Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 507/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 15/2014 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 507/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO N° 15/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Da. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección funcional 3a

En la Ciudad de Málaga, a siete de marzo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 15/14, interpuesto por Desiderio , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. María Isabel Almansa Méndez frente la resolución de la Subsecretaria de Defensa de fecha 6 de noviembre de 2013, en el que figura como parte demandada el MINISTERIO DE DEFENSA representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales Dª. María Isabel Almansa Méndez, en nombre y representación de Desiderio , se presentó escrito de fecha 14 de enero de 2014 por el que se interponía recurso contencioso administrativo frente a la resolución de la Subsecretaria de Defensa de fecha 6 de noviembre de 2013 por la que se declara la insuficiencia de condiciones psicofísicas del recurrente, ajena a acto de servicio.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto ante esta Sala por medio de decreto de fecha 27 de enero de 2014, se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 17 de setiembre de 2014, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se reconociera al recurrente que el origen de sus secuelas inhabilitantes proceden de acto de servicio.

SEGUNDO.-Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escrito de fecha 1 de diciembre de 2014 el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de MINISTERIO DE DEFENSA compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.

TERCERO.-Mediante decreto de 3 de marzo de 2015 se acordó fijar la cuantía del recurso en indeterminada. A solicitud de las partes se recibió el proceso a prueba con el resultado que obra en autos.

Por medio de diligencia de ordenación de fecha 28 de julio de 2015 se declaró cerrado el periodo probatorio y se acordó dar traslado a la parte actora y a la demandada para que formularan sus conclusiones, trámite que evacuaron oportunamente ratificándose en sus respectivas pretensiones, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se dirige frente a la resolución de la Subsecretaria de Defensa de fecha 6 de noviembre de 2013 por la que se declara la insuficiencia de condiciones psicofísicas del recurrente, ajena a acto de servicio.

Sostiene la actora que las lesiones crónicas que padece y que le incapacitan para el servicio proceden de acto de servicio al haber desarrollado su actividad desde 1991 en la brigada paracaidista del Ejercito de Tierra, y así lo justifica por remisión a la pericial médica que acompaña a su demanda.

La Abogacía del Estado en representación de la Administración demandada se opone a la estimación del recurso y defiende la legalidad de la resolución impugnada, de un lado entiende que la Sala es incompetente para resolver el presente recurso contencioso administrativo puesto que su objeto lo constituye la resolución dictada por el ministro de Defensa por la que se acuerda el pase a retiro del recurrente por insuficiencia de condiciones psicofísicas, de lo que resulta la competencia objetiva de los juzgado centrales de lo Contencioso Administrativo en base a lo previsto en el art. 9.1.a) de LJCA . En otro orden de cosas considera que la resolución combatida por la que se acuerda el pase a retiro del recurrente es consecuencia obligada de la declaración del interesado como no apto para el servicio por inhabilidad psicofísica. En tercer lugar mantiene que debe prevalecer el informe técnico especializado evacuado por la Junta de Evaluación de Caracter Permanete, por la que se concluye que la insuficiencia de condiciones psicofísicas del interesado no es consecuencia de acto de servicio, por falta de imparcialidad del dictamen pericial presentado por la actora.

SEGUNDO.-Con el fin de delimitar el alcance material del presente recurso y superar las dudas planteadas por la Administración demandada al respecto, y por lo que de ello se deriva sobre la atribución de competencia objetiva para conocer de la impugnación planteada, debe precisarse que el objeto del presente recurso contencioso administrativo lo constituye la resolución de la Subsecretaria de Defensa de fecha 6 de noviembre de 2013, por la que se declara la insuficiencia de condiciones psicofísicas del recurrente, ajena a acto de servicio, que se combate en particular esta última referencia al origen ajeno al servicio de los padecimientos determinantes de la inhabilidad para el servicio del actor.

Así se expresó en nuestro auto de fecha 10 de febrero de 2015 , en el que se ventiló la cuestión de competencia suscitada por la Administración demandada.

