Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 510/2017, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 188/2013 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00510/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: RGS
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA
N.I.G: 30030 33 3 2013 0000717
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000188 /2013
Sobre: ACCION ADMINISTRATIVA Y ACTO ADMINISTR.
De D./ña. Cesareo , ROYMAGA, S.L. , EXPLOTACIONES PLANTACIONES Y RIEGOS AGRICOLAS
DEL CAMPO DE CARTAGENA, S.L.
ABOGADO FRANCISCO NIETO OLIVARES, FRANCISCO NIETO OLIVARES , FRANCISCO NIETO
OLIVARES
PROCURADOR D./Dª. MANUEL SEVILLA FLORES, MANUEL SEVILLA FLORES , MANUEL SEVILLA
FLORES
Contra D./Dª. CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL SEGURA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 188/2013
SENTENCIA núm. 510/2017
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Sres.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
D.ª Leonor Alonso Díaz Marta
D.ª Ascensión Martín Sánchez
Magistradas

ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 510/2017
En Murcia a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.
En el recurso contencioso administrativo nº 188/13 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía
indeterminada y referido a: Indemnización por vía de hecho.
Parte demandante:
D. Cesareo , EXPRACAR S.A Y ROYMAGA S.L. representados por el Procurador D. Manuel Sevilla
Flores y defendido por el Letrado D. Francisco Nieto Olivares.
Parte demandada:
La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Confederación Hidrográfica del Segura) representada
y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Acto administrativo impugnado :
Resolución de la Confederación Hidrográfica del Segura, de 15 de marzo de 2013, dictada en el
expediente NUM000 , por la que se deniega la solicitud de indemnización por vía de hecho, solicitada
por la parte actora, sobre incoación de expediente para indemnización por vía de hecho, con motivo
del encauzamiento sobe la construcción de desagües en la zona regable del Campo de Cartagena y
encauzamiento de la Rambla de El Albujón, sita en el término municipal de Cartagena.
Pretensión deducida en la demanda:
Se dicte sentencia que anule la resolución de 15 de marzo de 2013 de la Confederación Hidrográfica del
Segura CHS, dictada en el expediente NUM000 , y ordene incoar en un plazo de dos meses expediente
de expropiación forzosa de los bienes y derechos afectados a mis representadas según el informe
topográfico del Sr. Belarmino , o en su defecto el que se practique judicialmente en el proceso, todo ello con
imposición de costas a la Administración demandada.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Ascensión Martín Sánchez , quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 16 de mayo de 2013 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida solicitando el recibimiento del juicio a prueba.



TERCERO.- Se acordó el recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.



CUARTO.- Por Providencia de fecha 31-05-2017, se sometió a mediación entre las partes, del art. 77 LJCA , que no se alcanzó. Tras lo que se acordó trámite de conclusiones, y se señaló para la votación y fallo el día 8-09-2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución impugnada fue dictada el 21 de marzo de 2013 (adoptada el 15 de marzo de 2013) por el Secretario de la Confederación Hidrográfica del Segura, por delegación de su Presidente. El suplico de la demanda, como consta en el encabezamiento de esta sentencia: es la nulidad de la resolución de 15 de marzo de 2013 de la Confederación Hidrográfica del Segura, CHS, dictada en el expediente NUM000 , y que ordene incoar en un plazo de dos meses expediente de expropiación forzosa de los bienes y derechos afectados a mis representadas según el informe topográfico del Sr. Belarmino , o en su defecto el que se practique judicialmente en el proceso.

Son datos relevantes para la resolución del presente recurso: Que el expediente fue iniciado por los recurrentes, reclamando una compensación económica por supuesta vía de hecho, al resultar afectadas una serie de fincas de su titularidad, según informe de un Ingeniero Técnico en Topografía, por la construcción de un encauzamiento de la Rambla de El Albujón.

La Dirección Técnica de la CHS emitió informe en el sentido de que no constaban datos sobre ningún expediente de expropiación motivada por las obras referidas, que afectase a terrenos de los actores, y la Dirección Técnica informó que no existían datos en los archivos de dicha Unidad que acreditase la supuesta ocupación de terrenos señalados para la ejecución de la obra.

El Sr. Cesareo fue requerido para que subsanara los datos de su solicitud, el cual se remitió al informe del Ingeniero Técnico que había acompañado con su escrito de solicitud.

