Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 51/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 71/2019 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON CON/AD SEC.2

BURGOS

SENTENCIA: 00051/2020

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. M. Begoña González García

SENTENCIA

Sentencia Nº:51/2020

Fecha Sentencia: 17/04/2020

TRIBUTARIA

Recurso Nº:71/2019

PonenteDª. M. Begoña González García

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

Dª. M. Begoña González García

D. Alejandro Valentín Sastre

En la Ciudad de Burgos a dieciséis de abril de dos mil veinte.

En el recurso contencioso administrativo número 71/2019interpuesto por Doña Remedios representada por la Procuradora Doña Evangelina Hernando Ayuso representada por el Procurador Don Jesús Miguel Prieto Casado y defendida por Letrado, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León con sede en Burgos, de fecha 18 de enero de 2019, en el expediente NUM000, por la que se desestima la reclamación económico administrativa interpuesta contra el acuerdo de resolución de rectificación de la autoliquidación con referencia NUM001, que desestima la solicitud de rectificación de la autoliquidación por el concepto de IVA y la devolución de ingresos indebidos efectuada por el reclamante, siendo la cuantía de la reclamación de 22.527,67 euros.

Habiendo comparecido como parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado en virtud de la representación que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 29 de marzo de 2019.

Admitido a trámite el recurso y no habiéndose solicitado el anuncio de la interposición del recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de demanda de 11 de septiembre de 2019, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que '...y previos los trámites legales considere que dicha resolución es contraria a Derecho, y en su virtud, deje sin efecto la resolución objeto de recurso, y el acuerdo desestimatorio de la solicitud de rectificación de autoliquidación por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), así como este último acuerdo; declare el derecho de la recurrente a la devolución del IVA que improcedentemente se le repercutió por importe de 22.527,67 euros y, condene a la Agencia Estatal de Administración. Tributaria a estar y pasar por tal declaración y al abono a la recurrente de dicha cantidad más los intereses que legalmente correspondan.

Con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada la Administración General del Estado quien contesto a la demanda mediante escrito de oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo basándose en los fundamentos jurídicos que aduce con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, habiéndose recibido el recurso a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos y habiendo solicitado las partes la presentación de conclusiones escritas, se evacuó traslado para cumplimentar tal trámite, quedando los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día veintiséis de marzo de dos mil veintepara votación y fallo, siendo suspendida la votación, como consecuencia del RD 463/2020 por el que de decretó el estado de alarma y el acuerdo de la Presidencia de esta Sala de 16 de marzo de 2020, habiéndose alzado dicha suspensión y llevándose a efecto lo acordado, tras la resolución del Ministerio de Justicia de 13 de abril de 2020 por la que se adapta la prestación del Servicio de Justicia al RD 487/2020 de 10 de abril y tras el acuerdo adoptado por la Comisión Permanente del CGPJ de 13 de abril de 2020.

Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Habiendo sido Ponente del presente recurso la Ilma. Sra. Doña María Begoña González García, Magistrado especialista integrante de esta Sala:

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y argumentos jurídicos de la demanda.

Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional, la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León con sede en Burgos, de fecha 18 de enero de 2019, dictada en el expediente NUM000, por la que se desestima la reclamación económico administrativa interpuesta contra el acuerdo de resolución de rectificación de la autoliquidación con referencia NUM001, que desestimaba la solicitud de rectificación de la autoliquidación por el concepto de IVA y la devolución de ingresos indebidos efectuada por el reclamante, siendo la cuantía de la reclamación de 22.527,67 euros.

Invoca la recurrente en apoyo de sus pretensiones anulatorias, como fundamentos de derecho material de la demanda, que concurre la nulidad de la resolución impugnada, la legitimidad de la recurrente para solicitar la devolución del IVA y la procedencia del procedimiento de ingresos indebidos para ello, conforme a los artículos 80 y 89.5 de la LIVA y 32 y 221 de la LGT y 126 y siguientes del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos.

Ya que la recurrente, junto con Cesar y Conrado soportaron la repercusión de 22.527,67 euros por IVA el 22 de diciembre de 2009, cuando como copropietarios del 25% del solar de la PLAZA000 n° NUM002, formalizaron un contrato de permuta por obra futura con Construcciones Aragón Izquierdo S.L.

Posteriormente, y por incumplimiento de la constructora, en concurso de acreedores y en liquidación actualmente, se produjo la resolución contractual de la permuta, con devolución a los cumplidores de las prestaciones entregadas, en este caso, su equivalente económico que fue recuperado por la ejecución del aval que garantizó el principal y quedando pendiente los 22.527,67 euros de IVA pagados por los particulares a la promotora, contabilizado en las facturas n° NUM003 y NUM004 de 31 de diciembre e incluidas en la declaración de IVA correspondiente al periodo del ejercicio 2009, n° justificante NUM005.

Y que con independencia de que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos calificara ese crédito contra la masa, y que la promotora en concurso estuviera obligada a su reintegro, través del procedimiento que refiere la demandada, por vía del art. 89.5.b) LIVA, art. 24 RIVA y 15 RD 1620/2012, de 30 de noviembre, sobre facturación con rectificación de facturas y rectificación de la autoliquidación, lo cierto es que esa actuación no depende de la recurrente y no se puede realizar por esa vía, ya que la parte recurrente fue destinataria final del impuesto y como particulares, ni emitieron factura, ni podían deducirse dicho IVA, ni podían presentar la autoliquidación que se dice de contrario que hay que rectificar.

No obstante, se considera que la recurrente está plenamente legitimada para solicitar la devolución del IVA indebidamente pagado por la resolución contractual de la permuta que en su día causó su devengo, al haber sido ella la obligada al pago como sujeto pasivo repercutido y a través del procedimiento de ingresos indebidos interpuesto, al que también se remite el apartado a) del referido precepto 89.5 LIVA, invocando al efecto la fundamentación jurídica que esta Sala en su Sentencia 78/2018, de 4 de mayo, dictada en el recurso n° 129/2017, que resuelve un supuesto similar al que nos ocupa, en que la Sala concluye que el recurrente, como sujeto repercutido del impuesto, particular que no pudo, ni puede deducirse el IVA que pagó, puede solicitar la devolución por elprocedimiento de ingresos indebidos y que le sean devueltas las cantidades que en su día ingresó a la Hacienda Pública, sin perjuicio de la obligación de la constructora de expedir la factura rectificativa, por lo que estima el recurso y reconoce al actor su derecho a que le sea reintegrado el IVA pagado con los intereses de demora, como resulta del Fundamento de Derecho Tercero, que se reproduce de la citada sentencia y por lo que se termina solicitando que en este caso, procede anular la resolución recurrida al estimar correcto el procedimiento de devolución de ingresos indebidos para recuperación de un IVA pagado en su momento por la recurrente, tras la celebración del contrato de permuta resuelto por resolución judicial firme y su derecho a que le sea reintegrado por la AEAT, por un importe de 22.527,67 euros más los intereses que legalmente correspondan.

