Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 506/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 759/2017 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA Nº 506/20

RECURSO Nº 759/2017

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 759/2017, en el que son parte, de una como recurrente don Elias representado por el Procurador de los Tribunales don Daniel Escudero Herrera y asistido por el Letrado don Agustín León González; y por la parte demandada, la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en relación a sanción en materia de la Ley de Aguas. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pablo Vargas Cabrera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la referida representación, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 27 de julio de 2017 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de ese organismo de fecha 5 de junio de 2017, por el que se impone al recurrente la sanción de multa de 2560 euros y la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la cantidad de 626,19 euros así como la retirada en el plazo de un mes de todo elemento que haga presumir la derivación de aguas subterráneas, por la comisión de una infracción administrativa leve del Texto Refundido de la Ley de Aguas, R.D.L. 1/2001, de 20 de julio, prevista en sus arts. 116.3 apartado a) b), y g), en relación con el artículo, 315 i) y m) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, registrándose el recurso con el número 759/2017 y de cuantía, 3186.19 euros.

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime por concurrir los presupuestos de la infracción.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose día para votación y fallo que tuvo lugar el día de ayer, en el que efectivamente se deliberó votó y falló.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en este proceso la resolución de fecha 5 de junio de 2017 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de ese organismo de fecha 27 de julio de 2017, por el que se impone al recurrente la sanción de multa de 2560 euros y la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la cantidad de 626,19 euros así como la retirada en el plazo de un mes de todo elemento que haga presumir la derivación de aguas subterráneas, por la comisión de una infracción administrativa leve del Texto Refundido de la Ley de Aguas, R.D.L. 1/2001, de 20 de julio, prevista en sus arts. 116.3 apartado a) b), y g), en relación con el artículo, 315 i) y m) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

Los hechos imputados son; 'haber procedido a la derivación de aguas subterráneas, para riego de 1,7 ha de frutos rojos, por el sistema de goteo en el sitio denominado DIRECCION000, parcela NUM000 del polígono NUM001 en el T.M. de Bonares (Huelva), sin autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.'.

La pretensión que se ejercita por la parte actora es el dictado de sentencia anulatoria de la referida Resolución, mientras que por la Administración demandada se solicita la confirmación de la misma.

SEGUNDO.-El primer argumento que se contiene en la demanda se sustenta en que la parcela donde se ubican los aprovechamientos estaría incluida en el POTAD como finca de regadío. Éste proceder de la administración al sancionar al recurrente dada la característica del aprovechamiento- a juicio de la recurrente- vulnera el principio de confianza legítima y seguridad jurídica, además de que dicha inclusión podría suponer la falta de tipicidad de la conducta sancionada y no ser culpable de dicha acción.

Esta cuestión relativa a la sanción por la existencia de aprovechamientos, careciendo de autorización para ello, cuando no obstante la parcela forma parte de zonas de regadío según el POTAD, ha sido ya resuelta por esta misma Sala y Sección, entre otras mediante sentencia de 29 de marzo de 2017, dictada en los autos 23/2016: 'SEGUNDO.- Alega el demandante que las captaciones de aguas subterráneas ubicadas en zona de los arroyos 'La Cañada' y 'Los Cerrajones' están situadas en zona regable incluida en el Plan Especial de Ordenación de la Corona Forestal de Doñana, aprobado por Decreto 178/2014, de 16 de diciembre, de la Junta de Andalucía, el cual regula en su artículo 39 un proceso de regularización, al cual se ha acogido, y ello, en unión del uso pacífico de los pozos durante más de 20 años evidenciaría una falta del dolo específico necesario para considerar que su conducta es sancionable.

En cuanto a la tipicidad se imputa la infracción prevista en el artículo 116.3.g) del TRLA, 'el incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga', en relación con el artículo 52 y siguientes del mismo texto legal, disponiendo el artículo 52.1 que 'El derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa.' Ciertamente, el elemento de la culpabilidad requiere que el actor sea consciente a título de dolo o culpa que estaba regando las parcelas de la que es concesionario, sin la correspondiente autorización del Organismo de Cuenca. En nuestro caso, la acreditada falta de autorización administrativa de la CHG impedía utilizar o derivar el agua conforme a Derecho haciendo un uso privativo de aguas sobre dicha parcela al no estar ubicada en ninguna superficie regable que conste como tal en el Registro de Aguas o en el Catálogo de Aguas Privadas. Como agricultor que es durante muchos años es una circunstancia que evidentemente conocía, y pese a ello siguió realizando los hechos ahora sancionados, que como se dijo, no son negados, de ahí que no pueda asumirse el argumento del actor basado en la inexistencia de intencionalidad en su conducta.