La resolución administrativa impugnada denegó dicha solicitud, señalando que la mera comparación entre la superficie medida por un topógrafo y la inscrita no puede ser aceptable como prueba de la existencia de una expropiación, y mucho menos de que la CHS haya expropiado al reclamante. Y añadía que la delimitación que realiza el informe respecto del Dominio Público Hidráulico, se ha hecho con criterios ajenos a los que establece la Ley de Aguas, no constando de qué forma ha variado entre el momento previo a la ejecución de la supuesta obra y el presente. Y tampoco constaba si cualquier modificación se debía a causas naturales en cuyo caso carecen de indemnización o a obras ejecutadas por el propio Organismo. El informe topográfico aportado no acredita fehacientemente ni los limites anteriores del Dominio Público Hidráulico, con las fincas del reclamante, ni los límites actuales. Y consultados los antecedentes de la CHS no constaba que se hubiera llevado a cabo por parte de dicho Organismo obra o actuación alguna que implique la ocupación de terrenos propiedad de los reclamantes.



SEGUNDO.- En demanda se dice que los actores son propietarios de diversas fincas registrales, y resultaron afectadas por unas obras de encauzamiento de la Rambla de El Albujón, que fueron realizadas por la Confederación Hidrográfica del Segura en el año 1998 . Se trata de diez fincas, que se incluyen en el cuadro reseñado en demanda, en el que consta el nº de finca registral, el propietario, la superficie inscrita, la medida y la ocupada por el Dominio Público Hidráulico. En el informe que se aportó al expediente se identifican claramente las fincas, las parcelas catastrales, las superficies y coordenadas y puntos topográficos. Y de esas fincas se habían utilizado 49.421 m2 por la CHS, no constando que dicha superficie lo fuera en virtud de expediente administrativo expropiatorio o de cualquier otra clase.

Los actores se dirigieron en escrito de 25 junio 2012 a la CHS solicitando una comprobación de superficies de las fincas, aportando el referido informe suscrito por el Ingeniero Técnico en topografía, así como una respuesta de la CHS en relación con la compensación por esa superficie de terreno de la que habían sido privados. Recordaba además que al 1 de junio de 2006 habían presentado una solicitud de reclamación en igual sentido, si bien se reclamaba la iniciación de expediente para la expropiación de una superficie de 56.239,51 m2.

En el segundo escrito de junio de 2012, señalaban: 1) Que la CHS no había respondido a la petición de 2006.

2) Se solicitaba que se realizase una comprobación por los Servicios Técnicos de la CHS, en orden a determinar la superficie de cada una de las fincas para la obra realizada en 1998, con base en el informe topográfico señalado.

3) Y se recordaba que se manifestó a los recurrentes que la superficie se le compensaría en la concentración parcelaria, lo que no ha tenido lugar.

A la vista de ello se solicitaba, primero que se procediese a una comprobación de la superficie, y después a la incoación del expediente pertinente . También recuerdan que con la solicitud de reclamación de 2006 se aportó un acta notarial de presencia de 10 de junio de 1998, acreditando la ejecución de obras en las fincas, conteniendo un reportaje fotográfico.

Se sigue diciendo en demanda que la CHS deniega la petición de indemnización por vía de hecho, cuestión no pedida, manifestando que no se había acreditado haber sido privada de sus derechos. Y que la CHS reconoce que existió un proyecto de expropiación forzosa en 1995, denominado Proyecto de construcción de los desagües que completan la red de la zona regable del Campo de Cartagena (Murcia ), Rambla del Albujón . Y añade que ese expediente de proyecto de expropiación no guarda relación con el escrito que dio origen al expediente NUM000 .

Aclara que pese a que la CHS desestima una reclamación indemnizatoria por la vía de hecho, los actores no han solicitado tal indemnización ni han concretado el importe. Y lo que realmente se solicita es que se compruebe que las superficies recogidas en el informe del topógrafo, no son dominio público hidráulico, y que se obtuvieron de las fincas de los actores, sin haberse realizado un expediente. Lo que se pretende es que se concrete unas superficies de cada una de las fincas, y tras ello se inicie un expediente para compensar esa superficie, o que la deba indemnizar en virtud de un expediente expropiatorio. Y no admiten que esas superficies de 49.421 m2 fueran recogidas en expediente alguno, por lo que piden que se reconozca esa posesión, tras incoar un expediente expropiatorio, reconociéndose la indemnización procedente. Y niega que hayan formulado pretensión económica, ni se menciona lo de la vía de hecho, porque hasta que se envía el expediente o se dicta resolución lo ignoraba la parte.