SEGUNDO. -Argumentos jurídicos de la contestación a la demanda.

Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente por la Administración demandada, quien tras recoger la normativa aplicable al caso cual es, la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, en su artículo 80 en su apartado Dos, que determina los supuestos en los que procede la rectificación de la base imponible.

Y el artículo 89 del mismo texto legal, que se refiere a la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas, así como lo que dispone el artículo 75.Dos de la Ley del IVA y el artículo 24 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, del Reglamento del IVA, que regula la modificación de la base imponible, lo que dispone en su apartado 1, en su redacción vigente a la fecha de la solicitud.

El artículo 15 del Reglamento de facturación citado, aprobado por el RD 1619/2012, sobre la base de dicha normativa se invoca que sobre la no resolución del contrato, con una simple consideración de las fechas, que se destacan en los hechos de la demanda y que acreditan que cuando se solicita la devolución y cuando se resuelve la misma, el contrato no sólo no estaba resuelto, sino que ni siquiera se había instado judicialmente su resolución.

Por lo que no puede pedirse ni acordarse la devolución de ingresos indebidos con base en la resolución de un contrato que no estaba resuelto.

Ya que la solicitud de rectificación de la autoliquidación de IVA de la sociedad Construcciones Aragón Izquierdo SL, y la devolución de la cantidad de 22.527,67 € por pago indebido se presentó por la demandante con fecha 7 de abril de 2015.

La resolución denegando lo solicitado se dictó el 16 de marzo de 2016.

Y la resolución del contrato que da fundamento a su solicitud, no se produjo hasta el 13 de junio de 2017, en que la Audiencia Provincial de Burgos dictó la Sentencia estimatoria y declaró resuelto el contrato.

E incluso la demanda para resolver el contrato se interpuso después de la resolución, el 20 de abril de 2016.

Por lo que la resolución denegatoria de 16 de marzo de 2016 no puede vulnerar el ordenamiento jurídico en ningún caso, dado que en esa fecha no sólo no estaba resuelto el contrato, sino que ni siquiera la actora había solicitado su resolución en vía judicial.

Ya que la resolución del contrato es la base de lo solicitado por la actora, precisamente con invocación del artículo 80.Dos de la Ley del IVA, que prevé el supuesto de que una operación en la que se haya repercutido IVA, quedara sin efecto por resolución firme, judicial o administrativa, o con arreglo a Derecho o a los usos de comercio.

Ya que dicha cuestión no es simplemente formal, sino que tiene trascendencia en otras cuestiones, como es el plazo de prescripción, si se cuenta desde el ingreso o desde la resolución del contrato o, en este caso respecto de la determinación de los intereses de demora de la devolución.

Por lo que de considerarse correcto el proceder de la actora, la AEAT no sólo debería devolver la cantidad ingresada, sino que también debería devolver intereses de demora de esa cantidad desde la fecha del ingreso y no desde la fecha de la resolución del contrato o de la solicitud.

Dado lo que establece el artículo 16 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y el artículo 32.2 de la LGT, por lo que ello resulta suficiente a los efectos de la desestimación de la demanda.

Además de lo expuesto, aun cuando se hubiera resuelto el contrato antes, tampoco procedería la devolución pretendida en la forma pretendida.

Ya que la cuestión que se plantea es si cuando se anula una operación por la que se ha pagado el IVA correspondiente, resulta oportuno el procedimiento de devolución de ingresos indebidos o, por el contrario debe procederse a la rectificación de la base imponible en la factura regularizando la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al período en que deba efectuarse la rectificación, conforme prevé el artículo 89.Cinco.b) de la Ley del IVA, debiendo ser, en su caso, el sujeto pasivo el que, tras ello, devuelva al destinatario de la operación el importe de las cuotas repercutidas en exceso.

Y que como resulta de la normativa expuesta se debe efectuar la rectificación de la repercusión mediante la emisión de la factura rectificativa, y después la regularización en la declaración- liquidación de la forma que proceda y tras ello, es el sujeto pasivo el que está obligado a reintegrar al destinatario de la operación el importe de las cuotas repercutidas en exceso.

Ya que realmente no ha existido un ingreso indebido, sino que el ingreso efectuado era debido, lo que ha ocurrido es que en un momento concreto la operación ha sido anulada y debe procederse, no a devolver lo indebido, sino a deshacer lo efectuado, a través de la oportuna rectificación de la factura.

Como aparece del artículo 75.Dos de la Ley del IVA y ello ha sido ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 19 de diciembre de 2012, asunto C-549/11.

Ya que no se dan ninguno de los supuestos que el artículo 221.1 de la LGT 58/2003, prevé como de ingresos indebidos, por lo que como señala la resolución del TEAR constituye doctrina reiterada del Tribunal Económico-Administrativo Central, así en las resoluciones de 27 de febrero de 2008 (RG-599-2005) confirmada por la Audiencia Nacional en Sentencia de 17 de diciembre de 2008, de 24 de mayo de 2011 ( RG-1424-2011), de 20 de septiembre de 2012 (RG-3223-2010) y de 17 de marzo de 2016 (RG-3868-2013), que la opción por la devolución de ingresos indebidos contenida en el apartado Cinco del artículo 89 de la Ley del IVA, sólo cabe cuando la naturaleza del ingreso realizado en la autoliquidación originaria es la de un ingreso indebido, como es el caso de cuotas repercutidas improcedentemente, sin que exista esta opción cuando las operaciones realizadas quedan sin efecto con posterioridad a su realización, ya que en este caso, procede la modificación de la base imponible y el interesado debe regularizar su situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al momento en que se efectúa la modificación, o posteriores.

