Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 507/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 389/2017 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00507/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 389/2017.
Apelante: Edmundo .
Apelada: Concello de A Coruña.
Apelada: Eloy .
Apelada: Eulalio .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 21 de noviembre de 2018 .
El recurso de apelación número 389/2017, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
D. Edmundo , representado por la Procuradora Dª. María del Mar Rodríguez González y dirigido por la
Letrada Dª. Ana Vanesa Botana Castro, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2017, dictada en el
procedimiento abreviado 289/2016 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo Núm. 2 de A Coruña, sobre
proceso selectivo, siendo partes apeladas el Concello de A Coruña, representado y dirigido por el Letrado
del Ayuntamiento de A Coruña; D. Eloy , representado por la Procuradora Dª. Ana María Tejelo Núñez y
dirigido por el Letrado D. Generoso Tato Becerra y D. Eulalio representado por la Procuradora Dª. Sonia
María Gómez -Portales González y dirigido por la Letrada Dª. Ana María Rodríguez Corcobado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimando parcialmente recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora doña María del Mar Rodríguez González en representación de D. Edmundo frente a resolución de 11 de julio de 2016 de la Junta de Gobierno Local del Concello de A Coruña por la que se desestima recurso de alzada interpuesto frente a anterior resolución de 18 de marzo de 2016 desestimatoria de alegaciones presentadas por el actor frente a preguntas contenidas en el examen tipo test de la fase de oposición del proceso selectivo para dos plazas de Inspector de policía Local celebrado el 24 de febrero de 2016, se impugna igualmente resolución de 11 de julio de 2016, de la Junta de Gobierno Local del Concello de A Coruña por la que se desestima el recurso de alzada frente a resolución de 9 de mayo de 2016 sobre el resultado final de los exámenes del precitado proceso selectivo y se impugna por último resolución de 7 de septiembre de 2016 de la Junta de Gobierno Local del Concello de A Coruña por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a resolución de 15 de abril de 2016, desestimatoria de reclamación efectuada por el actor respecto de la puntuación correspondiente al mérito de antigüedad, limitando dicha estimación la revocación de la resolución en el extremo referido a la validación de la pregunta 2 del cuestionario debiendo procederse por el Tribunal calificador a una nueva corrección que se limite en ejecución de esta sentencia a tener por única respuesta correcta la respuesta c) debiendo desestimarse el recurso accionado en sus restantes extremos '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO .- Objeto del recurso, sentencia de instancia.

Se recurre en apelación por D. Edmundo la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 2 de A Coruña de 30 de junio de 2017 en los autos de procedimiento Abreviado número 289/2016-C, estimatoria en parte del recurso contencioso-administrativo presentado frente resolución de 11 de julio de 2016 de la Junta de Gobierno Local del Concello de A Coruña por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente anterior resolución del proceso selectivo convocado por el Ayuntamiento de la Coruña para la provisión de dos plazas de Inspector de Policía Local; se impugna igualmente resolución de 11 de junio de 2016 de la Junta de Gobierno Local del Concello de A Coruña por la que se desestima recurso de alzada frente resolución de 9 de mayo de 2016, por la que se da publicidad a las notas finales de los exámenes del proceso selectivo; se impugna resolución de 7 de septiembre de 2016 de la Junta de Gobierno Local del Concello de A Coruña desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente resolución de 15 de abril de 2016 desestimatoria de reclamación efectuada respecto de la puntuación correspondiente al mérito de antigüedad.

La sentencia de instancia ESTIMATORIA en parte de las pretensiones deducidas decide lo siguiente...

(...) ' revocando la resolución únicamente en el extremo referido a la validación de la pregunta 2 del cuestionario , debiendo procederse por el Tribunal Calificador a una nueva corrección que se limite en ejecución de esta sentencia a tener por única respuesta correcta la respuesta c), DEBIENDO DESESTIMARSE el recurso accionado en sus restantes extremos, sin costas' ... (...).



SEGUNDO .- Alegaciones de las partes.

