Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 512/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 463/2013 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

APELACIÓN 463/13
SENTENCIA N.º 512
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 16 de junio del año 2017.
Visto el recurso de apelación nº 463/13 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Alberto Mallea
Catala, en nombre y representación de la entidad 'Construcciones Técnicas SL' y Fidel , asistido por el
letrado D. María Jesús Bono Samblancat contra la Sentencia estimatoria parcial nº 117/13, de 27 de marzo,
dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 158/10, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 4 de Valencia , sobre retasación. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento
de Alzira, representado por el procurador D. Pascual Pons Font y defendido por el letrado D. Gonzalo Reig
Sanchis y la entidad 'Desarrollo Urbanisto Mare Nostrum SL', por medio del procurador Dª Pilar Ibañez Martí
asistida por el letrado D. Antonio Lon García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 14, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- A el recurso contencioso-administrativo se impuso en principio contra los siguientes actos administrativos: 1º.- El acuerdo del pleno del ayuntamiento de Alzira de 29 de noviembre de 2009, por el que se desestiman los recursos de reposición interpuestos contra el acuerdo también plenario, de 29 de abril de 2009, de aprobación de expediente de retasación de cargas 2º.- El decreto número 99, de 9 de diciembre de 2009, por el que se desestima recurso de reposición interpuesto contra resolución aprobatoria del texto refundido de retasación de cargas del PAI del sector PPI-8.

3º.- La resolución de 23 de diciembre de 2009, por la que se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 10 de julio de 2009, por el que se aprueba la cuenta de liquidación específica del sector PPI-8.

4º.- La resolución de 23 de junio de 2010, por la que se resuelve los recursos de reposición interpuestos contra el acuerdo el 17 de febrero de 2010, que aprueba la sexta certificación del PAI citado.

5º.- La resolución del 15 de septiembre 2010 por la que se resuelve los recursos de reposición interpuestos contra resolución es de 5 de mayo de 2010 (aprobación de cuota de retasación de cargas) y de 19 de mayo de 2010 (revisión de precio de las certificaciones o una quinta de la retasación de cargas).

La sentencia distancia estima parcialmente los argumentos del actora adoptando siguiente fallo: 'Declarar no conformes a derecho y en consecuencia anular y dejar sin efecto el acuerdo del plenario del ayuntamiento de Alzira de 29 de noviembre de 2009 por el que desestiman los recursos de reposición interpuestos contra el acuerdo de 29 de abril de 2009, de aprobación de expediente de retasación de cargas y el decreto número 99, de 9 de diciembre de 2009 por el que se desestima recurso de reposición interpuesto contra resolución aprobatoria del texto refundido art de retasación de cargas del PAI del sector PPI-8, en lo relativo a inclusión como retasación de cargas la adecuación del camino de expropiación, la protección mediante escollera del punto de vertió de pluviales del río verde y la ejecución de un carril-bici. Desestimar el resto de las pretensiones articuladas en la demanda' En concreto la sentencia apelada desestima la pretensión deducida contra dos las cinco partidas que componían y motivaron la tramitación del expediente de retasación de cargas.

Nos referimos a las partidas correspondientes a la variación de las instalaciones eléctricas y la revisión de precios de los costes de la ejecución del programa. Junto a lo anterior, por no haber articulado motivo de impugnación contra los restantes actos impugnados, el juzgado decide desestimar las pretensiones anulatorias planteadas contra los mismos, (.

Por ello articulan el recurso y entienden, éste es el motivo de su apelación, que no podían formar parte de la retasación las cantidades derivadas de la variación del costo de las instalaciones eléctricas, ni era posible la revisión de precios, en los términos en que los ha fijado la administración y al mismo tiempo imputan a la sentencia incongruencia omisiva respecto de la pretensión de nulidad de los actos impugnados mencionados en los números 3 a 5 de este mismo fundamento.



SEGUNDO.- Lo primero que procede es determinar la norma aplicable al supuesto que se considera, ya que todo la actuación esta a caballo entre la Ley Reguladora de la actividad Urbanística de 1994 y la Ley Urbanística Valenciana de 2005.

Para solventar el conflicto intertemporal, habrá que acudir a la DT 3ª del Decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell , por el que se establece el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial Urbanística Valenciana, (en adelante ROGTU).

Dicha norma, en lo que se refiere a la retasación, dado lo que establece la letra 'e' de la misma, previene que la ley aplicable sera la LUV.

Serán preceptos determinantes el párrafo 3 º y 4º del artículo 168 y los artº 387 a 393 del ROGTU .



TERCERO.- La cuestión radioeléctrica.

En la LUV la materia que venimos comentando aparece regulada en el párrafo 3 º y 4º, del artº 168 , que expresamente dispone: Sólo será motivo de retasación el transcurso de dos años desde la presentación de la proposición jurídico económica por motivos no imputables al Urbanizador, y la aparición de circunstancias sobrevenidas que no hubieran podido preverse en el momento de la redacción de la misma.

Este artículo contiene el primer supuesto de retasación y su elemento determinante es la 'imprevisibilidad' exigencia que actúa en una doble vertiente: por una parte intenta asegurar la limpieza de los procedimientos de adjudicación, evitando posturas a la baja; esto es, planteando en la propuesta, unas cargas reducidas para después complementarlas en la ejecución, hasta alcanzar un coste real pero notablemente superior.

Por otra parte, actúa como mecanismo de seguridad para los propietarios, ya que al conocer con cierta exactitud las cargas que les van a afectar, pueden optar con mejor criterio entre el pago en especie o en metálico, al estar definido el coeficiente de canje.

Ademas el artº el párrafo 2º del artº 389, en su redacción original establecía que: Aunque no haya transcurrido el plazo anterior, por la aparición de circunstancias sobrevenidas que tuvieran su origen en las variaciones del Proyecto de Urbanización impuestas por las Administraciones Públicas, por causas de interés general, imprevistas o no contempladas en las Bases de programación, o por cambios legislativos.

En su redacción vigente derivada de la Modificación producida por el Decreto del Consell 36/07, establecía que: «Aunque no haya transcurrido el plazo anterior, por la aparición de circunstancias sobrevenidas de interés general, imprevisibles o que no hubieran podido ser contempladas en las bases de programación, o por cambios legislativos».

De aquí que proceda la retasación cuando la modificación objetual provoque alteraciones cuantitativas que procedan de: 1º.- circunstancias sobrevenidas de interés general; 2º.- circunstancias imprevisibles que no hubieran podido ser contempladas en las bases de la programación; y 3º.- circunstancias derivadas de cambios legislativos.

En el supuesto de autos, estamos de acuerdo con la valoración que de la prueba hace la sentencia recurrida y que resumidamente, puede concretarse, en los siguientes elementos de hecho : a).- La mercantil clásica urbana sociedad limitada , (la cual posteriormente cedería a favor del actor a la condición de agente urbanizador), solicitó informe Iberdrola con el fin de poder preparar el anteproyecto de urbanización que formaría parte de la alternativa técnica que presentaría ante el ayuntamiento de Alzira.

A tal efecto, como consta al folio 229 del tomo tercero del expediente administrativo, concretó dicha solicitud en fecha 12 de febrero de 2002.

b).- A la vista de la información facilitada, mediante informe de fecha 30 de abril de 2002, Iberdrola, estimó la potencia necesaria para el desarrollo del actuación en 2.775 kW, fijando el punto de conexión en la línea ' Riegos Polinya '.

Este informe obra en autos como documento número uno de la contestación a la demanda c).- Fue en el año 2006, (cuatro años después de la presentación de la proposición jurídica y económica por el urbanizador, a la aprobación del programa, e incluso posterior al aprobación del proyecto de urbanización), cuando Iberdrola imponer nuevo punto de conexión eléctrica para la actuación, concretamente a la linea ' rio verde 2 ', variando el punto de entrega previsto en el anteproyecto de urbanización, elaborado a la vista del informe de Iberdrola emitido 30 de abril del 2002, y en base al cual se cuantificaron las cargas de la proposición jurídico-económica.