Alega que para cada una de las 10 fincas se incluye una ortofoto, en la que en color azul, se marca una línea que es el DPH actual, y la línea roja es la parte que se ha incluido y adicionado. En cada una de las fincas se establece la superficie, y el informe contiene dos planos que individualizan cada una de las fincas y realiza una comparación entre los vuelos aéreos de 1930, 1956, 1981 y 2007. Y la Administración responde sin haber realizado ningún informe técnico, no obstante lo que sí reconoce la Administración es que no ha existido expediente alguno.

Lo que tendría que haber hecho la CHS, en su opinión, es haber realizado un trabajo técnico para mostrar los errores del informe del topógrafo, o en que se discrepa, no bastando con desacreditarlo en genérico, o decir que no acredita fehacientemente los limites anteriores y los actuales del DPH, cuando ella posee elementos para indicar cuales con los límites del DPH.

Si en el año 1995 se realizó un expediente expropiatorio con 20 propietarios en la zona, hay una presunción de ejecución de la obra, utilizando terrenos de particulares, con expediente expropiatorio.

Los actores accedieron a la ocupación de los terrenos, porque se les manifestó que los terrenos se incluirían en la concentración parcelaria, pendiente de realizar en el momento. Sin embargo no ha habido tal concentración parcelaria, por lo que el terreno ocupado debe ser determinado y concretado. Resalta que se les ofreció cambiar tierra por tierra en el seno de la concentración parcelaria, pero ésta no fue llevada cabo. Lo que solicitan los actores, repite insistentemente, es la incoación de un expediente , para lo que aportaron el informe técnico, acreditando pericialmente unos hechos, por lo que es la Administración la que tiene que acreditar la tenencia por algún título justo, o en su caso, iniciar expediente expropiatorio para evitar un enriquecimiento injusto.

La resolución impugnada carece de motivación dado que deniega una indemnización (no pedida) por la vía de hecho, cuando los solicitado fue la incoación de un expediente para comprobar unas superficies ocupadas sin expediente alguno. Por otro lado la CHS reconoce el hecho de la inexistencia de expediente para las fincas, y si bien no niega los hechos (ocupación) resta validez al informe aportado por los actores.

La postura de la Administración ha sido la de negar a comprobar e incoar un expediente administrativo, pero lo que se pretendió fue que se tramite un expediente expropiatorio, en el que se establezcan las superficies individuales de las fincas, conforme consta en el informe aportado, y por su resultado, se fije el justiprecio que proceda, previa la tramitación de ese procedimiento. En el suplico de manera expresa se pide que se ordene a la CHS a incoar en dos meses expediente de expropiación forzosa de bienes y derechos de los recurrentes según el informe reseñado, o el que se practique judicialmente en el proceso.



TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado en su contestación pone de manifiesto que lo que se pretende es que se realice la comprobación de una serie de superficies, con el objeto de determinar sin son de Dominio público Hidráulico o no, y se compruebe si se obtuvieron de la propiedad de la parte recurrente, para que se reconozca el hecho de la ocupación para realizar supuestas obra, y se inicie expediente expropiatorio para indemnizar.

Alega en primera lugar la inadmisibilidad del recurso , al amparo del artículo 58 y 69 LJCA , en relación con el articulo 416.1 LEC , de aplicación supletoria en virtud de la Disposición Final Primera de la LJCA , y ello por defecto legal en el modo de proponer la demanda, pues en ella se realiza una petición confusa, basada en que la Administración no entendió bien su pretensión en vía administrativa, y además no contiene argumento sustantivo que justifique el suplico de la demanda.

En cuanto al fondo pone de manifiesto que para la recurrente la Administración resolvió una cuestión diferente a su pretensión, en vía administrativa. Al efecto señala que la Administración consultó los antecedentes en la Secretaría General y un informe de la Dirección Técnica comprobando que no existía dato alguno que acreditara una supuesta ocupación de terrenos de titularidad de ninguna de las recurrentes, por lo que requirió a los actores para que por vía de subsanación acreditaran documentalmente el extremo señalado, limitándose a ratificar el escrito inicial, por lo que la CHS consideró que no se produjo ocupación, teniendo en cuenta el valor del informe aportado por la actora, que según la jurisprudencia ( STS 6 abril 2000 ), carece de eficacia probatoria suficiente para lograr la convicción judicial y no había sido elaborado de conformidad con los parámetros de la Ley de Aguas.

Alega la desviación procesal pues pese a que niegue la actora que su petición consistiera en una indemnización por la producción de una vía de hecho, era la única posibilidad para interpretar la pretensión de la recurrente en ese momento, pues si se le hizo saber que no existió procedimiento y no obstante se pide indemnización, la única base para ello es la existencia de tal vía de hecho. Tampoco es aceptable la desviación procesal en los términos planteados, pues claramente y de manera insistente los recurrentes ponen muy claro que no contemplan una vía de hecho ni solicitan indemnización.