Frente a la sentencia de instancia, se formula por el actor recurso de apelación, limitando su recurso respecto de la desestimación de las pretensiones relativas a las preguntas nº 39 y 79, entendiendo la misma no ajustada a derecho el incurrir el juzgador en una arbitraria valoración de la prueba practicada o en un claro error a la hora apreciarla, alegando: 1.- Error manifiesto en la valoración de la prueba ( documento nº 5 ) y arbitraria argumentación respecto de la pregunta nº 39.

2.- Error manifiesto en la valoración de la prueba, infracción de las normas y garantías del proceso respecto de la pregunta nº 79.

Solicita que con revocación de la sentencia se estime el recurso y: a) Se declare la nulidad de actuaciones respecto de la falta de examen por parte del juzgador a quo y falta de práctica de la prueba respecto al documento nº 21, válidamente aportado al proceso con el recurso iniciador del procedimiento, documento justificativo de la respuesta a la pregunta nº 79, y que se repongan las actuaciones al momento en que debió valorarse y examinarse la prueba.

b) En caso de ser estimada la pretensión anterior, se revoque la desestimación relativa a la pregunta nº 39, estimando íntegramente el pedimento aducido con las consecuencias inherentes.

c) Subsidiariamente, para el caso de no entender procedente la declaración de nulidad de actuaciones, se revoque la sentencia de instancia, estimando íntegramente las peticiones respecto a las preguntas nº 39 y nº 79, con las consecuencias legalmente inherentes a la estimación.

d) Subsidiariamente se estime, que no existió motivación ni argumentación jurídica de ningún tipo relativa a las respuestas dada por el Juzgador en el examen de las preguntas 39 y 79 retrotrayendo las actuaciones al momento en que el Juzgador debió fundamentar las preguntas.

Se oponen al recurso las direcciones letradas del Excmo. Ayuntamiento de A Coruña y de D. Eloy e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

La dirección letrada de D. Eulalio , se opone igualmente al recurso y, además, plantea su adhesión a la apelación limitando la misma al particular relativo a la respuesta debida a la pregunta 2, único punto estimado en la sentencia de instancia que declaró correcta la respuesta c) frente a la b) aceptada por el Tribunal Calificador y defendida por su representado.



TERCERO .- Sobre la nulidad de actuaciones que se plantea.

Interesa el apelante como primera de sus pretensiones que se declare la nulidad de actuaciones, en función de la falta de examen por parte del Juzgador y falta de práctica de prueba sobre el doc. Nº 21, justificativo de la respuesta a la pregunta nº 79, considerando que deben reponerse las actuaciones al momento en que la documentación aportada debió ser valorada y practicada la prueba interesada al amparo del dispuesto en el artículo 465.4 LEC.

El apelante justifica la nulidad de actuaciones pretendida alegando infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con indefensión del recurrente , en cuanto prueba admitida y practicada no ha sido objeto de valoración -el documento nº 21-, y la pedida en relación con este documento -prueba pericial por perito Sociólogo- no ha sido admitida; la omisión de la valoración de los documentos nº 21 y nº 5 en relación con la pregunta nº 79, y la denegación en la instancia de la pericial interesada sobre ese mismo documento nº 21 - informe pericial de especialista en Sociología -, vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva que ampara el artículo 24.2 de la Constitución EspañolaLegislación citada, porque en ambos casos son una prueba trascendental para determinar la correcta respuesta a la pregunta 79.

Y, así mismo afirma, haber interesado como prueba documental pericial a practicar, informe pericial de especialista en Sociología para clarificar la respuesta a la pregunta nº 79, prueba que le fue denegada, argumentando el juzgador los mismos motivos por los que, en su día, había denegado la prueba pericial instada en otros autos procedimiento 253- 2016-c, concretamente ....su propia capacidad para examinar la materia objeto de debate ..... El apelante sostiene que su propósito con dicha prueba era acreditar que la respuesta dada a esa concreta pregunta por el Tribunal Calificador (avalada luego en la sentencia de instancia) no era válida y si lo era la dada por el recurrente.

