Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 511/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 106/2017 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso Contencioso-Administrativo núm. 106/2017
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Manuel J. Baeza Díaz Portalés, Presidente
D. Miguel Ángel Olarte Madero,
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente
SENTENCIA NÚM. 511/18
En Valencia, a 12 de diciembre de 2018
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados en el encabezamiento, los
autos del presente recurso contencioso-administrativo número 106/2017, interpuesto por B2B SALUD,SLU
representada por el procurador Don Ignacio Montés Reig , y asistida por el letrado Don Nicolás-González -
Deleito Domínguez resolución de 6 de marzo de 2017 , de la Consejera de Sanidad Universal y Salud Pública
de la Generalitat, de 6 de marzo de 2017, adoptando medida cautelar de suspensión temporal de actividades
de distribución de medicamentos. Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Generalitat
Valenciana, representada y asistida por la Abogada de la Generalitat, siendo Ponente el magistrado Ilmo. Sr.
D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Asunto en materia: Acción Administrativa.

Antecedentes

Primero.- Por la representación procesal de la actora se presentó recurso contencioso-administrativa el 14 de marzo 2017 frente a la resolución de la Consejera de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat, de 6 de marzo de 2017, que recoge el F.J. primero de esta sentencia Segundo.- Admitido a trámite el recurso por Decreto de 6-4-2017 y reclamado el expediente a la Administración, se tramitó el procedimiento , incluido incidente cautelar, resuelto por auto de 12 de mayo de 2017, denegatorio de la medida interesada.

Tercero.- Se formuló demanda el 15 de junio de 2017, que fue contestada por el Abogado de la Generalitat en fecha 15 de julio; escritos procesales conteniendo los pedimentos que se dirán.

Cuarto.- Fijada la cuantía del recurso en indeterminada mediante Decreto de 18-9-2018, habiéndose interesado trámite de prueba únicamente documental, se tuvo por incorporada a las actuaciones, declarándose por providencia de 5 de octubre de 2017 abierto trámite de conclusiones escritas, que se presentaron por las partes sucesivamente en tiempo y forma, la actora el 30 de octubre de 2017 y la demandada el 20 de noviembre .

Quinto.- Por providencia de 9 de noviembre de 2017 se fijó día para votación y fallo, el 12 de diciembre de 2018, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero.- El presente recurso interpuesto por B2B SALUD,SLU resolución de 6 de marzo de 2017, tiene por objeto la resolución de la Consejera de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat, de 6 de marzo de 2017, adoptando medida cautelar de suspensión temporal de actividades de distribución de medicamentos, en el curso del procedimiento sancionador incoado el 3 de marzo de 2017 por presunta infracción administrativa grave, tipificada en el Texto refundido de la Ley de Garantías y uso racional de medicamentos y productos sanitarios.

Pretende la actora dicte sentencia la Sala por la que anule la medida cautelar adoptada por la titular de la Consejería. Arropa sus pedimentos apelando al artículo 56 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común , artículo 86 de la ley 10/2014, de 29 de diciembre, de Salud de la Comunidad Valenciana y artículo 109 del R.D.Legislativo 1/2015, de 24 de julio, Texto Refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos. Se afirma la falta de concurrencia de los requisitos establecidos en el primero de esos artículos para adoptar medidas provisionales de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad. Igualmente, que la ponderación de los intereses en conflicto y la consecuente falta de afección de la actividad de B2B a la salud pública descarta por completo la posibilidad de aplicación de los presupuestos contenidos en los artículos 86 de la ley valenciana 10/2014 y 109 del Texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos. Alega también la violación del principio de tipicidad en la constitución y las leyes en los elementos considerados a la hora de justificar la adopción de la medida cautelar acordada, por cuanto la actividad de la mercantil debe considerarse de acuerdo con la legalidad, como intervención no regulada, en la medida que se limita a la de ser una mera central o plataforma de contratación centralizada en hospitales y establecimientos sanitarios gestionados por el grupo (empresarial) Ribera Salud, sin implicar una actuación física sobre los medicamentos o la propiedad de los mismos, sino de intervenir en la negociación de precios entre distribuidores y laboratorios farmacéuticos y las farmacias hospitalarias para conseguir descuentos al agrupar mayores volúmenes de compra, actuando por cuenta de hospitales y sin adquirir la propiedad de los medicamentos ni intervenir en el proceso físico de su distribución. Precisamente por no ser la intermediación una actividad regulada - lo que se extrae del artículo 2 del R.D. legislativo 1/2015- , la medida cautelar viola el principio de tipicidad de las infracciones administrativas , que no admite aplicación analógica , art. 27.4 LRJSP. Por último, se aduce que la Administración autonómica ha incurrido en desviación de poder , al utilizar la figura del procedimiento sancionador y la adopción de medida cautelar a sabiendas de la inexistencia de ilegalidad alguna como mera continuación en el proceso de hostigamiento al grupo Ribera Salud; invoca artículos de la Constitución: 9.3 ( interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ), 103.1 (objetividad de la actuación administrativa y 106.1 ( control jurisdiccional de tal actividad), en conexión con el artículo 70.2 de la LJCA . .