Se cita al efecto la resolución de 2702/2008 del TEAC, en su Fundamento de Derecho tercero y así mismo, la resolución de 24 de mayo de 2011, en la reclamación planteada por una entidad, que soportó la repercusión del IVA como consecuencia de una operación de compraventa de un inmueble que quedó posteriormente sin efecto ante la denegación de la Administración de la solicitud de devolución de ingresos indebidos respecto de las cuotas del IVA que le fueron repercutidas en la operación, además de que en este caso, mediante la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos de 13 de junio de 2017, se ha acordado expresamente la resolución del contrato de permuta de 22 de diciembre de 2009 y se ha condenado a la Sociedad concursada a que se reconozca como crédito contra la masa la cantidad de 22.527,67 € pendientes de devolver y que, en caso de incumplimiento por parte de la Sociedad, deberá exigirle el reclamante por los procedimientos establecidos para ello y no directamente a la AEAT.

Y se reitera que la calificación del ingreso como debido o indebido tiene trascendencia a estos efectos en cuanto al interés de demora de la cantidad a devolver, ya que de considerarse indebido el ingreso, la AEAT no sólo debería devolver la cantidad ingresada, sino que también debería devolver intereses de demora de esa cantidad desde la fecha del ingreso y no desde la fecha de la resolución del contrato o de la solicitud.

Conforme el artículo 16 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa y el artículo 32.2 de la LGT, al que se remite el primero, mientras que si el ingreso es debido, los intereses de demora no se devengan hasta la anulación de la operación.

Se invoca al efecto las sentencias de esta Sala de Burgos del TSJ de Castilla y León en Sentencia de 21 de marzo de 2014, recurso contencioso-administrativo nº 179/2013.

Y también en su Sentencia de 30 de mayo de 2014, recurso contencioso-administrativo nº 219/2013, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO-Antecedentes que derivan del expediente administrativo.

A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes:

1.- Con fecha 22 de diciembre de 2009, se otorgó escritura de permuta por la que Dª Paloma, D. Cesar y D. Conrado, transmitieron a la sociedad Construcciones Aragón Izquierdo SL un solar valorado en 321.823,80 €, en contraprestación la sociedad les transmitía la vivienda y plaza de garaje a construir que se describían y valoraban en el mismo importe a entregar transcurridos 48 meses desde la firma de la escritura, en garantía de sus obligaciones la sociedad entregaba aval bancario por dicho importe y los transmitentes del local entregaron a la Sociedad un cheque nominativo comprensivo del IVA.

2.- Con fecha 7 de abril de 2015, Dª Paloma, D. Cesar y D. Conrado, presentaron un escrito ante la Oficina gestora, solicitando la rectificación de la autoliquidación de IVA de la sociedad Construcciones Aragón Izquierdo SL, como consecuencia de la repercusión del IVA que les fue efectuada el 22 de diciembre de 2009 por importe de 22.527,67 € y la devolución de dicha cantidad por pago indebido.

3.- Con fecha 5 de febrero de 2016 la Oficina gestora dictó propuesta desestimando la solicitud de rectificación de autoliquidaciones, con fecha 25 de febrero de 2016, la demandante presentó escrito de alegaciones, mostrando su disconformidad con la propuesta de resolución.

La Oficina gestora dicta resolución de 16 de marzo de 2016 acordando desestimar la solicitud de rectificación de autoliquidación.

4.- Con fecha 20 de abril de 2016 se interpuso contra dicho acuerdo reclamación económico-administrativa, que fue desestimada mediante la resolución de 18 de enero de 2019, que es objeto del presente recurso contencioso administrativo.

5.- Con fecha 25 de abril de 2016 la demandante instó demanda incidental en el procedimiento concursal de la sociedad con el fin de resolver el contrato de permuta. En Sentencia de 4 de julio de 2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos se desestimó la citada demanda.

Interpuesto recurso de apelación en Sentencia de 13 de junio de 2017 la Audiencia Provincial de Burgos declaró resuelto el contrato condenando a la mercantil a la devolución de 22.527,67 € correspondientes al IVA, condenando a la mercantil concursada a que se reconozca como crédito contra la masa, desde la fecha de la sentencia que declare la resolución, la cantidad pendiente de devolución, concretamente 22.527,67 €.

CUARTO. -Sobre la improcedencia de la devolución con base en una resolución contractual.

Por la Administración demandada se sostiene en primer lugar que no puede pedirse, ni acordarse la devolución de ingresos indebidos con base en la resolución de un contrato que no estaba resuelto a la fecha de dicha solicitud, ya que se invoca que la solicitud de rectificación de la autoliquidación de IVA de la sociedad Construcciones Aragón Izquierdo SL, y la devolución de la cantidad de 22.527,67 € por pago indebido, se presentó por la demandante con fecha 7 de abril de 2015 y se denegó lo solicitado el 16 de marzo de 2016, siendo así que la resolución del contrato que, da fundamento a su solicitud, no se produjo hasta el 13 de junio de 2017, en que la Audiencia Provincial de Burgos dictó la Sentencia estimatoria y declaró resuelto el referido contrato.