Y que se alega en demanda la nulidad de pleno derecho por falta de motivación, pues con ello se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( artículo 62.1 Ley 30/92 ). Pero dicho motivo, según la Abogacía del Estado, no puede acogerse pues el precepto se refiere al supuesto en que se vulnera la totalidad el procedimiento o alguno de los trámites esenciales para la eficacia del mismo, lo que no se ha producido. Se ha confundido la actora en el motivo de nulidad, y subsidiariamente se puede comprobar que la tramitación del procedimiento ha sido observada. Así las cosas se ha fundamentado incorrectamente la pretensión. Y no cabe confundir la falta de motivación con el desacuerdo con la motivación.

Tampoco se ha producido una incongruencia omisiva en la resolución, ya que incluso se concedió trámite de subsanación para demostrar su derecho, considerando que el informe pericial era insuficiente, y que no existían datos ni antecedentes en el Organismo. Y ni el interesado ni el órgano jurisdiccional puede obligar a la Administración a incoar un procedimiento de expropiación forzosa, al tratarse de una competencia exclusiva de aquella, con base en el principio de autotutela, pues tal procedimiento transfiere coactivamente un derecho o interés patrimonial legítimo , por razones de utilidad pública o interés social y mediante el pago de un justiprecio o valor económico.

Añade que del articulo 9 LEF se deduce: la declaración de utilidad pública o interés social ha de realizarse por ley, de no ser el caso de estar implícito ( artículo 11 LEF ), o bien adoptarse por el Consejo de Ministros ( artículo 10 12 y 13 LEF ). Y declarada la utilidad pública o el interés social se resolverá sobre la necesidad concreta de ocupar los bienes o adquirir los derechos indispensables para el fin de la expropiación.

Y continuará el procedimiento expropiatorio por los trámites señalados en la LEF. Por tanto, al no ser posible que el órgano jurisdiccional obligue a iniciar procedimiento expropiatorio, ni atender a las solicitudes delos particulares en este orden de cosas, no es viable indemnización, ni por esta vía ni siquiera en el caso por la de la vía de hecho, ya que no ha existido actuación administrativa

CUARTO .- La parte actora aporta en via administrativa y con la demanda, un informe técnico elaborado por D. Belarmino , Ingeniero Técnico Agrícola , relativo a las afecciones de diversas fincas rústicas con la Rambla del Albujón, términos municipales de Cartagena y Murcia (Lobosillo), propiedad de los recurrentes. La finalidad del informe era determinar la superficie afectada de esas fincas por el Dominio Público Hidráulico de la denominada Rambla del Albujón, lindero entre Cartagena y Murcia, en las proximidades de la Publicación del Albujón y dela antigua carretera Cartagena Madrid (N.301), se señala que estas fincas fueron ocupadas, algunas de ellas parcialmente, para realizar las obras de encauzamiento y reparación dela Rambla del Albujón, con motivo de las avenidas de los años 1997 y 2000. El actual cauce existente es el resultado de dichas obras, para cuya realización fue necesario la ocupación de diversas superficies en cada una de las fincas objeto del informe. La determinación exacta del Dominio Público Hidráulico en relación con la delimitación original de cada una de las fincas define la afección que dicho cauce tiene con cada una de las fincas, por lo tanto la determinación superficial de la afección del actual cauce con cada una de las fincas es el objeto del informe. Explica el informe como se ha determinado el Dominio Público Hidráulico, atendiendo a la existencia de defensas de tierra, haciendo un levantamiento topográfico in situ de la totalidad del tramo afectado de la Rambla del Albujón, con especial atención a los pies del talud de las defensas de tierra y las cabezas de los taludes del cauce donde no existen defensas, y fue realizado mediante técnicos GPS, enlazado con la Red Geodésica Nacional y calculada y dibujado en Proyección U.T.M. sistema geodésico ED50, para facilitar la relación con cualquier cartografía oficial.

La delimitación original o previa a las obras realizadas de las fincas afectadas, las obtuvo mediante la Ortofotografía Aérea del año 1981, (portal cartográfico oficial Cartomur), que refleja con claridad las fincas con anterioridad a la construcción del cauce actual de la rambla. Así se han podido determinar las líneas perimetrales originales a cada una de las fincas estudiadas, siendo facilitada la labor de identificación por los cultivos existentes, algunos de regadío y otros de secano, pero todos los casos con fácil identificación.