La cuestión planteada en estos términos exige el examen de la normativa sobre la declaración de inhabilidad física o psíquica para el servicio del militar con vinculación permanente, y en concreto los efectos que desde el punto de vista de las prestaciones por incapacidad tiene la declaración combatida sobre el origen del defecto incapacitante en un acto de servicio.

A este respecto el artículo 120 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar regula el procedimiento para la declaración de la incapacidad psicofísica para el servicio, y remite a reglamento el desarrollo pormenorizado del procedimiento, que se contiene en el RD 944/2001, de 3 de agosto que 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del Personal de la Fuerzas Armadas.

Es cuestión que no se discute en esta litis que tal declaración puede conducir al pase a la situación de retiro en las Fuerzas Armadas al Personal de carácter permanente, así lo dispone el art. 114.2.d) de la Ley de la Carrera Militar , cuando expresa que'El retiro del militar de carrera se declarará de oficio o, en su caso, a instancia de parte, en los siguientes supuestos: d) Por insuficiencia de condiciones psicofísicas que implique inutilidad permanente para el servicio.'Esta es la segunda decisión adoptada con fecha 8 de noviembre de 2013, que es consecuencia de la anterior, y que debe de quedar extramuros del presente recurso, pues su contenido no es objeto de impugnación y más relevante porque su conocimiento no incumbe a esta Sala en virtud de las normas sobre atribución de la competencia objetiva que en atención al órgano del que emana esta segunda resolución, Ministro de Defensa, correspondería su conocimiento de los Juzgados centrales de lo Contencioso administrativo por imperio de lo normado en el art. 9.1.a) de LJCA . Se supera así la confusión generada por la referencia ambivalente que el actor realiza tanto en su escrito de interposición del recurso como en la demanda a ambas resoluciones la de 6 de noviembre de 2013 y su consecuente de 8 de noviembre de 2013.

Lo anterior sentado, y a la hora de adentrarnos en el motivos sustancial de impugnación, se observa como toda la argumentación de la recurrente gira en torno a la fragilidad argumentativa e incorrección de las conclusiones alcanzadas por el informe de la Junta de Evaluación de Carácter Permanente de 27 de agosto de 2013, en lo relativo a la declaración de ajenidad al acto de servicio de la situación inhabilitante detectada. A estos efectos concurre la actora con un informe pericial emitido por el Dr. Leon , con el objeto de justifica el origen de las lesiones permanentes del recurrente relacionadas con su actividad en el Ejercito de Tierra en el que sirvió durante 20 años en la brigada paracaidista.

La presente impugnación parcial de la resolución administrativa combatida se relaciona con el derecho que asiste al recurrente a disfrutar de una pensión de retiro en la cuantía correspondiente a quienes a ella acceden como consecuencia de una lesión o padecimiento relacionado con un acto de servicio por la adición de las sumas correspondientes a la pensión extraordinaria que para estos casos prevé la normativa de aplicación.

En este punto el art. 47.2 de la Ley de Clases Pasivas del Estado cuyo texto refundido fue aprobado por RDLeg. 670/1987 de 30 de abril, establece que'Dará origen a pensión extraordinaria de jubilación o retiro la incapacidad permanente para el servicio o inutilidad del personal comprendido en este capítulo, entendida esta incapacidad en los términos expuestos en la letra c) del número 2 del precedente artículo 28, siempre que la misma se produzca, sea por accidente o enfermedad, en acto de servicio o como consecuencia del mismo. En caso de la enfermedad causante de la inutilidad, ésta deberá constar como adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado.

En todo caso, dicho personal, en cuanto se incapacite o inutilice en acto de servicio o como consecuencia del mismo, será declarado jubilado o retirado'.