En la demanda se hace alusión a las iniciativas adoptadas por la Administración de la Comunidad Autónoma y del Estado para regularizar las parcelas de regadío que estaban siendo regadas pese a no gozar de autorización o concesión alguna, ello de conformidad con el artículo 39 del Plan Especial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana, pero dicho proceso de regularización se inicia el 25 de marzo de 2015, y recordemos que el recurrente, según alegó, viene regando desde hace 20 años sin autorización administrativa ni concesión y que la infracción fue detectada en el año 2014; por lo demás, la circunstancia de haberse acogido al proceso de regulación de aprovechamientos del artículo 39 del PEORD, que establece algunas condiciones, entre ellas la de aportar documentación acreditativa de la existencia de la explotación con anterioridad al año 2004, así como de la continuidad de la explotación a lo largo de los años sucesivos. En nuestro caso, la inclusión de las parcelas del recurrente en el proceso de regulación, no conlleva a considerar despenalizada su actuación, pues por el momento no se ha resuelto el proceso concesional con resolución favorable. Por lo demás, resulta irrelevante que las parcelas estén consideradas como de regadío si no tienen derecho de riego, y es para la ordenación de estos aprovechamientos que el citado artículo 39 instituyó el proceso de regulación: 'Para aquellos aprovechamientos que no tienen derecho otorgado, la Administración competente iniciará un proceso de regulación de los aprovechamientos, de conformidad con la normativa específica...', comienza diciendo el indicado precepto. Por lo demás, el recurrente es concesionario de la explotación de la parcela propiedad del Ayuntamiento, que utiliza el agua indebidamente, por lo que es evidente que es autor de la infracción por la que ha sido sancionado al explotar 3 captaciones para riego, haciendo un uso privativo del agua sin la pertinente autorización.'.

El argumento aquí esgrimido por el recurrente relativo a que no supera los 7000 m³ y por tanto no es necesaria autorización para el aprovechamiento, no es de aplicación, por cuanto como hemos dicho en sentencia de esta misma Sala y sección recaída en el recurso 891/2016 (con cita, a su vez, de la STS de 15 de febrero de 2012 ,recurso 458/2009)), que en el artículo 54.2 del TRLA se establece: ' Usos privativos por disposición legal.

2. En las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización'.

Lo dispuesto en ese precepto se desarrolla en los artículos 83 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril. De lo establecido en esos preceptos hemos de destacar lo siguiente por lo que aquí interesa:

a) El propietario de una finca tiene derecho a utilizar las aguas procedentes de manantiales y aprovechar en ella aguas subterráneas cuando el volumen total anual no sobrepase los 7000 m3, en los términos señalados en ese Reglamento, si bien a efectos de control, estadísticos y de inscripción en el Registro de Aguas viene obligado a 'comunicar' al Organismo de cuenca las características de la utilización que se pretende, como dispone el artículo 85 de ese Reglamento;

b) El 'derecho a la utilización' de esas aguas queda limitado a un total de 7000 metros cúbicos anuales, pues, si el volumen a derivar fuera superior, el propietario del predio ha de solicitar la correspondiente concesión, como resulta del artículo 87.1 del Reglamento;

c) Cuando la extracción sea realizada mediante pozos han de respetarse las distancias contempladas en el número 2 de ese artículo 87;

d) En el caso de que se trate de un acuífero que haya sido declarado como sobreexplotado o en riesgo de estarlo no podrán realizarse nuevas obras sin la correspondiente autorización; y,