E incluso la demanda para resolver el contrato se interpuso después de la resolución, el 20 de abril de 2016, sin embargo ha de oponerse a dicha objeción que, ese argumento, como bien se invoca en el escrito de conclusiones, no fue opuesto por la Oficina Gestora en la resolución de 16 de marzo de 2016 acordando desestimar la solicitud de rectificación de autoliquidación, que simplemente se remite a sentencias de esta Sala de marzo y mayo de 2014 y que no era cierto que el criterio sostenido por la DGT respecto de que tiene que ser el sujeto pasivo del IVA el que emita la factura rectificativa y solicite la rectificación de la repercusión y por tanto sea la promotora la obligada a reintegrar el importe, se hubiera visto superado por dicha jurisprudencia y en el mismo sentido el TEAR en la resolución ahora impugnada, donde en modo alguno se cuestiona el requisito temporal de la solicitud, sino la improcedencia de la misma, aun cuando se añada que en este caso además la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 13 de junio de 2017 había acordado expresamente la resolución del contrato de permuta de 22/12/2009 y se había condenado a la Sociedad concursada a que se reconociera como crédito contra la masa la cantidad de 22.527,67 euros pendientes de devolver y que, en caso de incumplimiento por parte de la Sociedad, se debería exigir por el reclamante, por los procedimientos establecidos para ello, al derivarse de la relación jurídico tributaria entre particulares, lo que excede de las cuestiones competenciales de ese Tribunal, pero no se opuso en ningún caso que dicha solicitud se hubiera verificado antes de la resolución contractual, máxime cuando en la solicitud de devolución de ingresos se indicaba expresamente que la resolución del contrato y la ejecución de la garantía se había llevado a efecto por la parte recurrente el 15 de mayo de 2014 y de forma fehaciente mediante requerimiento y que la denegación de la promotora a reconocer expresamente la resolución contractual es lo que determinó el incidente concursal ante el Juzgado de lo Mercantil, que fue inicialmente desestimado en primera instancia y estimado finalmente por la Audiencia Provincial, pero el hecho de que dicha Audiencia mediante sentencia de 13 de junio de 2017, nº 334/2017, dictada en el recurso 386/2016 estimara el recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 4 de julio de 2016, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos en el incidente concursal número 1000147/2012 y por ello la demanda incidental promovida contra la mercantil concursada 'CONSTRUCCIONES ARAGÓN IZQUIERDO, S.L.', acordando expresamente la resolución del contrato de permuta de solar por obra futura a realizar en la PLAZA000 de Burgos, suscrito entre los demandantes y la concursada, en virtud de la escritura pública de fecha 22 de diciembre de 2009, haciendo constar que la concursada era responsable del incumplimiento contractual y que éste tuvo lugar con posterioridad a la declaración del concurso, condenándola a que se reconociera como crédito contra la masa, con efectos desde la fecha de la sentencia que declaraba la resolución, la cantidad pendiente de devolución, concretamente 22.527,67 € que los demandantes entregaron para pago del IVA de dicha operación a la constructora, ello tampoco impide la procedencia de la solicitud conforme la jurisprudencia de esta Sala que vamos a exponer en el Fundamento siguiente, dado que dicho pronunciamiento no altera la procedencia de la devolución desde el punto de vista de las relaciones jurídico tributarias entre el sujeto pasivo y el repercutido frente a la Hacienda Pública y puesto que además como, resulta de la contestación a la solicitud formulada en periodo probatorio en el presente recurso jurisdiccional, a la concursada, la cual contesta con fecha 22 de noviembre de 2019, que la sentencia de la Audiencia Provincial es un crédito contra la masa y se pagará por riguroso orden de vencimiento, estando pagando los créditos del ejercicio 2015, por lo que en caso de estimación del presente recurso, lo que procederá es dar de baja el crédito contra la masa en dicho procedimiento concursal, sin que a esta conclusión obste tampoco la problemática sobre la procedencia de intereses y su fecha, ya que en la solicitud de abril de 2015, de Dª Paloma, D. Cesar y D. Conrado, de rectificación de la autoliquidación de IVA de la sociedad Construcciones Aragón Izquierdo SL, como consecuencia de la repercusión del IVA que les fue efectuada el 22 de diciembre de 2009, solo interesaban la devolución de 22.527,67 € pero no los intereses.

QUINTO.- Postura de la Sala sobre los supuestos de solicitud de rectificación de cuotas impositivas repercutida por el IVA, en supuestos de resolución de contratos de permuta.

Expuesto todo lo anterior solo resta examinar como antes anticipábamos que la jurisprudencia sobre dicha cuestión no se corresponde con lo resuelto por la resolución impugnada, ya que recientemente esta Sala se ha pronunciado sobre un caso similar al que nos ocupa y lo ha hecho en la sentencia de esta Sala de TSJ Castilla y León, sección 2ª, sentencia de 29 de abril de 2019, nº 92/2019, dictada en el recurso 152/2018, de la que ha sido Ponente Doña Mª Concepción García Vicario y lo ha hecho en los siguientes términos:

Sobre la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas. Posición de este Tribunal.

Dispone el art. 80.Dos de la Ley 37/1992 del IVA respecto a la modificación de la base imponible que 'Cuando por resolución firme, judicial o administrativa o con arreglo a Derecho o a los usos de comercio queden sin efecto total o parcialmente las operaciones gravadas o se altere el precio después del momento en que la operación se haya efectuado, la base imponible se modificará en la cuantía correspondiente.'

En el presente caso, es un hecho incuestionable que por Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Burgos 07.01.2016 ha quedado sin efecto el contrato de permuta otorgado el 28.12.2006, que fue hecho imponible de la cuota de I.V.A. repercutida por Gelocar S.L. a los aquí recurrentes por la entrega de unas viviendas que no llegó a producirse.

Pues bien, para los supuestos del art 80.Dos de la LIVA que son aquellos en los que las operaciones del tráfico mercantil afectadas por el IVA han quedado sin efecto, o se ha minorado su precio, la Ley estable un mecanismo específico de recuperación del IVA , que es el previsto en el artículo 89.Cinco de la Ley 37/1992 del IVA. Respecto a la manera de hacer efectivo el derecho a la modificación, refiere en su último párrafo, y por lo que a la resolución del presente recurso interesa, lo siguiente:

'Cuando la rectificación determine una minoración de las cuotas inicialmente repercutidas, el sujeto pasivo podrá optar por cualquiera de las dos alternativas siguientes:

a) Iniciar ante la Administración Tributaria el procedimiento de rectificación de autoliquidaciones previsto en el artículo 120.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , y en su normativa de desarrollo.

b) Regularizar la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al periodo en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la mencionada rectificación . En este caso, el sujeto pasivo estará obligado a reintegrar al destinatario de la operación el importe de las cuotas repercutidas en exceso.' (...)

Así las cosas, la cuestión debatida se centra en determinar si la vía para obtener la devolución del IVA que han abonado los recurrentes debe ser la de regularizar la situación tributaria, a que se refiere la letra b) del número Cinco del artículo 89 de la Ley 37/92 (EDL 1992/17907) , o puede acudirse a la vía a que remite la letra a) del mismo precepto.