La oposición del Abogado de la Generalitat a las pretensiones de la actora se arropa en la plena sujeción a derecho de la medida cautelar adoptada en el curso de un procedimiento sancionador incoado tras dos actas levantadas por la Inspección sanitaria tras visita de almacén advirtiéndose desarrollada distribución de medicamentos sin la autorización preceptiva, art. 13 del R.D.782/2013, de 11 de octubre . Y ello así a partir de los propios estatutos sociales de la mercantil, de socio único -Ribera Salud SLU- y tomando en consideración que la Agencia española de Medicamentos y Productos Sanitarios había denegado por resolución de 3 de octubre de 2014 su inscripción como intermediaria de medicamentos de uso humano a B2B SALUD,SLU.

Adiciona diversas alegaciones a la luz de la normativa de aplicación que pormenoriza y afirma que la medida cautelar se adopta fundada en derecho al estar motivada , ser proporcionada, oportuna y razonable, sin atisbo de desviación de poder.

Segundo.- Aunque los letrados de las partes conocen perfectamente el objeto del recurso en el sentido del artículo 25 LJCA , (actividad administrativa impugnable), los escritos procesales de las partes - particularmente la demanda- en cierto modo desenfocan lo que realmente constituye la cuestión litigiosa partiendo precisamente del contenido de la resolución administrativa recurrida.

El auto recaído en el incidente cautelar denegando la medida que había interesado la actora tras desarrollar alegatos a modo de fumus boni iuris , muy similares al contenido de la demanda ya vino a clarificar que no era dado descender sobre la cuestión relativa a existencia o no de conducta infractora. Tampoco en esta sentencia puede la Sala adentrarse en la cuestión de fondo sobre si B2B SALUD,SLUhabía incurrido en la infracción administrativa considerada grave, si bien indiciariamente al incoar el procedimiento, por la Consejería de Sanitat. Por eso mismo ni siquiera la Administración había declarado responsable de tal conducta infractora a la aquí demandante; ello no ocurrió hasta la resolución incorporada a los autos dictada por la Dirección General de Farmacia y Productos sanitarios de finales de agosto de 2017 ( no reseña fecha, intento de práctica de notificación el día 28), en la que se declaró acreditada la infracción grave tipificada en el art. 114 del Texto refundido de la Ley de Garantías y uso racional del medicamento, acto administrativo, por lo demás, que no agotó la vía administrativa siendo susceptible de recurso de alzada y desconociendo la Sala si la mercantil permitió que ganara firmeza.

Todo lo anterior naturalmente a resultas de que si por la Administración (la resolución sancionadora no agotó la vía administrativa) o por vía jurisdiccional se terminara declarando error de la Administración en las calificaciones que condujeron a adoptar la medida cautelar - señaladamente el alcance y caracterización de la actividad desarrollada por la actora relacionada con los medicamentos- ni que decir tiene que sería susceptible de acarrear determinadas consecuencias jurídicas, teniendo en su mano la mercantil aquí demandante activar al efecto las reclamaciones y/ o acciones pertinentes.

La razón legal cae del lado de la Administración valenciana, por lo que pasamos a razonar.

Tercero.- Con carácter general, en tanto que norma de procedimiento administrativo común, el artículo 56.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común , prescribe que, incoado procedimiento, el órgano competente para resolver podrá adoptar las medidas provisionales que considere oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello, de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad . En el número 3 se enuncian concretas medidas provisionales, en consonancia con las recogidas por la Ley de Enjuiciamiento Civil, la primera de ellas suspensión temporal de actividades. Nada cambia, por lo que aquí concierne, al tratarse de un procedimiento sancionador (véase artículos 63 y 64 del mismo cuerpo legal ).

Pues bien, atendiendo a los elementos reglados que en la norma disciplinan la adopción de medidas provisionales, no se advierten las transgresiones del precepto en la decisión adoptada por la Consellería y que se denuncian en la demanda: -Nada se objeta sobre la competencia del órgano que adoptó la medida.

- Difícilmente puede constituir medida provisional más adecuada que la orden de cese de una determinada actividad cuando precisamente el elemento nuclear del ilícito administrativo apuntado en la incoación del procedimiento fue carecer de la autorización para desarrollarla.