e) El Organismo de cuenca, con reconocimiento sobre el terreno si lo considera preciso, comprobará la suficiencia de la documentación aportada y la adecuación técnica de las obras y caudales que se pretenden derivar para la finalidad perseguida, como dispone el artículo 88 de ese Reglamento. En este precepto también se señala que, en caso de conformidad, lo comunicará al dueño de la finca, procediendo a inscribir la derivación a su favor, con indicación de sus características. Y el número 3 de ese artículo 88 se señala que 'en caso de disconformidad lo comunicará, asimismo, al dueño del predio, señalándose las omisiones de la documentación, la causa de inadecuación de las obras o caudales, las modificaciones que en su caso sea preciso introducir o la causa de ilegalidad de la derivación, prohibiendo al mismo tiempo la misma, sin perjuicio de que el usuario pueda reiterar su petición una vez corregidas aquéllas'.

Por su parte el hecho de que se inscriba en el Registro de Minas (la autorización de las obras de captación) tampoco comporta justificación alguna para el aprovechamiento si no cuenta con la debida autorización.

TERCERO.-En cuanto a la vulneración del principio de confianza legítima, en la STS de 10 de junio de 2013 (recurso 1461/2012), con cita de otras, el Alto Tribunal ( 21 de febrero de 2006 ,RC 5959/2001 , sentencia de 15 de diciembre de 2007, RC 1839/2005 ), se delimita el significado y alcance del principio de confianza legítima invocado por el recurrente, tanto desde la perspectiva de su origen en el derecho Alemán y el derecho comunitario como en el nuestro en los siguientes términos:

'...la STS de 10-5-99 Az 3979, recuerda 'la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones.

(...)

Se trata en definitiva de un principio de origen jurisprudencial, que debe examinarse desde el casuismo de cada decisión, y que se concibe como una reacción del Juez frente a actuaciones irregulares tanto del Poder Legislativo, como de la Administración, caracterizadas por sorprender la confianza del destinatario, en materias tan dispares como cambios normativos sorpresivos en supuestos de intervención económica, especialmente en el ámbito de la Política Agraria Común (STJCE 16-12- 1999), o en procesos de selección en la función pública (STJCE 17-4-1997 ). En definitiva, como señala laSTJCE de 12-5-1998 , para anular un acto irregular recaído en el seno del derecho nacional de un Estado, el Juez deberá ponderar los intereses en conflicto en cada caso, y resolver dando primacía, bien al principio de legalidad, revocando el acto, lo que demanda el interés general, bien dando protección a la confianza legítima, en defensa del interés individual.'.

En el supuesto enjuiciado, resulta también inadecuada la apelación al principio de confianza legítima por los propios argumentos ut supra expuestos, es decir, que no ha habido un comportamiento de la administración tendente a crear modificar o extinguir o aclarar situaciones jurídicas en torno a la regularización o legalización de las aguas objeto de sanción, pues no hay título de aprovechamiento alguno ni un comportamiento tendente a defraudar la confianza legítima -asentada en la realidad y grado de certeza- sobre determinadas ventajas en la explotación de la captación objeto de sanción.

CUARTO.-, También sostiene la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En relación a la cuestión sobre si ha sido respetado o no el derecho a la presunción constitucional de inocencia del sancionado, cabe decir que el Tribunal Constitucional ( STC 73/1985 y 1/1987 , 76/1990, 120/1994 y 89/1995, entre otras) tiene reiteradamente establecido (e igualmente el Tribunal de Derechos Humanos ,sentencias de 8 junio 1976 -asunto Engel y otros-, de 21 febrero 1984 -asunto Oztürk, de 28 junio 1984 -asunto Cambell y Fell-, de 22 mayo 1990 -asunto Weber-, de 27 agosto 1991 -asunto Demicoli-, de 24 febrero 1994 -asunto Bendenoum-) que los principios y garantías constitucionales del orden penal y del proceso penal han de observarse, con ciertos matices, en el procedimiento administrativo sancionador y, así el derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 13/1982, 36 y 37/1985, 42/1989, 76/1990 y 138/1990), que ha sido incorporado por el legislador a la normativa reguladora del procedimiento administrativo común (Título IX de la L 30/1992 de 26 noviembre ),rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas pues el ejercicio del ius puniendi, en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba (onus probandi) corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio. Efectivamente, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción corresponde ineludiblemente a la Administración Pública actuante, sin que sea exigible al inculpado una 'probatio diabólica' de los hechos negativos. Por otra parte, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola carga de razonar el resultado de dicha operación ( STC 76/1990). En definitiva, la existencia de un acervo probatorio suficiente, cuyas piezas particulares han de ser obtenidas sin el deterioro de los derechos fundamentales del inculpado y su libre valoración por el Juez son las ideas básicas para salvaguardar esta presunción constitucional y están explícitas o latentes en la copiosa doctrina del Alto Tribunal al respecto (por todas STC 89/1992)'. Es pues, una verdad interina que puede quedar destruida con la aportación de actividad probatoria contraria que resulte mínima, suficiente e idónea para formar la convicción del juzgador, la estimación en conciencia de las pruebas a que alude para el proceso penal el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 'que no ha de entenderse ni hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, fiel a los principios del conocimiento y de la conciencia, a las máximas de experiencia y a las reglas de la sana crítica' -( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1.989).

