ahora en la afirmación de que a igual trabajo debe corresponder igual retribución, no parece representar el impedimento advertido por la Sala de Madrid. La realización de tareas concretas, se supone que de otro puesto mejor retribuido, no es el presupuesto a partir del que se ha formado la jurisprudencia de la que se viene hablando. El dato que ha considerado es, en realidad, el ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos --es la identidad sustancial la relevante-- pero a eso no se refiere la norma presupuestaria porque tal desempeño es algo diferente a llevar a cabo tareas concretas. Así, pues, mientras que ningún reproche parece suscitar que un ejercicio puntual de funciones de otro puesto no comporte el derecho a percibir las retribuciones complementarias de este último, tal como dicen esos artículos, solución diferente ha de darse cuando del ejercicio continuado de las funciones esenciales de ese ulterior puesto se trata. Mientras que el primero no suscita dudas de que cae bajo las previsiones de los preceptos presupuestarios, el segundo caso, contemplado desde el prisma de la igualdad, conduce al reconocimiento del derecho del funcionario en cuestión a las retribuciones complementarias del puesto que ejerce verdaderamente con el consentimiento de la Administración'.



CUARTO: Examen de la alegación de falta de motivación de la resolución administrativa impugnada.- El examen de la resolución impugnada revela que en ella se cumple la exigencia de motivación que se contiene en el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pues, al margen de que convenzan o no al recurrente, en ella se contienen los fundamentos de la decisión denegatoria adoptada, dando respuesta a los argumentos que se esgrimen en la solicitud deducida por el señor Cecilio en el escrito de 26 de junio de 2017, tanto respecto a las diferencias retributivas reclamadas como en cuanto a la petición de reconocimiento de grado, haciendo hincapié expresamente en la falta de acreditación de la exigida identidad de funciones.

Una de las funciones que cumple la motivación es poner en conocimiento de los interesados las razones en que se funda la decisión de la Administración, para que puedan impugnarla si no están conformes con ella, esgrimiendo los argumentos en que basen su discrepancia, por cuya vía se impide la causación de la indefensión que se generaría si el interesado se viese imposibilitado de combatir aquellos fundamentos de la decisión.

Pero en el caso presente resulta evidente que el recurrente ha tomado conocimiento de aquellas razones de la decisión, pues, de hecho, en la demanda las afronta y trata de rebatirlas con una exposición prolija de argumentos, con lo que pretende trasladar a la Sala la convicción de que con aquella resolución se ha vulnerado el principio de igualdad retributiva.

Por todo cuanto queda expuesto ha de rechazarse esta alegación que se expone en la demanda.



QUINTO: Aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso presente: no acreditación de identidad funcional.- De la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer se desprende que para que prospere la reclamación de diferencias retributivas es presupuesto básico y esencial que se demuestre la identidad funcional con el puesto de categoría superior cuya mayor retribución se reclama, en el sentido del ejercicio continuado de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos, aunque también cabría extender la posibilidad de éxito de la pretensión al caso en que se prueba que en el puesto de trabajo que se desempeña se realizan tareas o funciones idénticas a las de otro puesto que tiene asignadas superiores retribuciones, pues en este último supuesto también se produce la vulneración del principio de igualdad.

A diferencia de otros litigios con similares pretensiones que el actual, en este no se aporta entre la prueba documental un certificado de una autoridad superior a la del recurrente, con la que se acredita que o bien que el actor está realizando funciones correspondientes a un puesto de categoría superior o bien que las que desempeña son iguales a las de ese otro puesto de nivel más alto.

En el caso presente sólo se aporta un certificado del jefe de área de conservación y explotación de carreteras de A Coruña en el que se describen las tareas que desarrolla el señor Cecilio , pero sin valorar las mismas en contraste con las de otro puesto de categoría superior en el mismo ámbito de actuación, servicio o dependencia, ya que es el propio recurrente quien describe las funciones de otros puestos que ha elegido y quien las compara con las que él desempeña.