Planteados en dichos términos el presente recurso, hemos de indicar con carácter previo que esta Sala ya se ha pronunciado sobre las mismas cuestiones que son objeto de este recurso, en la sentencia recaída el 4 de mayo de 2018 ( rec. 129/2017 ) cuyos pronunciamientos procede mantener en el presente caso, en todo lo que resulte de aplicación, en virtud del principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica, al no existir tampoco ningún argumento en el presente recurso que obligue a resolver de diferente forma a como se ha concluido en la referida sentencia, en la que se razonaba que tal cuestión había sido resuelta por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección 2, en recurso de procedimiento ordinario 257/2012, por sentencia 34/2018, de 29 de enero, cuyos pronunciamientos reproduce en el siguiente sentido:

'La Ley General Tributaria dispone en su artículo 32.1que 'La Administración Tributaria devolverá a los obligados tributarios, a los infractores tributarios o a los sucesores de unos y otros, los ingresos que indebidamente se hubieran realizado en el Tesoro Público con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones tributarias o del pago de sanciones, conforme a lo establecido en el artículo 221 de esta Ley'.

Y este último reconoce como supuestos de devolución de ingresos indebidos, los siguientes:

a) cuando se haya producido una duplicidad en el pago de deudas tributarias o sanciones;

b) cuando la cantidad pagada haya sido superior al importe a ingresar resultante de un acto administrativo o de una autoliquidación;

c) cuando se hayan ingresado cantidades correspondientes a deudas o sanciones tributarias después de haber transcurrido los plazos de prescripción; y

d) cuando así lo establezca la normativa tributaria.

Aun cuando la Ley no contenga un concepto de 'ingreso indebido', de la enumeración anterior puede deducirse que el mismo surge a partir de la entrega al Tesoro Público de cualquier cantidad como consecuencia de tributos que no resulte procedente, siempre que no provenga de la propia mecánica de la liquidación, regida por la normativa de cada tributo y que puede hacer que el ingreso en principio 'debido' se convierta posteriormente en improcedente.

En materia del IVA , el art. 80,dos de LIVA, a que alude el actor establece: La base imponible determinada con arreglo a lo dispuesto en los artículos 78 y 79 anteriores se reducirá en las cuantías siguientes: 2. Cuando por resolución firme, judicial o administrativa , o con arreglo a Derecho o a los usos de comercio queden sin efecto total o parcialmente las operaciones gravadas o se altere el precio después del momento en que la operación se haya efectuado, la base imponible se modificará en la cuantía correspondiente. Por lo que a lo que tendría derecho el actor, si concurrieran los requisitos legales, es a la reducción de la base imponible. El art. 221 de la LGT regula la devolución de ingresos indebidos.

No se discute por las partes, ni por la Administración tributaria, la existencia del contrato de permuta de fecha 7 de abril de 2005, y que se devengo y repercutió un IVA por importe de 13.622,94€ y por el que HINDO WORLD PROMOCIONES SL emitió factura n° NUM001 de fecha 5 de abril de 2005, procediendo a ingresar en efectivo el IVA el día 19-10-2006. Ni siquiera se discute por la Administración la resolución del contrato de permuta .

Ni el ingreso del IVA a favor de la Hacienda Pública, y que no se ha solicitado su devolución por la mercantil codemandada.

El TEARM mantiene que, en el momento de su ingreso en el año 2006, no era un ingreso indebido, conforme al art. 80 siete LIVA, lo que es correcto, pues no es hasta el año 2010 cuando se rescindió el contrato y se ejecutó el aval. Y que el procedimiento correcto no es el de devolución de ingresos indebidos sino el de modificación de bases imponibles del art. 80,dos LIVA, ley 37/1992. (Fundamento de derecho segundo de la resolución del TEARM), por lo que en virtud del incumplimiento de vivienda de entrega de obra terminada por parte de la mercantil HINDO WORLD PROMOCIONES SL, se ha producido la resolución de la operación de permuta .

Por lo tanto sí existía un contrato de permuta de solar por obra futura según escritura pública intervenida por el Notario D. Andrés Martínez Pertusa y con n° de protocolo 1397, en concreto un local, de una permuta de solar a cambio de obra futura mediante escritura pública de 7-04-2005, obra futura valorada en 85.143,38€, y que según la codemandada fue declarada por ella en el tercer trimestre de 2006 procediendo a ingresar el efectivo el IVA el día 19-10-2006.

En este caso, solo consta la resolución del contrato por otras formas admitidas en derecho, sin que se haya declarado o reconozca judicial o administrativamente, por resolución firme .

La Resolución del TEAC de 21-05-2015 Criterio 1 de 1 de la resolución : 06277/2014/00/00, que señala 'Se cumplen los requisitos para que la devolución pueda producirse en los términos del citado artículo 14.2.c), esto es, la repercusión se hizo mediante factura, las cuotas indebidamente repercutidas fueron ingresadas -pues se consignaron en la autoliquidación de quien las repercutió- y no le han sido devueltas al repercutido o a un tercero y, finalmente, se ha denegado el derecho del repercutido a la deducción de las cuotas soportadas.

En este caso, no consta que el repercutido/actor se la haya deducido, los 13.622,94€ ingresados en concepto del IVA , y esta información le debe constar a la Hacienda Pública, por lo que no se impide que la devolución la solicite el repercutido. Y ello porque conforme al artículo 14.2.c) del RD 520/2005, el derecho a obtener la devolución del ingreso indebido corresponde a quien soportó la repercusión. El derecho a la devolución se le debe reconocer en el seno de un procedimiento de aplicación de los tributos, en los términos del artículo 15.1.d) del RD 520/2005. Y sin se pueda producir una duplicidad de la devolución de dichas cuotas.

En nuestro caso, la cuestión litigiosa se circunscribe a determinar si se dan las circunstancias del apartado 4 de este mismo artículo que establece expresamente que 'Aunque el acto o contrato no haya producido efectos lucrativos, si la rescisión o resolución se declarase por incumplimiento de las obligaciones del contratante fiscalmente obligado al pago del impuesto no habrá lugar a devolución alguna.' Y si solo cabía la rectificación de las bases imponibles, pero dentro del plazo de prescripción de cuatro años. Aquí no se discute que el contrato era de fecha 7-04-2005, el compromiso era la entrega de obra futura en el plazo de cinco años., y que el IVA se pagó por el actor a través de dos pagares con vencimiento en el mes de mayo y octubre del año 2007. Y que se resolvió el contrato de permuta con fecha 2-07-2010., Y que el actor recibió un aval por importe de 85.143,38 € y la solicitud de devolución de ingresos indebidos por el repercutido fue el 18-05- 2011. La Administración no alude en su resolución a plazo alguno.