Pese a los reparos sobre la no admisión de la prueba pericial a practicar por perito Sociólogo que se dice denegada en la instancia, en esta segunda instancia, no ha sido solicitada como tal prueba pericial al amparo del artículo 85.3 de la Ley de jurisdicción contencioso- administrativa, por lo que, no aprovechadas las posibilidades que la normativa procesal ofrece para interesar la práctica de pruebas denegadas y/o no practicadas en la instancia , no parece pueda entenderse conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva que ampara el artículo 24.2 de la Constitución; bien es verdad que si se solicitó la copia de la grabación del acto de la vista del procedimiento 253-2016-c, y esa prueba fue denegada en esta segunda instancia en razón de la innecesaridad de su práctica en cuanto no se ponía en duda lo afirmado por la parte sobre cuál había sido la razón -dada por el Juez de instancia- denegatoria de la práctica de la prueba pericial .

En cualquier caso, aunque se hubiera llevado a cabo la admisión de la prueba, ninguna garantía asiste a la parte apelante sobre la decisiva influencia que la misma pudiera tener en la solución del pleito, en cuanto sometida a contradicción desconocemos el resultado a efectos de su valoración, siendo esta cuestión la de la influencia decisiva, aspecto fundamental a tener en consideración para entender que el defecto probatorio alegado pueda entenderse vulnerador del derecho fundamental protegido.

Tal como expresa la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de noviembre de 2008 , 'la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; en segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial; en tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al recurrente; y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 136/2007, de 4 de junio , FJ 2)'. Y añade que 'en cuanto a que la prueba no admitida o no practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento, este Tribunal ha puesto de manifiesto que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante, toda vez que el elemento esencial para que pueda considerarse vulnerado este derecho fundamental, en tanto que queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de carácter procedimental, reside en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria era decisiva en términos de defensa, esto es, que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental (por todas, STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)'.

Es indudable que el artículo 24 de nuestra ConstituciónLegislación citada reconoce a todas las personas el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías; derechos recogidos igualmente en diversos acuerdos y tratados internacionales suscritos por España (v. artículos 10.2Legislación citada , 53Legislación citada y 96 CELegislación citada ). Cierto es, igualmente, que se reconoce también a todos el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (artículo 24.2); pero no lo es menos que, como ha precisado el Tribunal Constitucional, ello 'no obliga a que todo Juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa, sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales' (v. SSTC 36/1983, de 11 mayo ; 99/1983, de 16 noviembreJurisprudencia citada ; 51/1984, de 25 abrilJurisprudencia citada ; y 150/1988, de 15 julioJurisprudencia citada ), y que tal valoración debe alcanzar a dos elementos fundamentales: la pertinencia y la relevancia de las pruebas. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2010.

En definitiva no podemos decir que en el caso de autos se cumplan los presupuestos que la doctrina del Tribunal Constitucional señala ; existe prueba documental en autos sobre las preguntas cuestionadas, la denegación de la prueba pericial sobre el propio documento nº 21 resulto motivada, esta prueba pericial no fue expresamente interesada en segunda instancia, no se han cumplido los requisitos legales sobre la solicitud del recibimiento a prueba en esta segunda instancia, lo dispuesto en el artículo 85.3 de la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa ; ni el rechazo de la prueba en primera instancia fue inmotivado por más que se disienta de la motivación tampoco demostrada irrazonable , ni lo fue en esta segunda instancia, dada la evidencia de la innecesaridad de probar algo que nunca se puso en duda e discusión... el razonamiento del Juzgador de instancia para inadmitir la práctica de la prueba, y por último, no puede afirmarse, que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable al apelante .

Se dice así mismo en el recurso que la sentencia no valora la prueba, concretamente volvemos al documento nº 21 aportado y admitido en relación con la cuestionada pregunta nº 79, documento que como es de ver se trata de la copia de parte del temario de oposiciones, y sobre el que cierto es, la sentencia no contiene explicita referencia, pero tampoco el Juzgador está obligado a ello , teniendo en cuenta que nuestro derecho concede a los tribunales un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC, a las reglas de la sana crítica.

Este primer motivo de apelación debe ser desestimado.



CUARTO .- Sobre la falta de motivación.

Aun cuando sea la última de las pretensiones se resuelve previamente a entrar en el fondo del asunto, por razones de sistemática.