Debe aclararse que para que pueda prosperar una reclamación como la presente el término de comparación que se aporte ha de ser homogéneo, lo que implica que el ámbito de actuación, tanto temporal como espacial, ha de ser coincidente. En efecto, el término de comparación no es válido, por divergencia temporal, si la descripción del puesto o puestos con los que se pretende la comparación corresponde a tiempos pasados, y no se acredita que está vigente su diseño en la relación de puestos de trabajo, en el sentido de que las tareas descritas son las desempeñadas en la actualidad. Y tampoco lo es por divergencia espacial, si el puesto en contraste tiene un ámbito diferente, por ejemplo, por extenderse a todo el territorio nacional, o por referirse a otro servicio, dependencia o departamento.

En este caso se aprecia la dificultad derivada de que el actor no especifica un solo término de comparación, sino que menciona varios heterogéneos, en concreto tres jefaturas de servicio de nivel 26 en el Ministerio de Fomento, dos de ellos dependientes de la Subdirección General de Construcción, lo cual dificulta enormemente el contraste, dificultad que se ve incrementada debido a que las descripciones de puestos a los que acude se refieren a varios de jefaturas de servicio en los servicios centrales, convocados en 2001, 2004 y 2007, es decir, hace más de diez años, por lo que ni el cotejo se realiza con puestos actuales ni se demuestra que esos puestos que menciona en contraste sigan teniendo en la actualidad la misma descripción, funciones y valoración que cuando fueron convocados en tiempos pretéritos, con el consiguiente riesgo de que en la actualidad ni el nivel asignado sea el mismo ni la descripción del puesto coincida íntegramente con la que se ofrecía en aquellos BOEs que aporta el recurrente con su demanda.

Pero es que, aunque se tuviera por demostrada la vigencia actual de la descripción de los puestos mencionados en contraste, y las tareas encomendadas no hubieran variado, otro obstáculo fundamental para que pueda prosperar la pretensión articulada es que estos últimos no son de nivel superior en el mismo ámbito o dependencia que el puesto desempeñado por el actor, pues los tres puestos con los que se compara este último son jefaturas de servicio en los servicios centrales del Ministerio de Fomento, que están ubicadas en Madrid y son de ámbito estatal, por lo que nunca podría afirmarse que en su puesto, que tiene el ámbito de la Demarcación de Carreteras del Estado en Galicia, unidad de A Coruña, el demandante realiza las funciones de esos puestos de categoría superior ni que son idénticas unas y otras, pues el mayor ámbito de actuación de los puestos de los servicios centrales con los que se pretende la comparación ya pone de manifiesto aquella esencial divergencia, corolario de la cual será una mayor responsabilidad y dificultad técnica, de lo que se deduce que tal parangón no es homogéneo. En efecto, nunca podría procederse al cotejo entre las funciones de puestos de ámbito tan diferente cuando el del recurrente se desempeña en la Demarcación de carreteras de Galicia, en concreto en su unidad de A Coruña, y los citados en comparación se desempeñan en Madrid, en concreto en los servicios centrales, bajo la dependencia directa bien de la Secretaría General (la jefatura de servicio de contratación), bien de la Subdirección General de Construcción (las otras dos jefaturas de servicio que se mencionan).

Por lo demás, sin el apoyo de un dictamen técnico o el respaldo de una certificación o escrito de un superior que lo avale, autoatribuye el actor al puesto que desempeña unas mayores dosis de responsabilidad, dificultad técnica, dedicación, peligrosidad o penosidad, y experiencia, argumentando que la dirección de proyectos y obras de carreteras, no exigida en los puestos con los que se compara, entraña unas mayores responsabilidad y riesgo personal por el tipo de obras a ejecutar en situaciones de gran complejidad geotécnica, así como por los problemas del tráfico en la ejecución de las mismas, erigiéndose de ese modo en evaluador de los factores que inciden en las retribuciones complementarias, y suplantando con ello las potestades de autoorganización que corresponden a la Administración.

Evidentemente, una vez que no ha quedado acreditada la identidad funcional, y aún siendo humanamente comprensible la desazón e incomprensión que genera en el demandante, no puede constituir fundamento para el argumento de la existencia de vulneración del principio de igualdad retributiva, la alegación de la existencia de una mayor carga de trabajo que recae sobre el recurrente, al haberse prácticamente suspendido los contratos de servicios de apoyo técnico a la dirección de los proyectos y obras.

Hay que pensar que en este caso sólo previa acreditación de la infracción del principio recogido en el artículo 14 de la Constitución puede prosperar la reclamación, pues, de no probar el agravio comparativo, hay que atender a lo que en la relación de puestos de trabajo se recoge respecto a las retribuciones complementarias y a lo que sobre ellas estaba previsto cuando el recurrente accedió al puesto de trabajo que ocupa.