d).- A raíz de esa nueva exigencia, no solo variaba el punto de entrega 1.500 metros; además se exigió una nueva canalización, una nueva unidad transformadora y la necesidad de establecer nuevas servidumbres eléctricas De estos elementos se desprenden cuando menos dos conclusiones : a.- El urbanizador, actuó con la diligencia que era exigible, pues tomo como válidos: el punto de conexión y las instalaciones exigidas por Iberdrola, máxime cuando en la solicitud, el urbanizador especificaba y concretaban a superficies, la edificabilidad y los usos a los que estaba destinado la urbanizadora.

b.- Fue posteriormente, cuando Iberdrola expresamente impone un nuevo punto de conexión eléctrica para la actuación, modificando con ello el el punto de conexión originario; modificando el punto de entrega previsto en el proyecto de urbanización y en base al cual se cuantificaron las cargas de la proposición jurídica y económica.

Se trata en consecuencia una circunstancia no sólo no imputable el urbanizador; sino además motivada por circunstancias imprevisibles por el propio urbanizador al tiempo de comprometer y ejecutar la actuación, pues no podía prever que, finalmente, se impusiera un punto de entrega que distaba unos 1.500 metros del la actuación, cuando previamente se le había indicado que, el punto de conexión, estaba menos de cinco metros de los límites del sector.

Se trata pues, de una de las posibles causas que permiten retasación, por venir motivada por circunstancias que no podía ponderar el urbanizador al tiempo de formalizar la propuesta y además imprevisible, ya que no existía ningún elemento que autorizara a pensar que Iberdrola iba a cambiar el punto d conexión, de forma que estas circunstancia no podía ser contemplada en las bases de la programación.



CUARTO.- La revisión de precios.

La normativa en materia de contratos del sector público permite la posibilidad de que el precio que inicialmente ha sido establecido en la adjudicación de un contrato pueda ser revisado, es decir, actualizado pero en función de factores económicos y siempre por causas externas al propio contrato.

Así, la revisión de precios se configura como una institución que vela por los intereses del contratista, actualizando el precio del contrato, por diversos criterios, que han incrementado el coste soportado por la ejecución, tales como el mayor precio de mercado de las materias primas a utilizar.

La legislación de contratos de las Administraciones Públicas concibe la revisión de precios como una cláusula de estabilidad o equilibrio financiero del contrato, que implica una garantía frente a la inestabilidad económica, de suerte que en los contratos de larga duración o volumen importante, la prestación dineraria a favor del contratista no se vea perjudicada como consecuencia de la inflación y supone la aplicación automática de un coeficiente de revisión a los importes líquidos de las prestaciones realizadas que tengan derecho a revisión. El coeficiente de revisión, a su vez, es el resultado de una fórmula polinómica o un índice.

De esta forma, con la revisión de precios se procura proteger al contratista, toda vez que permite la posibilidad de trasladar la subida generalizada de precios de mercado a la administración contratante. Sin embargo, la revisión de precios no se configura como algo automático que se aplique de una forma directa o mecánica, sino que precisa de una actuación administrativa tras la comprobación de una serie de requisitos.

Dentro de la contratación administrativa, se predica el carácter excepcional que tiene la revisión de precios, encontrándose en pugna con una serie de principios básicos, como son el riesgo y ventura, el de precio cierto y el de inmutabilidad del contrato.

Es este carácter excepcional es el que abona la interpretación restrictiva en su aplicación, huyendo de automatismos y excluyéndose interpretaciones analógicas o ampliaciones que no hayan sido previstas de forma expresa y categórica, como así ha manifestado reiteradas veces el Tribunal Supremo. En esta línea, la STS de 18 de marzo de 1999 .

De estas observaciones podría determinarse un primer principio operativo en el sentido de que, no podemos inventar la institución allí donde la norma reguladora del contrato no la prevé.

Efectivamente, la aplicación de la causa de reequilibrio económico por la aparición de circunstancias sobrevenidas es excepcional, rompen transitoriamente la normalidad económica en los contratos administrativos, ha de ser aplicada con sujeción estricta a sus términos, sin que sea posible ampliaciones analógicas, ni su extensión a casos no previstos expresa y categóricamente, coordinándola con el principio de riesgo y ventura, al objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario a modo de un seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa, trasladándolos íntegros a la res publica en contra de lo que constituye la esencia misma de la institución y sus límites naturales.