En el último apartado del suplico del recurso de apelación se solicita que subsidiariamente se estime que no existió motivación ni argumentación jurídica de ningún tipo en relación con las respuestas dadas por el juzgador en el examen de la pregunta nº 39 y 79, interesando la retroacción de actuaciones los efectos de que el juzgador fundamente las respuestas.

Tampoco la falta o defectuosa motivación en que a juicio del apelante se incurre en la sentencia de instancia con ocasión de determinar y valorar las respuestas a las preguntas nº 39 y 79 puede prosperar.

No puede apreciarse la concurrencia de la denunciada falta de motivación; realmente de la lectura de la sentencia apelada ha de extraerse lo contrario, porque sí trata expresamente de las cuestionadas preguntas nº 39 y nº 79; en la sentencia se da expresa respuesta sobre la desestimación de la pretensión del recurrente tanto respecto de la pregunta nº 39 sobre la que expone su razonamiento, que puede o no compartirse lo que no integra falta de motivación, como respecto la nº 79, sobre la que ha de entenderse que ha de entenderse admite implícitamente el razonamiento del Tribunal Calificador aunque expresamente no lo señale, al desestimar explícitamente el argumento de la apelante cuando expresa que considera su razonamiento inacabado y limitado a contraponer su personal juicio al validado por el Tribunal calificador; el recurrente conoce las razones de la desestimación y ha podido combatirlas en esta alzada por lo que ninguna indefensión puede ser apreciada.

Conforme doctrina del Tribunal Supremo no se produce indefensión si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, doctrina que basa el TS en el art. 24.1 CE . ( STS 14.10.92), si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas ( STS 17.2.91 ), en fin, si ejercitó los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional ( STS 20.7.92 ). Por ello si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso- administrativo, ha tenido oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intranscendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo, y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento ( SSTS 6.7.88 y 17.6.91 ). Del mismo modo señala el TC en su sentencia de 210/99, de 29 de noviembre , que la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (por todas SSTC 89/96 ); y que esta indefensión ha de tener carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 90/88 ).

No es posible, en conclusión, apreciar la concurrencia de la falta de motivación alegada, ni la correlativa de indefensión, no se ha vulnerando el artículo 24 de la CE.

El motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado.



QUINTO.- Error en la valoración de la prueba y arbitraria argumentación respecto de la pregunta nº 39.

Sobre la pregunta 39 del primer ejercicio de la oposición: La pregunta era la siguiente: ' El transporte escolar o de menores': a) Se regula por el R.D. 443/2001 sobre condiciones de seguridad, entre normativa que le pueda ser de aplicación.

b) La norma citada en la respuesta anterior es de aplicación también al trasporte público discrecional de viajeros, cuando tres cuartas partes o más de los viajeros sean menores de 16 años.

c) Tener el vehículo una antigüedad inferior a 10 años en el inicio del curso escolar, computando desde la primera matriculación.

d) Todas las respuestas son correctas.

La respuesta que el Tribunal de Selección dio por correcta, es la d) ' Todas las respuestas son correctas.'.

El juzgador de instancia entendió, resumidamente, que la respuesta dada por el Tribunal calificador - la d) - no era la correcta, y que si lo eran las respuestas a) y b), y no la c) ....que en todo caso la antigüedad del vehículo tenga que ser inferior a diez años..., con el argumento de que el artículo 3 de Real Decreto 443/2001 que disciplina las condiciones de seguridad en el transporte escolar y de menores admite excepciones, y por ello la respuesta c) no es la correcta, y no lo es derivadamente la d) (...). Como vemos, tampoco el juzgador de instancia está de acuerdo con el actor que sostiene que la respuesta correcta es la b), razón por la que decide en la sentencia no acceder a la petición de corrección e incremento de la puntuación correspondiente, aunque tampoco acordó la nulidad de la pregunta que no había sido pedida por el actor.

El apelante considera que la respuesta correcta ha de ser la opción b) por ser la más completa de las respuestas al incorporar textualmente en su contenido lo referido en la respuesta a); razona su argumento en el hecho de que el propio Tribunal Calificador de facto ha adoptado como criterio de selección el de elegir la respuesta más completa en la elección de la respuesta a las preguntas nº 31 y nº 32 , a lo que añade que incluso el propio Juzgador ha utilizado como criterio el de elegir la más completa cuando cabe la posibilidad de que varias respuestas sean correctas - pregunta nº 54 - .