Por su lado el art. 5 de RD 1186/2001, de 2 de noviembre , por el que se regulan las pensiones e indemnizaciones del régimen de clases pasivas del Estado a los Militares de complemento y a los militares profesionales de tropa y marinería, previene que'El personal incluido en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto que en el curso de su relación de servicios con las Fuerzas Armadas se vea afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, que le incapacite absolutamente para el desempeño de cualquier profesión u oficio, causará derecho a pensión de retiro por inutilidad, ordinaria o extraordinaria, en los términos previstos en los apartados siguientes:

a) Si la inutilidad se ha producido en circunstancias ajenas al servicio, causará derecho a pensión ordinaria de retiro por inutilidad en los términos previstos en el capítulo II, subtítulo II, Título I, del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril (LA LEY 1012/1987).

b) Dicha pensión será extraordinaria si la lesión o enfermedad se ha producido en acto de servicio o como consecuencia del mismo, en los términos previstos en el capítulo IV, subtítulo II, Título I, del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril .'

Reconocida pues la trascendencia objetiva de la pretensión ventilada por la recurrente, y su relación exclusiva con la resolución de fecha 6 de noviembre de 2013, procede examinar el motivo de impugnación que descansa sobre la insuficiencia e incorrección del informe técnico emitido por la Junta de Evaluación.

TERCERO.-Pues bien a la hora de valorar la prueba practicada, debemos tener en cuenta en relación a los distintos informes periciales que constan practicados en vía administrativa y jurisdiccional, la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo entre otras, TS 14/11/2000 , que viene otorgando a las Actas emitidas por los Tribunales Médicos, un valor particularizado 'iuris tantum' que no puede resultar contradicho mediante alegaciones ni dictámenes, salvo que se demuestre que el Tribunal Médico ha incurrido en error ostensible y grave. Reseñar igualmente la Sentencia de fecha 27/1/2004 en la que se viene a reiterar la anterior doctrina, en el sentido que '(...) los dictámenes evacuados por los tribunales médicos, en tanto que órganos especializados de la administración cuya objetividad, imparcialidad y alta cualificación técnica ha sido declarada por este Tribunal, sin que sus conclusiones técnicas puedan pretenderse desvirtuadas por unos informes médicos, como los aportados por el actor, elaborados por profesionales elegidos por el propio recurrente y de los que, por esta razón, no cabe predicar las notas de objetividad e imparcialidad' de la que se desprende que los tribunales médicos militares, gozan 'prima facie' de la presunción de imparcialidad y acierto, en tanto que órganos técnicos y especializados y constituyen una presunción 'iuris tantum' de certeza, que deberá ser desvirtuada mediante prueba en contrario ( TS 27/1/2004 y posteriores ). En el mismo sentido citar Sentencia AN de fecha 17/12/2008 y la Sentencia de fecha 13/3/2013 en relación a las alegaciones relacionadas con el puesto de trabajo en la que se distingue entre: el elemento externo desencadenante de la aparición de los síntomas de la enfermedad mental, elemento estresante y la enfermedad invalidante que trae causa en el servicio.

En el mismo sentido señalar doctrina del TC entre otras, en Sentencia de fecha 6/2/95 en el sentido de que '(...) la calificación realizada por los tribunales médicos en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada, se encuentran legitimados en la discrecionalidad técnica, (...) sólo se justifican en una presunción de certeza y razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización, y la imparcialidad (...) que constituye presunción 'iuris tantum', que puede ser desvirtuada'

También es cierto y así lo hemos dicho en otras sentencias de esta misma Sala como la de 31 de octubre de 2014 (rec. 425/12 ) y de 4 de diciembre de 2014 (rec. 565/12 ), en las que se admitía la posibilidad de controvertir la presunción de exactitud de estos informes médicos emanados de los órganos técnicos de la Administración, mediante la práctica de una prueba en contrario con la suficiente entidad técnica y grado de razonamiento para deshacer las conclusiones presumidamente correctas del dictamen técnico-administrativo, y así se decía que' Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 referida a un supuesto de declaración de incapacidad de un funcionario público ' el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de proclamar, en su STC 36/2006, de 13 de febrero ), FJ 6) que 'la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE ) constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre ); y 61/2005), de 14 de marzo , FJ 2)

'El artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) , dispone que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' , lo que no significa otra cosa sino que las conclusiones de los peritos deben ser examinadas depurando sus razonamientos ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1.988 ), ponderándose atendiendo a su fuerza convincente ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.989 , 3 de octubre de 1.990 o 31 de mayo y 5 de junio de 1.991 , análoga de 30 de junio de 1.994 ), y es que la prueba pericial no es una prueba tasada, sino de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1.991 ).