El nº 4º del artº 168 de la LUV establece que: ' Sólo será motivo de retasación el transcurso de dos años desde la presentación de la proposición jurídico económica por motivos no imputables al Urbanizador' El artº 368 1º del ROGT U establece que: '1. El transcurso de dos años desde la presentación de la Proposición Jurídico-Económica sin que se haya iniciado la ejecución del Programa por motivos no imputables al Urbanizador. En este caso, la revisión de precios tendrá lugar automáticamente, con aplicación de lo dispuesto en el art. 104 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio' En este sentido el actor plantea dos dos cuestiones relacionadas con la revisión de precios que en concreto son las siguiente: a).- No concurren las circunstancias cronológicas que exigen las normas de aplicación; b).- La revisión está cuantitativamente mal calculada.

a).- En orden a la cuestión de la temporalidad, los apelantes pone de manifiesto que no ha habido retraso en la ejecución del programa, porque no vinculan los términos ejecución del programa a la realización de la obra urbanizadora, sino que entienden que también es ejecución, el simple despliegue de los elementos jurídicos para que aquella sea posible. Así las cosas, la firma del contrato o la aprobación de la reparcelación o la aprobación del proyecto de urbanización, tienen a su entender el carácter de ejecución del programa.

La Sala piensa, que esto no es así pues, lo que genera el incremento de los costes, que provoca la revisión, es precisamente el retraso en la ejecución material de las obras de urbanización De manera que es el inicio de la ejecución material de las obras, el momento a partir del cual el urbanizador va a poder girar las correspondientes certificaciones de obra y percibir la remuneración correspondiente a su ejecución material.

Por eso el art. 163 de la LUV , en su párrafo segundo, establece que el urbanizador, para percibir de los propietarios el pago de sus retribuciones, ha de presentar ante la administración actuante, entre otras cosas, las correspondientes certificaciones parciales de ejecución de obra emitidas por el director facultativo.

De esta manera, no es hasta el momento de la ejecución material de la obra cuando el urbanizador puede girar las correspondientes certificaciones parciales y percibir la consiguiente retribución correspondiente al ejecución de la misma de manera que, para determinar si procede o no la revisión de precios, ha de partirse necesariamente de cuál es el momento de inicio de ejecución de la obra urbanizadora. Los actos anteriores que jurídicamente preparan la ejecución, no son estrictamente de ejecución de obra urbanizadora y consiguientemente, no impiden la revisión.

En este sentido consta clarísimamente que la presentación de la Proposición Jurídica y Económica fue el 27 de septiembre 2010 y el levantamiento del acta de replanteo, momento a partir del cual se entiende que comienza la obra urbanizadora, fue el 10 de noviembre de 2006, con lo cual habría transcurrido sobradamente el plazo dos años, que prevé tanto el art. 168 cuarto de la LUV, como el 369 del ROGTU .

Por otra parte, no existe la menor prueba de que esa dilación temporal fuera imputable o se debiera a actuaciones del urbanizador.

b).- Por otra parte en lo que se refiere al aspecto cuantitativo no nos consta, ni ha probado la actora, que la revisión de precios haya sido mal calculada. Al fin y al cabo, se trata de una formula matemática, cuya inexactitud puede deducirse con relativa facilidad.

Por otra parte, según consta en los autos ,la revisión se practicó a partir de la la certificación 6, es decir el 31 de mayo de 2007, cuando ya había transcurrido con creces el plazo de dos años, desde la presentación de la Proposición Jurídico- Económica en el año 2002.

C).- El problema del limite del 20 % Una de las diferencias más importantes entre el art. 67 LRAU y el 168 LUV reside en la limitación máxima existente en la retasación de cargas, que se cifra ahora en un 20% De esta manera, si la Administración aprueba una retasación que incremente el importe de las cargas previsto en la Proposición Jurídico-Económica en más de un 20%, el Urbanizador tiene la facultad de renunciar a la adjudicación, instando la resolución del contrato.