Y el art. 89, 5, b) de la LIVA establece:

5. Cuando la rectificación de las cuotas implique un aumento de las inicialmente repercutidas y no haya mediado requerimiento previo, el sujeto pasivo deberá presentar una declaración- liquidación rectificativa aplicándose a la misma el recargo y los intereses de demora que procedan de conformidad con lo establecido en los artículos 26y 27 de la Ley General Tributaria.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la rectificación se funde en las causas de modificación de la base imponible establecidas en el artículo 80 de esta Ley o se deba a un error fundado de derecho, el sujeto pasivo podrá incluir la diferencia correspondiente en la declaración-liquidación del periodo en que se deba efectuar la rectificación .

Cuando la rectificación determine una minoración de las cuotas inicialmente repercutidas, el sujeto pasivo podrá optar por cualquiera de las dos alternativas siguientes:

a) Iniciar ante la Administración Tributaria el procedimiento de rectificación de autoliquidaciones previsto en el artículo 120.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (EDL 2003/149899), General Tributaria, y en su normativa de desarrollo.

b) Regularizar la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al periodo en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la mencionada rectificación . En este caso, el sujeto pasivo estará obligado a reintegrar al destinatario de la operación el importe de las cuotas repercutidas en exceso.

No se le niega al actor el interés legítimo y como sujeto repercutido del IVA a solicitar la devolución de ingresos indebidos, de hecho así se le ha considerado a lo largo de todos los recursos tanto en vía administrativa como judicial.

Art. 14,1 y 2 del RD 520/2005 de 13 de mayo (EDL 2005/1954632). Reglamento de la LGT.

Entiende la Administración demandada y el TEAR que la permuta tuvo lugar por incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de permuta, ni que son imputables a la hoy actora.

Considera esta Sala, en definitiva que las partes del contrato de permuta , de solar por obra, resolvieron el contrato de forma acorde a derecho. Y vino determinado por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la mercantil, que no ejecuto la obra futura en plazo de cinco años y el contrato fue resuelto de mutuo acuerdo y por tanto, concurriendo los requisitos legales previstos para considerar indebidos las cuotas tributarias ingresadas procede acordar su devolución.

Visto el planteamiento de las partes, se trata de determinar el periodo impositivo en el que debió realizarse la rectificación de la base imponible del IVA y declarar las cuotas que en su día fueron soportadas y deducidas con ocasión del contrato de permuta y que finalmente fue resuelto, en el ejercicio 2010, fecha de la resolución del contrato , que no se discute por las partes cuando se ejecuta el aval y que el IVA repercutido, se ingresó en el año 2006, como sostiene la codemandada.

El artículo 75 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido al regular el devengo del impuesto cuando se trate de entrega de bienes, dispone en su apartado Uno.1º, que se devengará el impuesto, cuando tenga lugar su puesta a disposición del adquirente o, en su caso, cuando se efectúen conforme a la legislación que les sea aplicable. Aclarando, en el párrafo siguiente que No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en las entregas de bienes efectuadas en virtud de contratos de venta con pacto de reserva de dominio o cualquier otra condición suspensiva, de arrendamiento-venta de bienes o de arrendamiento de bienes con cláusula de transferencia de la propiedad vinculante para ambas partes, se devengará el Impuesto cuando los bienes que constituyan su objeto se pongan en posesión del adquirente.

Y en el apartado Dos del mismo artículo se establece el tratamiento que debe darse a los 'pagos anticipados' al disponer que en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos.

En nuestro caso, se resolvió el contrato, y difícilmente podía transmitirse por parte de la vendedora la obra futura, un local, por incumplimiento de sus obligaciones, por ello se ejecutó el aval que se prestó como garantía de la operación de permuta .

En cuanto a las consecuencias de la resolución, establece el artículo 80 de la Ley reguladora del Impuesto que 'Dos. Cuando por resolución firme, judicial o administrativa o con arreglo a Derecho o a los usos de comercio queden sin efecto total o parcialmente las operaciones gravadas o se altere el precio después del momento en que la operación se haya efectuado, la base imponible se modificará en la cuantía correspondiente.'

Y el artículo 89 con relación a la Rectificación de las cuotas impositivas repercutidas dispone: 'Uno. Los sujetos pasivos deberán efectuar la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas cuando el importe de las mismas se hubiese determinado incorrectamente o se produzcan las circunstancias que, según lo dispuesto en el artículo 80 de esta Ley, dan lugar a la modificación de la base imponible.

La rectificación deberá efectuarse en el momento en que se adviertan las causas de la incorrecta determinación de las cuotas o se produzcan las demás circunstancias a que se refiere el párrafo anterior, siempre que no hubiesen transcurrido cuatro años a partir del momento en que se devengó el impuesto correspondiente a la operación o, en su caso, se produjeron las circunstancias a que se refiere el citado artículo 80. Y añade, el apartado Cinco que 'Cuando la rectificación de las cuotas implique un aumento de las inicialmente repercutidas y no haya mediado requerimiento previo, el sujeto pasivo deberá presentar una declaración-liquidación rectificativa aplicándose a la misma el recargo y los intereses de demora que procedan de conformidad con lo previsto en el artículo 61, número 3 de la Ley General Tributaria.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la rectificación se funde en las causas de modificación de la base imponible establecidas en el artículo 80 de esta Ley o se deba a un error fundado de derecho, el sujeto pasivo podrá incluir la diferencia correspondiente en la declaración- liquidación del período en que se deba efectuar la rectificación .

Cuando la rectificación determine una minoración de las cuotas inicialmente repercutidas, el sujeto pasivo podrá optar por cualquiera de las dos alternativas siguientes:

a) Iniciar ante la Administración Tributaria el correspondiente procedimiento de devolución de ingresos indebidos.

b) Regularizar la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al período en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la mencionada rectificación . En este caso, el sujeto pasivo estará obligado a reintegrar al destinatario de la operación el importe de las cuotas repercutidas en exceso'.