El recurrente considera vulnerado este derecho fundamental por no estar apoyada la responsabilidad de los hechos con datos objetivos y haberse aportado documentos contrarios a la versión dada por la administración. Con esta genérica y escueta fundamentación, sin sustento fáctico y probatorio alguno, la entidad autora, dado que la administración ha aportado sus pruebas documentales, denuncia e informes y por otra parte no negados en si los hechos sino la interpretación de los principios del derecho sancionador aplicables al caso, es por lo que procede el rechazo de este último argumento.

También sostienen los recurrentes que el cálculo de los daños se ha efectuado de manera irregular, carente de rigor

Como la sentencia antes transcrita establece, hemos de reiterar que en la valoración de los daños al dominio público hidráulico: '... se han aplicado instrucciones de valoración del daño aprobadas por la Junta de Gobierno del Organismo de cuenca correspondiente, tal y como se prevén el artículo 326 bis del Real Decreto 670/2013 , sin que por parte del recurrente se desvirtúen en este punto los importes calculados, limitándose a referir unos importes inferiores, pero sin acreditar en que punto del procedimiento seguido se ha producido error de cuantificación.' En concreto, para el presente caso' la Instrucción de valoración de daños al dominio público hidráulico por derivación no autorizada de aguas' aprobada por la Junta de Gobierno del organismo de cuenca con fecha 18 de septiembre de 2012 sin que estos cálculos resulten desvirtuados por prueba de contrario, limitándose a referir unos importes inferiores, pero sin acreditar en que punto del procedimiento seguido se ha producido error de cuantificación, máxime cuando como se ha dicho, los cálculos se basan en estimaciones, que se aplican de forma conjunta a todo tipo de frutos rojos.

Resulta evidente que dado que lo que se sanciona es el uso de agua sin autorización, a la hora de fijar el importe de los daños, deba necesariamente acudirse a una valoración estimativa. Y ello por cuanto que al carecer el recurrente de autorización, también se carece por la administración competente de los controles periódicos que son inherentes a las autorizaciones para el uso de agua

QUINTO.- Por último, la parte recurrente sostiene la vulneración del principio de proporcionalidad de las sanciones.

El artículo 117 Texto Refundido Ley de Aguas, califica las infracciones en leves, menos graves, graves o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso, pudiendo ser sancionadas en lo que aquí interesa con las siguientes multas: Infracciones leve, multa de hasta 10.001 que es la aquí elegida pero con la cuantía de 2560 euros, la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la cifra de 626,19 euros, sanción impuesta dentro de la escala inferior de la punibilidad en el precepto antes descrito.

Por todo ello procede la desestimación del recurso.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción procede la condena de la Administración recurrente al pago de las costas; si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, y dada la cuantía, complejidad del pleito y actividad procesal desarrollada señala que la cifra máxima que por todos los conceptos podrá incluirse en la tasación de costas, alcanza la suma de seiscientos euros (600 euros)

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Inmaculada del Nido Mateo en representación del Ayuntamiento de Lucena del Puerto contra la Resolución que en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia se reseña, por ser conforme al ordenamiento jurídico, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente, con la limitación a la cantidad de seiscientos euros (600 euros).

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la LJCA.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.