El reconocimiento al Urbanizador de esta facultad de renuncia es necesaria y coherente con la previsión del artículo 168.4.2.a de la LUV , según el cual, la cantidad que supere ese umbral del 20%, no puede en ningún caso repercutirse a los propietarios, y en este sentido debería ser asumido por el Urbanizador.

En consecuencia, el Urbanizador tiene la opción de asumir el exceso a su cargo, o renunciar al derecho de continuar con la gestión del Programa.

La retasación siempre ha implicado un supuesto de modificación contractual; modificación que afecta al objeto del contrato celebrado con la administración, y que se refiere al contenido de la obra publica considerada que, por circunstancias, resulta alterada.

La retasación y la revisión de precisos son cosas distintas.

No obstante, la crítica a este motivo de retasación es evidente, más si cabe cuando no regula un motivo de retasación propiamente dicho.

La actualización o revisión de precios nunca ha sido considerada como un supuesto de retasación de cargas, en el mismo sentido de que nunca ha sido considerado como un supuesto específico de modificación contractual. Una cosa es el aumento del importe de la ejecución de las obras como consecuencia de una modificación contractual y otra muy distinta su incremento como consecuencia de una revisión de precios.

El art. 101 del Reglamento de Contratos de las Administraciones Públicas dispone que: « No tendrá carácter de modificación del contrato la alteración del precio por aplicación de cláusulas de revisión, que se regirá por lo dispuesto en los artículos 103 a 108 de la Ley y en los artículos 104 a 106 de este Reglament o».

En la retasación hay una alteración de las cargas previstas, de ahí la modificación contractual. En la revisión no hay una alteración de cargas, y su único fundamento fundamento se encuentra en la necesidad de acomodar el precio del contrato a las oscilaciones reales del mercado, lo que se hace por medio de fórmula polinómica correspondiente que debe hacerse constar en la Bases Particulares y en la Proposición Jurídico- Económica presentada por el Urbanizador. La revisión de precios no ampara la inclusión de nuevas partidas o unidades de obra no previstas en el Proyecto e Urbanización, por eso la revisión es perfectamente previsible.

Son dos instituciones distintas que el legislador valenciano, por motivos de economía unifica a través de un mismo expediente, pero esta unificación procedimental, no muta la naturaleza de cada una de las instituciones que consideramos.

Por tanto, no hay razón para considerar la actualización de precios de un Proyecto de Urbanización como causa de modificación del contrato contrato o de retasación recargas, y por ello, no queda sujeta a la limitación del 20 % que señala el artº 168 de la LUV QUINTA.- En resumen, todo lo anterior, determina la desestimación del recurso, lo que provoca la confirmación de la sentencia dictada, de forma tal que, de manera definitiva no podían ser objeto de retasación aquellos tres aspectos a los que se refería el fallo de la sentencia, y concretamente: ' la adecuación del camino de expropiación; la protección mediante escollera del punto de vertido de pluviales al 'rio Verde'; y la ejecución de un carril bici ' No existe incongruencia omisiva que denuncian los apelantes pues, por los tres conceptos mencionados, en base a lo que se ha dicho, no se le puede girar al actor cantidad alguna, lo que implica que todas las cantidades que haya abonado por estos conceptos, cualquiera que sea el acto que las considere, deben devolvérsele, lo que desde luego puede hacerse de múltiples maneras, y por supuesto, a parte de abonárselas, pueden compensarse.

Todo ello determina la desestimación del recurso; con expresa imposición al apelante de las costas causadas, ya que la especial dificultad de los temas, no es tan consistente como para revertir el principio del, vencimiento. Todo ello en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y se fijan en la suma máxima de 1,000 €. (500 en relación con cada uno de los apelados).

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 463/13 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Alberto Mallea Catala, en nombre y representación de la entidad 'Cosntrucciones Técnicas SL' y Fidel , asistido por el letrado D. María Jesús Bono Samblancat contra la Sentencia estimatoria parcial nº 117/13, de 27 de marzo, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 158/10, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia , sobre retasación, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Desestimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmar la sentencia dictada.

c).- Todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.