Debemos recordar que el obligado tributario, en este caso la codemandada, no es más que un recaudador del IVA en nombre y por cuenta de la Hacienda Pública, como así lo ha puesto de manifiesto también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Al realizarse el hecho imponible del IVA, en este caso la compraventa, la entidad recauda el IVA del destinatario en nombre de la Hacienda Pública, y debe proceder a autoliquidarlo y a ingresarlo.

El fundamento de la rectificación del IVA repercutido en los supuestos de modificación de la base imponible del artículo 80 de la LIVA (y en general en todos supuestos de rectificación del IVA repercutido), es que el repercutido no tenga que abonar a la Hacienda Pública un IVA que no ha percibido efectivamente (por ejemplo en casos de impago) o que debe devolver al destinatario después de realizarse la operación como en el presente caso, por resolverse la operación y deber las partes restituirse la cosa y el precio respectivamente), motivo por el que debe efectuarse la rectificación del IVA autoliquidado para ajustar el IVA ingresado al efectivamente percibido finalmente por cada operación.

De esta forma, la entidad no está obligada a ingresar un IVA superior al efectivamente percibido por la operación, y por ello se permite la regularización del IVA repercutido y autoliquidado.

Son principios básicos del sistema común del IVA tanto el principio de neutralidad como el principio de enriquecimiento injusto, y ambos principios deben tenerse en cuenta en la resolución del presente caso.

Así pues, para que la mercantil pueda rectificar el IVA repercutido tras la rescisión de la compraventa, deberá proceder a expedir factura rectificativa, sin que pueda entenderse expedida fuera de plazo por el hecho de expedirse en el momento presente; debiendo proceder después conforme al procedimiento previsto en el artículo 89.Cinco.b) de la LIVA, algo que deberá hacer una vez recibida la presente.

Resolución y sea firme, en la que se fija de forma definitiva la naturaleza del ingreso y el procedimiento aplicable, en tanto en cuanto el ejercicio de esta acción de rectificación puede ser efectiva desde el momento en que queda resuelta la controversia que se planteó, sin haber obtenido de los órganos gestores de la Administración tributaria una respuesta acorde con la pretensión y finalidad de la solicitud presentada en su día por la entidad interesada.

En nuestro caso, el actor, no se dedujo el IVA soportado por la permuta al ser persona física, y no actuar como empresario, de forma que, resuelto el contrato y acordada la ejecución del aval y de las cuotas del IVA repercutido lo procedente era realizar la rectificación correspondiente en el momento en el que se produce dicha rectificación en la base imponible del Impuesto, que tuvo lugar en el ejercicio 2010, cuando se resuelve el contrato.

Sin embargo, la SALA considera, que nada impide al actor sujeto repercutido solicitar la devolución de ingresos indebidos, y que le sean devueltas las cantidades ingresadas a la Hacienda pública, que nadie discute que se hayan ingresado, que no hayan sido devueltas y que no se han deducido por el actor. Y sin perjuicio de la obligación que tenía la codemandada de expedir en su momento la factura rectificativa .

TERCERO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso contencioso-administrativo formulado, anulando los actos impugnados por no ser conformes a derecho. Y se reconoce el derecho del actor a que le sean devueltas por la Hacienda Pública la cantidad ingresada en concepto del IVA, por importe de 13.622,94 euros;, más los intereses de demora desde la fecha en que solicito su devolución en vía administrativa (la solicitud de devolución de ingresos indebidos por el repercutido fue el 18-05-2011) hasta la fecha en que se ordene el pago. Y sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional)'.

Pues bien, partiendo de tales consideraciones y como señaló esta Sala en la sentencia referida, no queda sino seguir el acertado criterio recogido por la anterior sentencia del TSJ de Murcia, y ello porque realmente nos encontramos ante un supuesto de un ingreso indebido.

Es cierto que cuando se realizó el ingreso, este era debido, pero resuelta la operación que daba lugar al devengo del impuesto por resolución judicial firme , este ingreso del impuesto deviene indebido. Por tanto, el procedimiento a seguir es el recogido en el artículo 221 de la Ley 58/2013 , pues nos encontramos ante el supuesto de la letra d) del número 1 de dicho precepto.

Además, quien solicita la devolución del impuesto no es el retenedor del mismo, sino los que lo han abonado al serle repercutido; personas físicas que no están obligadas a formular declaración- liquidación de este impuesto, por lo que no es posible recuperar su importe a través del procedimiento al que le remite la Administración Tributaria y el TEAR, puesto que la regularización de la situación tributaria en la declaración-liquidación identificativa puede llevarla a cabo quien haya formulado la declaración-liquidación, en este caso Gelocar S.L. pero no las personas físicas que han abonado el impuesto al serles repercutido. Por ello, el trámite de reclamación seguido es el adecuado, máxime cuando ha quedado acreditado en autos que Gelocar S.L. ha desaparecido 'de facto' del mundo jurídico, y aunque es cierto que no consta que haya sido disuelta, ni liquidada, ni extinguida, sin embargo la misma carece de actividad, pues como evidencia el Registro Mercantil de Burgos, según Nota emitida el 17.02.2017, las últimas Cuentas Anuales depositadas fueron las del ejercicio 2007.

A mayor abundamiento, su Administrador Único, nombrado el día 26.05.2009, es 'Promociones Espí-5 S.L.', cuyo representante persona física es Don Teodoro . A su vez, la citada mercantil cuyo Administrador Único, nombrado el día 06.02.2009, es el mencionado Don Teodoro , depositó por última vez Cuentas Anuales correspondientes al ejercicio 2007, según se acredita con la Nota registral mercantil presentada, a lo que hemos de añadir que según lo actuado en período probatorio, el Sr. Teodoro ni es pensionista, ni existen datos acerca del fallecimiento al que alude la parte actora ( documental C y D).

Asimismo ha quedado acreditado por la documental B) la 'baja provisional' de Gelocar S.L. y la declaración de fallida de la deuda tributaria de I.V.A. del cuarto trimestre del ejercicio 2009 , y que la 'administradora única' de Gelocar, S.L., Promociones Espi-5 S.L. está también en situación de baja provisional, en su caso, por incumplimiento de sus obligaciones tributarias de presentación de declaraciones e impago de I.V.A. del segundo trimestre de 2009.

Desde esta perspectiva, no puede obligarse a los recurrentes a exigir a Gelocar S.L. que le retuvo la cuantía del impuesto a que le devuelva el importe retenido, ni tampoco puede obligar a la mercantil a realizar una regularización de la situación tributaria.

En otro orden de cosas, por lo que se refiere a la posibilidad de que los actores, que en este caso ostentan la condición de repercutidos, soliciten la rectificación y devolución del IVA indebidamente soportado, hemos de remitirnos a lo razonado en la sentencia del TSJ de Valencia de 17 de mayo de 2017 ( rec. 199/2013 ) que a su vez se remite a una sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2008 que aborda la legitimación del repercutido para solicitar la devolución del IVA .'Haciendo uso del concepto de interés legítimo -que afirma que debe operar también en la vía administrativa previa a la jurisdiccional, afirmando asimismo que remitir al repercutido al orden jurisdiccional civil para resolver su controversia con el sujeto pasivo supone la imposición de un largo proceso que puede favorecer la prescripción de su derecho y, finalmente, haciéndose eco de la doctrina del TJCE del principio de efectividad, concluye el Tribunal que quien soporta la repercusión tiene legitimación para iniciar el procedimiento de devolución de ingresos indebidos , por ostentar la condición de interesado.

Y en la Sentencia de fecha 7 de marzo de 2011 del Tribunal Supremo (Recurso nº 1275/2007) se reconoce el derecho a una entidad a instar la devolución de ingresos indebidos por haberse declarado incorrecta la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido , el Tribunal Supremo declara que está igualmente legitimado a solicitar la devolución de ingresos indebidos el propio sujeto pasivo que tuvo que soportar la repercusión del citado tributo, en la regulación vigente a la que se refiere la sentencia ( artículo 9.2 del Real Decreto 1163/1990 del Reglamento de devoluciones de ingresos indebidos de naturaleza tributaria ) se especificaba que 'la solicitud de devolución de ingresos indebidos correspondientes a cuotas tributarias de repercusión obligatoria, podrá efectuarse por el sujeto pasivo que las haya repercutido', sin perjuicio que, 'cuando las cuotas repercutidas e ingresadas sean declaradas excesivas, serán devueltas al sujeto pasivo que efectuó el ingreso de las mismas en el Tesoro, sin perjuicio de las actuaciones que deba desarrollar éste para resarcir a quienes soportaran la repercusión'. No obstante, el propio precepto especifica que, '(...) en el Impuesto sobre el Valor Añadido , las cuotas repercutidas serán devueltas a la persona o entidad que haya soportado la repercusión, cuando ésta se haya efectuado mediante factura o documento equivalente y dichas personas o entidades no hayan deducido el importe de aquellas cuotas en una declaración-liquidación posterior ni hayan obtenido su devolución. En ningún caso procederá la devolución de cuotas repercutidas que hayan sido devueltas o reembolsadas por la Administración Tributaria al sujeto pasivo, a quien soportó la repercusión de las mismas o a un tercero'.

A pesar de que de la interpretación literal sólo resultaban legitimados para solicitar la devolución de ingresos indebidos en el IVA los sujetos pasivos que hubieran efectuado la repercusión de las cuotas, sin perjuicio de que el beneficiario último de la devolución fuese la persona que hubiese soportado la repercusión, la Sentencia citada considera que no es posible negarle el derecho a solicitar y reclamar la devolución de ingresos indebidos sobre la base de que no es el sujeto pasivo del tributo (IVA ) a quien, precisamente, tiene el derecho a beneficiarse económicamente de dicha devolución. Tal es así, que el Tribunal Supremo se basa en los siguientes puntos:

El fundamento constitucional del 'interés legítimo' como garantía de la tutela general de los derechos individuales;

El reconocimiento en la actual normativa ( artículo 35.2 de la Ley General Tributaria) del repercutido como obligado tributario,

La amplia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la consolidada doctrina jurisprudencial del propio Tribunal.

Pues bien, en definitiva, el repercutido está legitimado para iniciar el procedimiento de devolución de ingresos indebidos , reconociéndolo la condición de interesado.(...)'

Por lo que a la vista del criterio de esta Sala, que incluso el supuesto examinado en dicha sentencia se refería también a un caso en el que la resolución del contrato de permuta se había declarado por sentencia de la Audiencia Provincial de fecha posterior a la solicitud de devolución formulada a la Agencia Tributaria, como resulta de los antecedentes recogidos en el Fundamento de Derecho tercero, de la misma, es por lo que procede por imperativo del principio de unidad de criterio y seguridad jurídica, también en el presente caso la estimación del recurso, reconociendo el derecho de la recurrente a r la devolución de ingresos indebidos y que le sean devueltas las cantidades ingresadas a la Hacienda pública, ya que no se discute que se hayan ingresad y que no se han deducido y todo ello sin perjuicio de la obligación que tenía la empresa concursada de expedir en su momento la factura rectificativa.

ÚLTIMO.- Costas procesales.

Habiéndose estimado el recurso interpuesto, procede imponer las costas a la demandada al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y estimadas las pretensiones de la actora, sin que en el presente caso se aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, en los términos prevenidos en el art. 139.1 de la LJCA.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Que se estima el recurso contencioso-administrativo número 71/2019interpuesto por Doña Remedios representada por la Procuradora Doña Evangelina Hernando Ayuso representada por el Procurador Don Jesús Miguel Prieto Casado y defendida por Letrado, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León con sede en Burgos, de fecha 18 de enero de 2019, en el expediente NUM000, por la que se desestima la reclamación económico administrativa interpuesta contra el acuerdo de resolución de rectificación de la autoliquidación con referencia NUM001, que desestima la solicitud de rectificación de la autoliquidación por el concepto de IVA y la devolución de ingresos indebidos efectuada por el reclamante, siendo la cuantía de la reclamación de 22.527,67 euros.

Y en virtud de dicha estimación, se anula y deja sin efecto la Resolución recurrida y los actos administrativos originarios que confirma, por ser contrarios al ordenamiento jurídico, declarando haber lugar a la solicitud de la recurrente de rectificación de cuotas impositivas repercutidas-soportadas y a la devolución de I.V.A. por importe de 22.527,67€, reconociendo su derecho al reintegro de ese importe, con sus intereses legales correspondientes desde la fecha de la solicitud de devolución y todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015 de 21 de julio y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA, dicho plazo se iniciará cuando se alce la suspensión de plazos procesales acordada en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.