Seguidamente se reseñan, en cuadro, las fincas afectadas, propiedad de Extracarsa, Roymaga SL, Cesareo y Cosme y Cesareo y Celestina . A continuación va enseñando finca por finca y las afecciones existentes. En concreto la finca registra l89.648 la afección que tiene el actual DPH sobre la finca es de 23.625 m2. La finca registral NUM001 tiene la misma afección de 1.157 m2. Etc., con un total de 49.421 m2. Y el anexo 1 lo constituye la superposición de la traza de la rambla actual, que ha servido para delimitar el dominio público hidráulico sobre distintas ortofotografías aéreas, concretamente sobre las de las años 1930, 1956, 1981 que pueden considerarse históricas y anteriores a las obras y otra actual de 2007, donde por comparativa puede apreciarse la situación anterior y posterior respecto a los límites de las fincas y los cultivos que en ellas existían.



QUINTO .- Existe un segundo informe pericial judicial emitido por el Ingeniero Agrónomo D.

Lázaro en diciembre de 2016 perito designado por la Sala. La finalidad del mismo es determinar si los cálculos y mediciones del informe del otro perito, Sr. Belarmino , están justificados y tienen su base documental y topográfica, y se confirma o discrepa de las mediciones y en tal caso las circunstancias o particulares que sirvan de apoyo a esta discrepancia.

En la metodología se pone de manifiesto que los trabajos que se realizaron en campo fueron la medición del cauce de la rambla, los caminos adyacentes a la misma, así como el pie de talud de dichos caminos, al ser este (pie de talud) el que va a delimitar la zona de afección. Se realizó un levantamiento topográfico de la zona para determinar el cauce actual de la rambla, los caminos de servicios adyacentes y el pie de talud de los caminos adyacentes.

La determinación de los límites de las fincas se realiza mediante la digitalización por medios CAD de la ortofotografía aérea de 1981, obtenida del servicio de cartografía de la CARM, a través de portal oficial CARTOMUR, y los motivos que le llevan a determinar los límites de esta manera son: 1.- La ortografía utilizada en el anterior informe para la determinación de los límites de las mismas.

2.- Y poder establecer una comparativa de las superficies del informe del técnico Sr. Belarmino , con las obtenidas en el actual.

En orden a las afecciones se señala que cada una de las parcelas posee dos fichas, una referente a la ortofoto de 1981 y la otra a la de 1997, pudiendo observarse como las superficies son iguales en ambas fichas, en todas las parcelas, debido a que estas han variado su estructura de un año a otro. Por tanto la afección que soporta cada una de ellas no es la misma. No hay base documental cartográfica de la zona entre los años 1981 y 1997 . Se reseña un cuadro resumen de las afecciones por parcelas, con un resultado de 7.139,333 m2, referencia a las afecciones parcelas.

Termina el informe haciendo una evaluación del estado de las fincas cronológicamente. En los años 1929, 1932 y 1945 a 1956, según la documentación regional y estatal, se intuye que el cauce natural de la rambla está sin encauzar y ocupado parcialmente y de manera difuminada por los cultivos típicos de secano de esa zona en aquella época . En 1981, la rambla está casi plenamente ocupada por cultivos.

La existencia del trasvase Tajo Segura a finales de la década de los 70 hace que se produzca un aumento del cultivo intensivo en la zona y presencia de estas fincas, invadiendo de forma paulatina el cauce de la rambla sin tener en cuenta su cauce natura l. En 1997 desaparecen de nuevo las fincas que habían ocupado la rambla en años anteriores. Las causas por la que han desaparecido las desconocemos; posiblemente por las obras de encauzamiento realizadas en 1989 por la CHS, anteriores a la fecha que nos atañe (1998). No se dispone de documentación que atestigüe la índole de dichas obras . La CHS afirma en el expediente que no tiene constancia de que se haya realizado ninguna expropiación en ese período en la zona afectada. En el año 1998 se producen unas obras, tal y como demuestra el Acta Notarial de 10 de junio de ese año, en dicho acta se refleja que las obras consistieron en la extracción de arenas y acondicionamiento de taludes, invadiendo parte de las fincas, propiedad de las personas.. entendiendo pues, que las obras que se realizaron en la rambla atendiendo a su vez a las fotos que se aportan en ese acta, fueron unas obras de acondicionamiento de unos taludes sobre una obra ya existente (encauzamiento de la rambla (1989).

Del estudio realizado se concluye por lo tanto, que la afección total que se estima en las propiedades a estudio en el informe del Sr. Belarmino es de 7.139,33 m2. En cuanto a la titularidad de las fincas no se ha podido certificar que las fincas registrales que aparecen en el informe de D. Belarmino se corresponden con las referencias catastrales aportadas en el mimo. Del mismo modo se puede observar como algunas de estas son compradas y registradas en fechas posteriores al año 1998, tal y como reflejan las notas simples del registro de la propiedad que aparecen en el expediente.