Parece de interés señalar que tanto el Juzgador de instancia como la Sala, debe atenerse y valorar la pregunta tal como está formulada, en relación con las respuestas del enunciado, ajustándose en su conclusión a lo normativamente correcto que en ocasiones podrá ser elegir la respuesta más completa o no en función de las múltiples variantes normativas que pueden concurrir, lo que significa que no puede tomarse como pauta de valoración, aplicable en todo caso, el criterio de elegir la respuesta más completa cuando cabe la posibilidad de que varias sean correctas, mas, cuando no es un criterio de valoración fijado para el propio proceso selectivo.

Dicho esto, el artículo 1 de este Real Decreto 443/2001 que disciplina las condiciones de seguridad en el transporte escolar y de menores señala que: 'las condiciones de seguridad previstas en este Real Decreto se aplicaran: a) a los transportes públicos regulares de uso especial de escolares por carretea, cuando al menos la tercera parte, o más, de los alumnos tuviera una edad inferior a dieciséis años en el momento en que comenzó el correspondiente curso escolar.

b) a aquellas expediciones de transportes públicos regulares de viajeros de uso general por carretera en que la mitad, o más, de las plazas del vehículo hayan sido previamente reservadas para viajeros menores de dieciséis años.

c) a los transportes públicos discrecionales de viajeros en autobús, cuando tres cuartas partes o más de los viajeros sean menores de 16 años.

d) (...) (...) Y en el artículo 3 relativo a la antigüedad de los vehículos dispone : 1.- Como regla general solo podrán prestarse los servicios comprendidos en el párrafo a) del artículo 1 y adscribirse, en su caso, a las autorizaciones de transporte regular de uso especial aquellos vehículos que no superen, al inicio del curso escolar, la antigüedad de diez años contados desde su primera matriculación.

No obstante, se admitirá la adscripción de vehículos de antigüedad superior, siempre que se cumplan conjuntamente los siguientes requisitos: 1ª.- que el vehículo no rebase la antigüedad de dieciséis años, contados desde su primera matriculación al inicio del curso escolar.

2º.- Que el solicitante acredite que el vehículo venia dedicándose con anterioridad a la realización de esta misma clase de transporte, o bien...(...).

Se advierte de la normativa expuesta, que las dos primeras opciones de respuesta a la pregunta formulada se corresponden con dos apartados del artículo 1 del Real Decreto 443/2001, de los que son prácticamente una fiel transcripción, al igual que sucede con la tercera opción la c) que se corresponde con el artículo 3.) relativo a la antigüedad de los vehículos, cuando señala en su punto 1).... 'Como regla general solo podrán prestarse los servicios comprendidos en el párrafo a) del artículo 1 y adscribirse, en su caso, a las autorizaciones de transporte regular (...) aquellos vehículos que no superen, al inicio del curso escolar, la antigüedad de diez años (...) (...)'; no cabe sino entender que también la respuesta c) ha de estimarse como opción valida, por lo que la respuesta que el Tribunal de Selección avalo como correcta, que es la d), ha de admitirse como adecuada.

La posibilidad de que el propio precepto artículo 3 del Real Decreto 443/2001, contemple excepciones a la regla general que establece en el punto 1), no invalida como respuesta adecuada que lo es, la regla general ... que el vehículo tenga una antigüedad inferior a 10 años en el inicio del curso escolar, computando desde la primera matriculación... . Y ha de entenderse contrariamente a las apreciaciones de la apelante que el matiz de los 10 años de antigüedad que se establece como regla general se refiere claramente a los vehículos de transporte escolar de menores apartado a) del artículo 1) que necesariamente responde al enunciado de la pregunta 'el transporte escolar o de menores', no aludiéndose al resto de modalidades de transporte que si regula el Real Decreto 443/2001.

Por ello la Sala no puede aceptar sino en parte los argumentos de la sentencia de instancia, debe compartir que la respuesta dada por el actor, la respuesta b) no es la correcta, pero no puede estar de acuerdo con el Juzgador en cuanto entiende incorrecta la respuesta dada por el Tribunal Calificador que a juicio de la Sala si es la correcta, la respuesta es la d) 'todas las respuestas son correctas'.