A este respecto, es ilustrativo el examen recopilatorio, basado en la jurisprudencia, que, sobre las reglas de valoración del dictamen de peritos, incluye la Audiencia Provincial de Vizcaya en su sentencia de 25 de mayo de 2005 , entra las que se encuentran, por una parte, la exigencia de una debida atención del tribunal a los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, '...pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1994 )'. Y, por otra parte, '...el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1995 )'. Considerando, asimismo, con cita de la sentencia del T.S. de 11 de mayo de 1981 , que '...la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside, esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones, que vengan dotadas de una superior explicación racional'; y que, por ello, '...los informes periciales envuelven juicios técnicos, que los jueces pueden apreciar críticamente, sin quedar obligados o, mejor dicho, sin estar obligados a dar valor decisorio a un concreto dictamen ( sentencias del T.S. de 10-2-1998 y 29-5-90 )'.

Así las cosas cabe afirmar que en el presente supuesto el informe de la Junta de evalución de fecha 28 de agosto de 2013 no resiste el contraste con el informe médico pericial elaborado a instancia de la parte actora por el Dr. Leon . El primero (folio 125 EA) es absolutamente insuficiente a la hora de aportar datos objetivos de los que deducir la ausencia de vínculo causal entre la actividad ligada al servicio prestado por el recurrente y las secuelas que han determinado su incapacidad para el mismo. Se trata de un lacónico informe que se limita de manera estereotipada a calificar la lesión del recurrente a la que no identifica como inhabilitante para el servicio tributaria de un 40% de incapacidad, y no absoluta en el sentido de admitir el desarrollo de otras actividades profesionales, así mismo, sin ningún tipo de argumentación o razón de orden científico, declara su ajenidad respecto de las actividades propias del servicio, que tampoco define.

Por contra el informe pericial de parte elaborado por el Dr. Leon , a la sazón experto en cirugía y traumatología, además de experto en riesgos laborales y en valoración de incapacidades médicas concluye en un prolijo informe expuesto de forma ordenada y razonando particularmente cada una de las dolencias físicas del recurrente, que este se haya aquejado de diferentes lesiones crónicas, de origen traumático, en rodillas, zona lumbar y tobillos, cuya naturaleza se asemeja a la que padecen deportistas de élite dedicados al salto de longitud, y que por razón de la dedicación del recurrente al salto en paracaídas son causalmente vinculables a su actividad profesional, argumentación con soporte científico que vence a las afirmaciones apodícticas del informe de la junta de Evaluación, y que en consecuencia nos deben conducir a la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto de manera que se entienda que la resolución de fecha 6 de noviembre de 2013, por la que se declara la inaptitud psicofísica del recurrente para el servicio debió de entenderse producida por hechos relacionados con acto de servicio a los efectos que procedan.

CUARTO.-En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA , conforme a la redacción dada por la Ley 37/2011 de Medidas de Agilización Procesal, se han de imponer a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, en nuestro caso la Administración demandada.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad emanada del pueblo.

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. María Isabel Almansa Méndez, en nombre y representación de Desiderio , frente a la resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa de fecha 6 de noviembre de 2013, que se anula en parte por no ser conforme a derecho, debiendo declararse que la insuficiencia de condiciones psicofísicas del recurrente en ella contenida procede de acto de servicio, con expresa imposición de las costas procesales causadas a cargo de la Administración demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.