SEXTO.- En primer lugar procede rechazar la causa de inadmisibilidad alegada por el Administración demandada, la inadmisibilidad del recurso , al amparo del artículo 58 y 69 LJCA , en relación con el articulo 416.1 LEC , de aplicación supletoria en virtud de la Disposición Final Primera de la LJCA , y ello por defecto legal en el modo de proponer la demanda. Esta causa debe ser rechazada pues el modo de proponer la demanda no es defectuoso, formalmente hablando, ni es confusa la petición. Otra cosa es que esté fundada la petición de manera que pueda accederse a la pretensión o no, como cuestión de fondo.

En cuanto al fondo, es de señalar, que hay supuestos en los que la actividad expropiatoria es ilegítima, pues el propietario se ve afectado en sus bienes y derechos por una actuación administrativa que le ha privado al menos temporalmente, y en muchos casos de forma definitiva, de sus bienes lo que implica una privación singular que no tiene el deber jurídico de soportar. Y aquí es donde surge el derecho a ser indemnizado, pues una cosa es la indemnización procedente a consecuencia de la privación expropiatoria, y otra el reconocimiento del derecho a indemnización de una actuación de la Administración que debe reputarse ilegítima.

La disconformidad a derecho de la actuación expropiatoria y su consecuente nulidad constituye, en realidad, una vía de hecho pues la Administración se apropia de bienes de un particular sin título para ello.

En estos casos como mecanismo normal de reparación, se suele perseguir de forma inmediata y directa el cese de la actividad administrativa ilegítima y el restablecimiento de la situación jurídica y fáctica perturbada.

De forma que su pretensión principal suele consistir en el cese de la actuación administrativa ilegal y la devolución del bien expropiado.

Cuando se constata e incluso se declara esta ilegalidad puede acordarse el cese de actividad administrativa que ha incurrido en vía de hecho, pero conviene matizar que junto a esta pretensión principal el administrado puede y suele solicitar la reparación patrimonial de los daños y perjuicios que la actuación administrativa ilegal le ha causado.

El estudio de nuestra jurisprudencia ofrece numerosos ejemplos en los que actuaciones como la que el actor atribuye a la CHS -la ocupación de terrenos sin previa expropiación y pago de justiprecio- son susceptibles de propiciar el empleo de distintas alternativas procesales dirigidas a restablecer la legalidad alterada, en las que puede plantearse, bien la mera recuperación de los bienes afectados -acción reivindicatoria de la propiedad-o, bien la compensación de los daños y perjuicios ocasionados por la actuación irregular de la Administración -acción de responsabilidad patrimonial-.

Es relevante tener en cuenta la STS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 19 de Abril de 2007 (Ponente: Margarita Robles). En ella se dice lo siguiente: la indemnización de daños y perjuicios puede constituir la pretensión principal deducida en un proceso, para lo cual es necesaria la previa formulación de la petición en vía administrativa, pero puede constituir también una de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada cuyo reconocimiento se pretende. Y en este caso tiene todo su sentido la norma que habilita el planteamiento del pronunciamiento judicial sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios, como cuestión nueva, incluso en el trámite de conclusiones. O, dicho en otros términos, la pretensión de indemnización de daños y perjuicios puede hacerse directamente ante el Tribunal Contencioso, en aquellos casos en que ésta es el único medio de restablecer plenamente la situación jurídica que el acto administrativo o la actuación material administrativa, constitutiva de vía de hecho, perturbó. En este sentido se viene pronunciando de antiguo esta Sala, como lo acreditan ya remotas sentencias de 14 de noviembre de 1989 o 18 de diciembre de 1990 ; doctrina especialmente acogida en supuestos en que se aprecia la imposibilidad práctica de restablecer la realidad fáctica anterior, en los que la determinación de la cantidad sustitutoria de la ejecución in natura debe ser integrada por la compensación económica correspondiente tanto a los terrenos ocupados, con arreglo a los elementos de juicios obrantes en las actuaciones como a los perjuicios que se han causado por la actuación de la Administración constitutiva de vía de hecho (Cfr. STS 27 de abril de 1999 ). ....