Debe ser desestimado el motivo impugnatorio.



SEXTO .- Error en la valoración de la prueba infracción de las normas y garantías del proceso respecto de la pregunta nº 79.

Sobre la pregunta 79 del primer ejercicio de la oposición: La pregunta 79 era la siguiente: ' en qué fase de socialización se encuentra una persona cuando las pautas de conducta sociales se convierten en auténticas obligaciones morales integradas en su personalidad, actuando según su conciencia?': a) La familia.

b) La escuela.

c) Los grupos sociales.

d) Ninguna respuesta es correcta.

La respuesta que el Tribunal de Selección dio por correcta, es la c) 'Los grupos sociales'.

Considera el apelante que la opción d), según la cual ....'....ninguna de las anteriores es correcta' debe ser la respuesta válida. Entiende que la señalada como correcta por el Tribunal Calificador y posteriormente por el juzgador (la c) es un error notorio y evidente, al no tener nada que ver ninguna de las respuestas con lo que se pregunta, porque - a su entender- la pegunta se refiere a las 'fases o etapas de socialización' y las respuestas no harían referencia a fases de socialización sino a los agentes de la misma, en función de que una cosa son las etapas y fases de la socialización y otras los agentes de la misma .

A ello añade que el juzgador de instancia que entendió que la respuesta dada por el Tribunal Calificador - la c) - era la adecuada, ha valorado erróneamente la prueba, y lo ha hecho, además, sin fundamentación alguna, aseverando, además que esta parte ni siquiera intento una alegación acabada limitándose a contraponer su personal juicio respecto de los procesos de socialización del individuo a los validados por el Tribunal, omitiendo la valoración de la prueba documental aportada como documento nº 21.

Sin embargo, no opina lo mismo la Sala que acepta los argumentos que se recogen en la respuesta dada por el Tribunal Calificador ...la repuesta correcta es la c), porque de la documental aportada y de lo actuado resulta claro que la fase de socialización en que se adquieren esas pautas es la etapa secundaria de socialización o grupos sociales que finalmente acoge la sentencia de instancia, aunque lo sea sin expresa motivación, y que ha de entenderse admite implícitamente el razonamiento del Tribunal Calificador .

Aplicando la propia tesis y alegatos de la parte apelante que fundamenta en el contenido del doc. nº 21 - temario de los cursos selectivos de Gardas de la Policía Local- , y de su análisis, puede colegirse que la opción aceptada por el Tribunal Calificador es la correcta ; si doctrinalmente se admite la existencia de tres etapas o fases de socialización, que se denominan primaria, secundaria y terciaria, que la primaria ....comprende desde el nacimiento hasta que la persona llega a adulto ... y se corresponde con los agentes de socialización familia y escuela, y que la secundaria comprende el resto de la vida y .... se lleva a efecto por agentes no especializados en la socialización ', hasta la vejez que sería la tercera fase ( en la que la socialización se paraliza), no parece pueda considerarse incorrecto entender, por exclusión, que han de ser esos ' grupos sociales' a que se refiere la respuesta los agentes socializadores que intervienen en esa segunda fase de socialización en la que se encuentra una persona cuando las pautas de conducta sociales se convierten en auténticas obligaciones morales integradas en su personalidad, que integra el enunciado de la pregunta.

El que en el enunciado no se recoja una formulación más acorde a la correspondencia de las fases con los agentes, como podría haber sido .... en la fase de familia, en la fase de la escuela, en la fase de grupos sociales, no la convierten en una pregunta formulada de forma incorrecta, pues independientemente del mayor o menor acierto en la redacción o formulación de la pregunta, parece clara la correspondencia expuesta siguiendo el doc. nº 21 como hemos tratado resultando en consecuencia correcta la opción c) que coincidentemente admiten el Tribunal calificador y el Juez de instancia.