-Asegurar la eficacia de la resolución administrativa que pudiera recaer parece bastante obvio que permite, en casos como el de autos, suspender temporalmente la actividad no autorizada; repárese en que el transcurso del tiempo que medie hasta la resolución que agote la vía administrativa ( seis meses plazo máximo para resolver, adicionados los tiempos para interponer, tramitar y resolver la eventual alzada), acarrea riesgo de que la eventual resolución sancionadora llegara tarde en perjuicio del interés general en orden a la salud protegido por las normas indiciariamente transgredidas, expresado de otro modo; es lo que recogió la decisión cautelar de la Consellera (considerandos segundo y tercero) y reitera el Abogado de la Generalitat ( con transcripción del Preámbulo del R.D. 782/2013, de 11 de octubre) al subrayar el fin perseguido con la medida provisional, evitar la pervivencia o la repetición del resultado lesivo - Existían elementos de juicio suficientes para adoptar la suspensión temporal de la actividad; en lo fáctico y en lo jurídico. Existe un acta levantada por la Inspección de la Dirección General de Farmacia tras visita el 31-1-2017 por el funcionario- actuario al almacén- despacho de la mercantil en la Avda Cortes Valencianas, nº 58 de Valencia, con requerimiento de aportar documentación, reiterado que fue el 31-1-2017, presentadas alegaciones el 15-2-2017 por el representante de la mercantil y contestadas una a una por el Jefe de Servicio de Ordenación , control y vigilancia de Productos farmacéuticos, informe de 27 de febrero concluyendo razonadamente que procedía instar el cese de sus actividades hasta contar con la autorización preceptiva para su realización ye incoación de expediente sancionador. Esa decisión adoptada unos días después, con fundamento en el entendimiento de que la actividad desarrollada debía ser considerada como distribución de medicamentos.

- No se puede calificar de irrespetuosa la medida cautelar con ninguno de los tres los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad; de hecho no sugiere la parte qué otra medida habría podido adoptar la Administración sujeta a tales principios distinta a la suspensión temporal. Y esto así también a la vista del escrito de conclusiones de la actora, en la que pasa perfectamente por alto toda referencia a la resolución sancionadora que ya se había adoptada (y notificada por edicto s el 1-septiembre de 2017, rectificación de errores el 11) en la fecha de presentación de dicho escrito procesal Cuarto.- Alega la parte actora que se acude a un procedimiento sancionador y la adopción de la medida cautelar a sabiendas de la inexistencia de ilegalidad alguna, como mera continuación en el proceso de hostigamiento al grupo Ribera Salud. Se aduce que la Administración autonómica ha incurrido en desviación de poder.

En la demanda se apela al artículo 70.2 de la LJCA sobre el vicio de desviación de poder y en la contestación se citan sentencias del Tribunal Supremo a propósito de dicho vicio. No hace falta extenderse en ello, por bien conocida la doctrina ya pacífica del Alto Tribunal. Pues bien, en línea con dichas sentencias, la más reciente del Alto Tribunal , de fecha 13-11-2018 (R.632/2017 ), en cuyo F.J. octavo se lee que ' El vicio de desviación de poder es sintomático, al ser posible recurrir a una prueba de indicios o de síntomas como elementos que pueden revelar una desviación de la actividad administrativa de los fines que la justifican.

Pero, como se ha repetido en infinidad de ocasiones, no se puede sostener en presunciones, suspicacias o especiosas interpretaciones del acto de autoridad .' En el caso de autos no advierte la Sala constatación de que haya concurrido la desviación de poder que se imputa a la Administración en gran medida personificándola sobre la titular (entonces) de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública. La Sala no puede dejarse llevar por el contenido del dossier de prensa con las declaraciones más relevantes de la Consellera acompañado con la demanda . Por su parte el hostigamiento que se denuncia habría precisado de algún elemento más concreto que lo desvelara ( resoluciones jurisdiccionales, por ejemplo), lo que conduce a negar acreditada esa desviación de poder.

Quinto .- De conformidad con el art. 139.1 de la Ley 29/1998, Reguladora de la jurisdicción, han de imponerse las costas procesales a la demandante , si bien - activando la facultad reconocida en el nº 3 de dicho artículo- en la suma máxima de 2.000 euros.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

DESESTIMAR elrecurso interpuestopor B2B SALUD,SLU contra la resolución de 6 de marzo de 2017, de la Consejera de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat, adoptando medida cautelar de suspensión temporal de actividades de distribución de medicamentos, en el curso del procedimiento sancionador incoado el 3 de marzo de 2017 por presunta infracción administrativa grave, tipificada en el Texto refundido de la ley de Garantías y uso racional de medicamentos y productos sanitarios.

Se imponen las costas procesales a la actora en la suma máxima de 2.000 € A su tiempo, con certificación literal de la presente Senten¬cia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ªdel Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberáprepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ªdel Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unirácertifica¬ción a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.