La Jurisprudencia de esta Sala no asimila la ocupación por la vía de hecho a un expediente expropiatorio formalmente tramitado (Cfr. STS 17 de septiembre de 2002 ), como tampoco identifica las acciones de responsabilidad patrimonial con las que derivan de supuestos contemplados en la expropiación forzosa, aunque tengan una similitud básica derivada de su finalidad resarcitoria. Y, desde luego, en los supuestos de nulidad absoluta del expediente de expropiación por omisión de las garantías esenciales o, más aún, de mera inexistencia de tal expediente, esta Sala admite, especialmente cuando resulta imposible la restitución in natura de los bienes expropiados, la directa fijación de una indemnización en la propia sentencia, acudiendo, incluso, para cuantificarla a criterios que rebasan los establecidos en la LEF para la fijación del justiprecio, con lo que reconociendo implícitamente la existencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración, se trata de evitar, por razones de economía procesal, la tramitación de un incidente de imposibilidad de ejecución o, todavía más, una retroacción para la sustanciación de un procedimiento administrativo que la propia Administración ha omitido (Cfr. SSTS de 19 de diciembre de 1996 y 11 de noviembre de 1997 ).

La jurisprudencia también se ha ocupado de señalar que el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de reclamación por ocupación ilegal de una finca no viene constituido por la fecha en que la parte supo de la existencia de dicha ocupación sino que el perjuicio invocado viene constituido por la ocupación de la finca y por tanto subsiste mientras la ocupación permanece en cualquiera de sus formas . ( STS, Sala Tercera, de 7 junio 2011 ). Existiendo vía de hecho debe aplicarse la doctrina de que el plazo de prescripción no resulta aplicable, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 33 de febrero de 2000 (AR.

RJ 2000, 2729), que se expresa en los siguientes términos: ...esta Sala tiene declarado que cuando se ejercita una acción contra las vías de hecho de la Administración por ocupación de terrenos sin haber seguido el procedimiento legalmente establecido para la expropiación forzosa no es aplicable el plazo de prescripción establecido para la acción encaminada a exigir responsabilidad patrimonial de la Administración.

SÉPTIMO .- En nuestro caso y de la lectura de escrito de demanda se desprende, que la intención de la interesada es poner en conocimiento de la Administración que se ha ocupado sin título jurídico alguno unos terrenos de su propiedad, y que se proceda a su expropiación. En ningún momento el escrito plantea una indemnización por el daño que le haya podido producir la ocupación de la parcela, por responsabilidad patrimonial y, en consecuencia, la privación de los derechos inherentes a la propiedad. En conclusiones, la actora reitera el objeto de debate, ante una ocupación de una superficie de terreno se le pide a la CHS que determine la superficie, con las comprobaciones, que estime pertinentes . Y es obvio que no puede atenderse a la petición formulada en el suplico tal y como ha sido formulada, pues lo que se solicita es que se ordene incoar en un plazo de dos meses expediente de expropiación forzosa de los bienes y derechos . (Y en conclusiones señala que solicita la superficie de 49.421m2 y de forma subsidiaria la del informe del perito judicial de 7.139,33m2, como objeto del expediente que deberá iniciar la CHS para compensar el valor de la misma a los actores).

No puede desconocerse que la determinación del justiprecio correspondiente al bien expropiado, es una acción inherente al ejercicio de la potestad expropiatoria por la Administración, lo que exigiría la declaración de utilidad pública o interés social que ha de realizarse por ley, de no ser el caso de estar implícito ( artículo 11 LEF ), o bien adoptarse por el Consejo de Ministros ( artículo 10 12 y 13 LEF ), temas que en principio escapan de las competencias jurisdiccionales, por lo que la reparación patrimonial por el perjuicio sufrido como consecuencia de la actividad administrativa ilegítima, suele plantearse normalmente mediante el ejercicio de una acción autónoma de responsabilidad patrimonial frente a la Administración actuante, y cabe solicitar la nulidad de la vía de hecho administrativa y el restablecimiento de la situación jurídica y fáctica anterior a la misma. Incluso de acuerdo con la jurisprudencia citada en el anterior fundamento, podría solicitarse en la vía judicial de la manera indicada en dicha sentencia. Nada de eso se ha hecho.

Incluso es de señalar que es una facultad potestativa: la Administración no está legalmente obligada a su ejercicio con alcance general ex LEF. STS de 19 de octubre de 2010 (RC 1591/2006 ). (...) la legislación de expropiación forzosa no prevé con alcance general la existencia de un deber de ejercicio de la potestad expropiatoria por parte de la Administración. Ello implica que, aun cuando concurran las circunstancias que legitiman la puesta en marcha del mecanismo expropiatorio, la Administración no está legalmente obligada a hacerlo. Sólo en aquellos supuestos en que una norma específica previera un deber de esta índole -lo que no ocurre en el presente caso- podrían los tribunales contencioso-administrativos condenar a la Administración a iniciar un expediente expropiatorio. Por esta razón, lo pretendido en el primer apartado del petitum de la demanda no puede ser acogido (FJ 4º).