A todo ello se puede añadir, que tal como hemos razonado en la sentencia de 31 de mayo de 2017 (Recurso: 290/2015 ) el análisis de la disconformidad mostrada por los participantes en un proceso selectivo respecto de la aplicación de los criterios del tribunal a la hora de valorar sus ejercicios, debe hacerse sin embargo bajo la limitada labor del órgano judicial a la hora de comprobar si el órgano de selección incurrió en un error patente en el juicio técnico que exterioriza en el/los informe/s emitido/s una vez efectuada la revisión de los ejercicios, pues no basta que el opositor muestre desacuerdo o discrepancia técnica con el Tribunal Calificador para obligar a los tribunales de justicia a efectuar un control judicial más allá de comprobar la existencia de un error que sea inequívoco, claro y patente.

Debemos tener presente que cuando se trata de analizar los criterios y soluciones elegidos como correctos por el Tribunal Calificador, ha de demostrarse que esos criterios y soluciones han sido mayoritariamente considerados por la Comunidad Científica como errores inaceptables o evidentes, como razona el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de diciembre de 2014 (Recurso 3462/2013).

No puede ser atendida la pretensión del apelante.

SEPTIMO.- De la oposición al recurso por la codemandada y su adhesión a la apelación.

La representación legal de D. Eulalio , se opuso al recurso señalando la corrección de la sentencia respecto a los concretos motivos de apelación formulados por la apelante, interesando en este punto la desestimación del recurso de apelación.

No obstante se adhiere a la apelación y lo hace limitando su impugnación al particular relativo a la respuesta debida a la pregunta 2, que el Juzgador entiende correcta que es la c) también propuesta por el apelante, y ello, frente a la fijada por el Tribunal Calificador que optó por la b), razón que ha determinado la parcial estimación de la sentencia.

Señala en este punto que la respuesta correcta a la pregunta 2 ha de ser la b) coincidentemente con la fijada por la resolución recurrida.

La pregunta 2 era la siguiente: 'la negativa infundada a identificarse podrá: a) acarrear la comisión de una falta de desobediencia.

b) proceder a su detención.

c) ninguna de las anteriores.

La respuesta que el Tribunal de Selección dio por correcta, es la b) 'proceder a su detención'.

Considera la interesada igualmente que la opción b), debe ser la respuesta correcta.

La Sala no puede aceptar el argumento de la apelación coincidente con la opción del Tribunal Calificador validando como respuesta correcta a la pregunta 2) la opción b)... ' la negativa infundada a identificarse podrá: ......b) proceder a su detención'.

La razón la encontramos en la normativa de aplicación: El artículo 20 de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana LO 4/2015, dispone que: '1. Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir, en el ejercicio de sus funciones de indagación o prevención, la identificación de las personas y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuere necesario para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad que a los agentes encomiendan la presente Ley y la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2. De no lograrse la identificación por cualquier medio, y cuando resulte necesario a los mismos fines del apartado anterior, los agentes, para impedir la comisión de un delito o falta, o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a dependencias próximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificación, a estos solos efectos y por el tiempo imprescindible.

3. (...) (...) 4. En los casos de resistencia o negativa infundada a identificarse o a realizar voluntariamente las comprobaciones o prácticas de identificación, se estará a lo dispuesto en el Código Penal y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.' Y el artículo 16 de la misma Ley Orgánica 4/2015, de 30 de mayo, sobre identificación de personas, que dispone: ....'1. En el cumplimiento de sus funciones de indagación y prevención delictiva, así como para la sanción de infracciones penales y administrativas, los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir la identificación de las personas en los siguientes supuestos: a) Cuando existan indicios de que han podido participar en la comisión de una infracción.

b) Cuando, en atención a las circunstancias concurrentes, se considere razonablemente necesario que acrediten su identidad para prevenir la comisión de un delito.

En estos supuestos, los agentes podrán realizar las comprobaciones necesarias en la vía pública o en el lugar donde se hubiese hecho el requerimiento, incluida la identificación de las personas cuyo rostro no sea visible total o parcialmente por utilizar cualquier tipo de prenda u objeto que lo cubra, impidiendo o dificultando la identificación, cuando fuere preciso a los efectos indicados. (...) (...) 2. -Cuando no fuera posible la identificación por cualquier medio, incluida la vía telemática o telefónica, o si la persona se negase a identificarse, los agentes, para impedir la comisión de un delito o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a las dependencias policiales más próximas en las que se disponga de los medios adecuados para la práctica de esta diligencia, a los solos efectos de su identificación y por el tiempo estrictamente necesario, que en ningún caso podrá superar las seis horas. ...' Es decir si no fuere posible la identificación, o si la persona se negase a identificarse, los agentes, para impedir la comisión de un delito o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a las dependencias policiales, no se trata de una detención.

La ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, que modifico la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal derogo el régimen de las faltas, de modo que algunas de las conductas antes constitutivas de esa clase de infracciones, dejaron de ser penalmente relevantes, y esto es lo que sucedió con la falta prevista en el antiguo artículo 634 del código Penal, que regulaba la conducta de desobediencia leve a los agentes de la autoridad.

Por ello la falta de desobediencia ya no existe de modo que la opción a) no puede ser correcta.

De otra parte esta misma ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, en su artículo 36. Infracciones graves,

Fallo

...(...) (...) 6. La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación.

Es decir la negativa a identificarse integra una infracción grave, como la desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes cuando no sea constitutiva de delito.

Sí sería una conducta constitutiva de delito la desobediencia grave, a que se refiere el artículo 556.1 del Código Penal (con la redacción establecida en el nuevo Código Penal con vigencia a partir del 1 de junio de 2015) que establece: 'Serán castigados con la pena de PRISIÓN DE TRES MESES A UN AÑO o MULTA DE SEIS A DIECIOCHO MESES, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y cuerpos de Seguridad ' Pero para poder calificar de grave la desobediencia y susceptible, por ello, de integrar una conducta constitutiva de delito, la Sala entiende debe la desobediencia constituir una conducta de suficiente relevancia y entidad penal como para calificarla como delito, y en ningún caso, debe entenderse que la negativa - sin más- a identificarse lo sea, lo que excluye toda posibilidad de que proceda la detención.

La pregunta que se formula.....' la negativa infundada a identificarse podrá:' no hace referencia más que a una negativa 'infundada', y parece difícil entender equivalente el término 'infundada' a una conducta de desobediencia activa o pasiva manifiesta, tenaz, persistente y cualquier otra connotación violenta que pueda insuflarle a la conducta relevancia y entidad penal suficiente como para calificarla de delito .

El termino podrá, no entiende la Sala pueda interpretarse como interrogante refiriéndose precisamente a una posibilidad, esto es la posibilidad de actuar conforme a las varias situaciones que la casuística de estas conductas presenta y pueden darse dependiendo de las circunstancias, que desde luego la normativa legal contempla; no se alude a una posibilidad de actuación dependiendo de las circunstancias varias que pudieren concurrir, no entendemos la pregunta abierta a múltiples posibilidades (entre las que sin duda entraría algún supuesto de detención ineludible ) y por ello claramente la respuesta válida ha de ser la c) única permitida a la luz de la normativa legal.

La Sentencia Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 2224/2012, y acerca de las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas dice: .... 'sabemos de la específica configuración que tienen las pruebas tipo test , consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción' ....(...) (...) '....de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas' ....

La pregunta que se formula.....' la negativa infundada a identificarse podrá.... b) proceder a su detención...; no hay sino una negativa infundada, la respuesta es NO.

La conclusión es que ha de tenerse por única respuesta correcta la opción c). 'Ninguna de las anteriores '.

El motivo impugnatorio ha de ser desestimado, y en consecuencia la sentencia debe ser confirmada igualmente en este punto.

OCTAVO.- Los términos de la desestimación.

Cuanto se ha dicho comporta la DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, ninguna de sus pretensiones han podido ser atendidas.

Y comporta, en segundo lugar, igualmente la DESESTIMACION de la pretensión deducida por el codemandado que se ha adherido al recurso de apelación.

NOVENO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, y no obstante la desestimación de los respectivos recursos de apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia, en cuanto que la Sala, como se ha expuesto, no comparte en algún punto la fundamentación de la sentencia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S.- En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: I.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Edmundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de A Coruña en los autos de procedimiento Abreviado número 289/2016-C.

II.- DESESTIMAR la adhesión a la apelación interpuesto por la representación legal de D. Eulalio .

III.- SE CONFIRMA la sentencia de instancia.

No procede pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0389/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.