Además, tampoco amparan la tesis del recurrente las sentencias que aporta, que se refieren a funcionarios de la demarcación de carreteras que desempeñan sus funciones como jefes de servicio de conservación y explotación (el actor es jefe de sección técnica), quienes acreditaron en el curso de los respectivos litigios que sus puestos en las cabeceras de demarcación tienen idénticas funciones, atribuciones y responsabilidades, contenido y trabajo y titulación, que los jefes de área de conservación y explotación de las 28 provincias que eran cabecera de demarcación, por lo que prosperaron las respectivas reclamaciones al quedar demostrado que los puestos con los que se comparaban eran desempeñados por funcionarios pertenecientes al mismo cuerpo de la Administración, que ocupaban el mismo puesto de trabajo según la relación de puestos de trabajo vigente, y que desempeñaban idénticas funciones, de modo que se consideró un agravio injustificado la percepción de distinta retribución.

En el caso presente lo máximo que llega a especificarse, en el certificado del jefe de área del servicio de conservación y explotación de carreteras del Estado en A Coruña, superior inmediato del recurrente, es que en materia de conservación ha asumido la colaboración con el jefe de área en la elaboración de propuestas de órdenes de estudio, redacción de proyectos, dirección de obras y tramitación de los correspondientes expedientes administrativos hasta la devolución de la fianza.

Y a estos efectos no cabe conceder la relevancia que se pretende al informe de 22 de junio de 2018 emitido por la asesoría jurídica del Colegio Profesional de ITOPs, en cuanto no deja de constituir una opinión parcial y subjetiva sobre la racionalidad en la ordenación de los recursos humanos de la Administración y en torno a la responsabilidad de los servicios periféricos, con la que trata de suplantarse la potestad de autoorganización de la Administración en la Dirección General de Carreteras, desde la parcial perspectiva de la protección de los intereses de los profesionales colegiados, al quejarse de la infrarrepresentación y escasa consideración por parte de los responsables de la Administración General del Estado hacia los ITOPs y graduados en ingeniería, de quienes se resaltan las dificultades que encuentran para ejercitar su derecho a la carrera profesional, debido a la escasez de puestos para ellos y a la baja clasificación por niveles de los puestos ofertados, extendiendo la queja expresamente a la situación de quienes, como el demandante, están destinados en los servicios periféricos (fuera de la sede central del Ministerio). Desde esa parcial perspectiva no puede considerarse que se trate de un documento idóneo para que quede acreditado que la responsabilidad, complejidad, penosidad y peligrosidad de los trabajos en los servicios periféricos es superior a la que están expuestos en los servicios centrales.

En definitiva, la falta de acreditación de la identidad sustancial del puesto desempeñado por el actor con los puestos que aporta como contraste, impide que pueda prosperar la reclamación que se articula, porque no ha quedado probada la vulneración del principio de igualdad, recogido en el artículo 14 de la Constitución, en derivación de lo cual tampoco concurre la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa impugnada articulada a través del artículo 47 de la Ley 39/2015.

Por lo demás, si no se reputa probada ni la identidad funcional exigida ni el agravio comparativo alegado, no puede considerarse que el recurrente haya desempeñado un puesto de nivel 26 durante dos años continuados o tres con interrupción, por lo que no se cumple el presupuesto contenido en el artículo 70.2 del Real Decreto 364/1995 a los efectos de la consolidación de grado que igualmente se reclama.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.



SEXTO : Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la prueba documental aportada por el recurrente, si bien no ha sido bastante para que prosperase la reclamación formulada, sí introduce dudas de hecho y Derecho para que pueda estar justificada la no imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Cecilio contra la resolución de 10 de octubre de 2017 de la Subdirectora General de Recursos Humanos del Ministerio de Fomento, por delegación del Subsecretario, desestimatoria de la solicitud de reconocimiento del nivel 26 de complemento de destino del puesto que ocupa, reconocimiento de grado consolidado nivel 26, y abono de las diferencias retributivas dejadas de percibir y los intereses legales que correspondan, todo ello con efectos de 19 de enero de 1997, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0321717), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerdan y firman.