Es por ello la insuficiente cobertura jurídica que ampara la petición del suplico, consistente en que se concrete unas superficies de cada una de las fincas, y tras ello se inicie un expediente para compensar o que la deba indemnizar en virtud de un expediente expropiatorio. Las vías adecuadas a seguir son las trazadas anteriormente. Y en concreto, se ordene incoar en un plazo de dos meses expediente de expropiación forzosa de los bienes y derechos afectados a mis representadas según el informe topográfico del Sr.

Belarmino , o en su defecto el que se practique judicialmente en el proceso, todo ello con imposición de costas a la Administración demandada.

La Administración ha incoado el procedimiento, accediendo a parte de lo solicitado; ha requerido de subsanación; ha solicitado información, y ha valorado la prueba técnica aportada por los recurrentes, considerando que no es suficiente para tramitar la expropiación, a la vista de la inexistencia de datos, tal y como fórmula en su resolución y en la contestación a la demanda. Es posible que haya entendido que se estaba formulando una reclamación por la vía de hecho, y que se estaba solicitando una indemnización, pero incluso aceptando la existencia de tal error, lo que niega la recurrente y contrapone la desviación procesal, en lo esencial, existe una motivación suficiente para rechazar la nulidad pedida por la recurrente por ausencia de la misma, que la inexistencia de datos e insuficiencia del informe pericial aportado. Pero además la prueba pericial judicial, ni siquiera confirma el informe técnico aportado por la parte actora inicialmente, ni puede ser valorado por la Sala porque no se plantea petición de responsabilidad patrimonial ni vía de hecho, lo que haría incurrir a la misma en incongruencia extra petita. No se está pidiendo a la Sala que determine la existencia de vía de hecho ni que se indemnice por la ocupación ilegal, sino que sea la Administración quien incoe el procedimiento y lo siga por los trámites correspondientes, a lo que no ha lugar por las razones expuestas.

Tampoco se ha practicado prueba alguna encaminada a acreditar que la Administración ofreció a cambio de la ocupación de los terrenos, otros terrenos en una concentración parcelaria que ni siquiera está acreditada su existencia. Y las conclusiones del informe pericial judicial En concreto y por resaltar lo más relevante, se dice en el mismo: --Que no hay base documental cartográfica de la zona entre los años 1981 y 1997 --E n 1981, la rambla está casi plenamente ocupada por cultivos. La existencia del trasvase Tajo Segura a finales de la década de los 70 hace que se produzca un aumento del cultivo intensivo en la zona y presencia de estas fincas, invadiendo de forma paulatina el cauce de la rambla sin tener en cuenta su cauce natural.

-- En 1997 desaparecen de nuevo las fincas que habían ocupado la rambla en años anteriores. Las causas por la que han desaparecido las desconocemos; posiblemente por las obras de encauzamiento realizadas en 1989 por la CHS, anteriores a la fecha que nos atañe (1998).

-- No se dispone de documentación que atestigüe la índole de dichas obras -- En cuanto a la titularidad de las fincas no se ha podido certificar que las fincas registrales que aparecen en el informe de D. Belarmino se corresponden con las referencias catastrales aportadas en el mimo.

-- Del mismo modo se puede observar como algunas de estas son compradas y registradas en fechas posteriores al año 1998.

La SALA a la vista del suplico de la demanda y la valoración de la prueba documental aportada, y la pericial, debe desestimar la demanda y confirmar el acto administrativo impugnado, por ser en lo aquí discutido conforme a derecho.

OCTAVO. - En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado; sin expresa imposición de costas a la parte demandada, a la vista de la complejidad del asunto ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional , reformado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre que establece el principio del vencimiento, en vigor desde el día 31 del mismo mes).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Con rechazo de la inadmisibilidad del recurso alegada por la Abogacía del Estado, desestimar el recurso contencioso administrativo nº 188/13 interpuesto por D. Cesareo , EXPRACAR S.A Y ROYMAGA S.L. contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Segura, de 15 de marzo de 2013, dictada en el expediente NUM000 , sobre incoación de expediente para indemnización por vía de hecho con motivo del encauzamiento sobe la construcción de desagües en la zona regable del Campo de Cartagena y encauzamiento de la Rambla de El Albujón, sita en el término municipal de Cartagena. Acto que queda confirmado por ser ajustado a Derecho en lo aquí discutido. Y sin expresa condena en costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.