Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 509/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1509/2017 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0025359
Procedimiento Ordinario 1509/2017
Demandante: D./Dña. Estibaliz
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANDRES PERALTA DE LA TORRE
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 509/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso conten¬cioso-administrativo número 1509/2017, interpuesto por doña Estibaliz , representada
por el Procurador de los Tribunales don José Andrés Peralta de la Torre y asistida por la Letrada doña Ana
Sliacina, contra la resolución de fecha 27 de octubre de 2017 dictada por la Embajada de España en Kiev que,
en reposición, confirma la de 17 de octubre de 2.017 denegatoria de visado de estudios. Habiendo sido parte
la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por doña Estibaliz se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 14 de diciembre de 2.017 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujeran demanda, lo que llevaron a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideraron pertinentes, terminaron suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión del visado de residencia de estudios solicitado.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones, con fecha 20 de junio de 2018 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional doña Estibaliz impugna sendas resoluciones de fecha 27 de octubre de 2017 dictada por la Embajada de España en Kiev que, en reposición, confirma la de 17 de octubre de 2.017 por la que se denegaba su solicitud de visado de residencia de estudios señalando que 'Le informo que la solicitud del visado ha sido denegada en virtud de lo dispuesto en el artículo 39.5 del RD 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social'.

La parte recurrente impugna la citada resolución señalando que carece de motivación suficiente para realizar una correcta impugnación, vulnerando las normas de procedimiento administrativo que exigen la motivación de los actos administrativos y los artículos 20 y 27.6 de la Ley 4/2000 y 54 de la Ley 30/92 y que en la solicitud de visado, se acreditó el cumplimiento de todos los requisitos exigidos legal y reglamentariamente para su concesión.

Se opone la Administración demandada, tras referir la normativa aplicable, señalando que la interesada no ha obtenido ni aportado al expediente la oportuna resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante autorizando la estancia de la actora en dicha provincia española.



SEGUNDO.- En relación con la motivación de las resoluciones, el artículo 27.6 de la Ley Orgánica determina que 'la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito' por lo que no comprende a los de estudios.

La no necesidad de motivación de este tipo de visados ya fue recogida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012 (casación 332/2010 ) y 29 de octubre de 2008 (casación 3144/2005 ) que expresaron que 'El tiempo ha venido a confirmar la corrección del precepto legal de referencia, cuya constitucionalidad ---por la ausencia de la total exigencia de motivación --- fue discutida desde distintas perspectiva; sin embargo el Tribunal Constitucional, en la STC 236/2007, de 11 de noviembre ---y las demás que le han seguido, SSTC 259/2007, de 19 de diciembre , 260 , 261 , 260 , 263 , 264 y 267/2007, todas ellas de 20 de diciembre --- ha descartado tal planteamiento. Concretamente, y por lo que aquí nos afecta, la STC 236/2007 ha señalado en su Fundamento Jurídico 12 que: 'La pretensión de inconstitucionalidad del precepto aquí examinado se basa en la exoneración del deber de motivación referido, no a una resolución judicial, sino a una resolución administrativa denegatoria de un visado, con las excepciones mencionadas. Al respecto, ya señalamos en su día que 'frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales, tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 , 66/1995 o 128/1997 , entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones' ( STC 7/1998, de 13 de febrero , FJ 6).

Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE ( STC 75/2005, de 4 de abril , FJ 8). Por otra parte, en este proceso se enjuicia la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, pero no se fiscaliza un acto administrativo mediante un recurso de amparo.

Por ello nuestro juicio debe centrarse en la pretendida inconstitucionalidad de los preceptos legales impugnados, ya identificados previamente, por estimarse contrarios al art. 24.1 CE en relación con los arts. 9.3 y 106.1 CE . Pues bien, la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al art. 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales ( art. 106.1 CE ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza 'en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España' (art. 65.2).

La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues 'con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE ' ( STC 163/2002, de 16 de septiembre , FJ 5). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa ( art. 106.1 CE ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales.

En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del art. 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le da el art. 1, punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000 , ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2 del nuevo art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le ha dado el art. 1, punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000 '».

Sucede que dicha doctrina se refería a una normativa en la que los visados de estudios se regulaban fuera de los de estancia ( art. 85 del RD 2393/2004 ) actualmente el visado de estudios ha pasado a ser una modalidad del visado de estancia y, en su consecuencia, resulta exigible una motivación concreta basada en el artículo 39.5 del Reglamento y entendemos que la expresada es notoriamente insuficiente dado que no consta la razón que sirve de invocación a la denegación pues pudiendo se cierto, no consta en el expediente, que no tuviera la autorización de estancia, tal y como señala el Sr. Abogado del Estado en su escrito de contestación, tal circunstancia no aparece en la resolución.

En consecuencia, la resolución adolece del vicio de falta de motivación con quiebra del artículo 24 de la Constitución lo que determina su anulación al amparo del artículo 48 de la Ley 39/2015 , resultando procedente retrotraer el procedimiento a fin de que por la Embajada se resuelva motivadamente la solicitud.



TERCERO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos, aun cuando la estimación del recurso es parcial, procede la condena en costas de la parte demandada habida cuenta que la no resolución sobre el fondo del recurso se provoca por su deficiente motivación ante la solicitud formulada obligando al recurrente a acudir ante esta instancia para obtener la respuesta que se le da.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Estibaliz contra la resolución de fecha 27 de octubre de 2017 dictada por la Embajada de España en Kiev que, en reposición, confirma la de 17 de octubre de 2.017 que anulamos ordenando la retroacción del procedimiento administrativo con el fin de que por la Embajada se motive correctamente la decisión sobre la solicitud de visado ante ella presentada.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1509-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1509-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA