Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 510/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 21/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 21/2017
Parte apelante: DIRECCIO GENERAL DE LA POLICIA DEPARTAMENT D'INTERIOR
Parte apelada: Dolores
S E N T E N C I A Nº 510/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
D. JOAQUIN BORRELL MESTRE
En la ciudad de Barcelona, a once de julio de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente
recurso de apelación, interpuesto por la DIRECCIO GENERAL DE LA POLICIA DEPARTAMENT D'INTERIOR,
representada y asistida por l'advocada de la Generalitat Dª Flores Morales Adame contra Sentencia
nº261/2016, de fecha 15 de noviembre de 2016, recaída en el Procedimiento abreviado 64/2016 del Juzgado
Contencioso Administrativo nº 14 de Barcelona , al que se opone Dª Dolores , representada por el Procurador
D. JAIME LUIS ASO ROCA, y defendida por la Letrada Dª Sonia Domínguez Tejeda.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 15/11/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 14 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 64/2016, dictó Sentencia Estimatoria del recurso interpuesto contra resolución dictada por el Departament d'Interior en fecha 30-09-15, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frenta a la resolución de fecha 1 de abril de 2015, por la que se deniega la petición de reducción de jornada formulada por Dª. Dolores . Con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 10 de julio de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 14 de Barcelona, de fecha 15 de noviembre de 2016 , que estimó el recurso interpuesto contra la resolución de 30 de septiembre de 2015, que confirmó y denegó la petición de reducción de jornada del artículo 49.e) del EBEP , en los términos que había pedido en la solicitud de 3 de marzo de 2015.

En la sentencia impugnada se destaca que la solicitud administrativa fue de 3 de marzo de 2015 y la reducción de jornada con carácter retributivo estuvo fundamentada por el cuidado de un hijo menor afectado por cáncer, previsto en el artículo 49.e) del EBEP . Se solicitó informe el 18 de marzo, que se recibió por la Administración Pública demandada el día 1 de abril de 2015, siendo notificada la resolución denegatoria el 10 de abril del mismo año. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 42.5 y 43 c) de la Ley 30/1992 , artículo 54 de la Ley 26/2010 , artículo 26 del Decreto 150/2010 , que regula el régimen de licencias, permisos y vacaciones del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, se entiende que la solicitud fue estimada por silencio administrativo positivo. El fundamento del silencio positivo se encuentra en el artículo 26.1 del Decreto 150/2010 que fijó en un mes el plazo para resolver las correspondientes solicitudes de reducción de jornada.

En el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat de Catalunya, expuesto de forma resumida, se alega que no es aplicable el artículo 54.2 de la Ley 26/2010 , pues el reconocimiento del derecho solicitado por la funcionaria, tiene efectos económicos, sin que se pueda incluir el derecho a la reducción de jornada en la mencionada disposición legal. Además, se ha infringido la normativa del silencio positivo en relación con las normas valoradas por la sentencia. Ello es así, por cuanto el permiso solicitado no está regulado en el artículo 26 del Decreto 150/2010 , sino en el EBEP, que no contempla plazo alguno para resolver la correspondiente solicitud, lo que supondría la aplicación del artículo 42.3 de la Ley 30/1992 . Se insiste en que la solicitud supone el pago de una cantidad económica, siendo de aplicación el artículo 54.2 de la Ley 26/2010 . En el fondo de la cuestión controvertida, no concurren los requisitos legales del artículo 49 del EBEP , pues el hijo no está hospitalizado y no requiere una atención permanente directa y continuada, pues está escolarizado y asiste a actividades extraescolares, teniendo una buena inserción escolar y social. Se remite al concepto de enfermedad grave, en el que tampoco se incluye la patología del hijo de la funcionaria solicitante.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, en relación con la sentencia impugnada para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional no puede prosperar por los siguientes motivos, debiendo confirmarse íntegramente la sentencia objeto de impugnación.

El primer condicionamiento con que nos encontramos consiste en la determinación de la legalidad del silencio administrativo positivo, que ha sido objeto análisis detallado en la sentencia, con expresa valoración de las normas aplicables y que tienen su fundamento en legislación básica y legislación especial.

Así, el at 49. e) del EBEP dispone, referente al permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave: el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.

Pero el artículo 8 del Decreto 150/2010 , en su apartado h) reconoce el derecho de los miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra al permiso para atender a hijos discapacitados. Asimismo, los artículos 14 y 15 regulan la reducción de jornada en sus distintas modalidades.

Por ello, el artículo 26.1 del Decret 150/2010 dispone lo siguiente: Tramitacio# de reduccions de jornada Les peticions de reduccio# de jornada s'han de presentar mitjanc#ant els corresponents documents normalitzats. Transcorregut el termini d'un mes a comp- tar de la data en que` la sol licitud hagi tingut entrada en el registre de la direccio# general competent en mate`ria de policia sense resolucio# expressa, les peticions s'entendran estimades.

Este reconocimiento del derecho a solicitar una reducción de jornada y el plazo que se concede para dictar resolución expresa, de un mes de duración, es bien contundente, pues en caso contrario se debe considerar estimada la solicitud por la producción del silencio administrativo positivo.

Aun siendo cierto que el derecho postulado se encuentra regulado en el EBEP, en los términos anteriormente expuestos, no siendo ello motivo de controversia jurídica en este proceso, sí que lo es y debe destacarse el hecho de que dicha legislación básica vincula a las Administraciones Públicas, que aun cuando no hayan desarrollado dicho precepto que reconoce un expreso derecho a los funcionarios, debe entenderse aplicable en todo el territorio estatal. Cuando llega el momento de solicitarlo por un miembro del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, no queda más remedio que acudir a la legislación autonómica y especial que está formada por el Decret 150/2010, que expresamente dedica su artículo 26 a la tramitación de la reducción de jornada, que ha solicitado la funcionaria interesada, estableciendo el plazo de un mes para su resolución expresa y disponiendo que, en caso contrario, la solicitud se considerará estimada.

En este aspecto no compartimos los razonamientos jurídicos del recurso de apelación en su intento de razonar que dicho artículo no es aplicable al presente caso. Si que resulta aplicable por cuanto lo que se solicita es la reducción de jornada, que es la cuestión principal, aun cuando tenga un efecto secundario, como es la prestación económica o salarial correspondiente y no viceversa. Es un derecho el que solicitó la funcionaria, que aun cuando tenga un indudable efecto económico, no por ello puede dejar de estar regulado en la disposición reglamentaria anteriormente indicada. Por lo tanto, si que debe estar regulado dicho derecho a la reducción de jornada en el Decret 150/2010.

El hecho de que se haya solicitado un informe que se aportó tardíamente y, al parecer, fue la causa de la notificación extemporánea, en modo alguno puede justificar una prolongación del plazo inexorable de un mes, que bien debió conocer la Administración Pública y agilizar la tramitación de la resolución expresa.

A lo anterior se debe añadir que la petición de dicho informe no se puso en conocimiento de la interesa, ni se le comunicó su contenido. Y en el mismo sentido, una vez producido el silencio administrativo positivo, es improcedente que en el recurso de apelación se expongan las causas denegatorias que afectan al fondo de la controversia, cuando las mismas debieron haber sido utilizadas para desestimar la petición de la interesada, en el caso de que la resolución se hubiese dictado dentro del plazo legalmente establecido.

En consecuencia, es la legislación especial la que debe se objeto de interpretación y aplicación como ocurre en el presente caso, debiendo entenderse que legalmente se produjo la estimación de la solicitud de reducción de jornada, en aplicación de las normas que rigen el silencio administrativo positivo.

Por todo lo cual, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, cuyos razonamientos jurídicos damos por reproducidos, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , por no concurrir los requisitos legalmente establecidos para ello.

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación 2º No imponer costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 19 de Julio de 2.017, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.