Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 513/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4213/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00513/2018
Recurso de Apelación nº 4213/2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 25 de octubre de 2018
En el recurso de apelación que con el nº 4213 del año 2018 pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por DÑA. Visitacion , quien actúa en su propio nombre y derecho y en representación de su
padre D. Cipriano , representada por la Procuradora Dña. Mª Dolores Villar Pispieiro y defendida por el
Letrado D. Miguel Ángel López de Arce Argüello contra el auto nº 37/2018 de 23 de abril de 2018 del Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra, por el que se acuerda denegar la medida cautelar
de suspensión solicitada, en la pieza separada de medidas cautelares 47/2018, del procedimiento ordinario
47/2018, sobre reposición de la legalidad urbanística.
Es parte apelada la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y
defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra dictó con fecha 23 de abril de 2018, en la pieza separada de medidas cautelares 47/2018, del procedimiento ordinario 47/2018, auto por el que se acuerda no acceder a la medida cautelar de suspensión solicitada por el Procurador D. Alberto Vidal Ruibal en representación de DÑA. Visitacion , quien actúa en su propio nombre y derecho y en representación de su padre D. Cipriano , en relación a la suspensión del acto administrativo impugnado, consistente en resolución del Director de la APLU de 5 de diciembre de 2017, por la que se pone término al expediente de reposición de la legalidad urbanística, declarando las obras objeto del mismo ilegalizables y ordenando su demolición y el cese de los usos a que diese lugar.



SEGUNDO: La representación de DÑA. Visitacion interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoque el auto apelado y se conceda la medida cautelar de suspensión de la demolición solicitada.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, y la Letrada de la Xunta de Galicia presentó escrito de oposición, solicitando la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la misma se personaron ambas partes.

Mediante diligencia de ordenación se acordó declarar conclusas las actuaciones y mediante providencia de ulterior se acordó señalar para votación y fallo el día 18 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: No se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.



SEGUNDO: Sobre la fundamentación jurídica del recurso de apelación y de la oposición a la apelación.

La parte apelante recurre la denegación de la medida cautelar de suspensión alegando, entre otras consideraciones, que la vivienda cuya demolición se pretende es la vivienda familiar donde vive la actora junto a su marido, su padre y Adelaida , una de sus hijas. Aporta informe de valoración de la finca emitido por el arquitecto D. Geronimo , en el que se incluye reportaje fotográfico acreditativo de que la vivienda está habitada, certificado de empadronamiento de la familia en BARRIO000 -Toutón de Mondariz, e informe técnico del Concello de Mondariz en el que se aclara la situación de la vivienda en los diferentes planeamientos de Mondariz.

La Letrada de la Xunta de Galicia, en relación con el alegato de que se trata del domicilio de la actora, aduce que la recurrente no alegó ni acreditó con la solicitud de su medida, como era su carga, que la construcción objeto de la resolución que impugna fuese efectivamente su domicilio habitual, ni tampoco el emplazamiento de su actividad económica; y que en el recurso de apelación no pueden plantearse cuestiones nuevas ni aportarse nuevos documentos fuera de los supuestos previstos en el artículo 460.1 de la LEC.



TERCERO: Sobre la doctrina jurisprudencial aplicable y la prevalencia del interés público en la reposición de la legalidad urbanística.

Atendido el contenido de la actuación cuya suspensión se pretende, y las circunstancias concurrentes, dada la especialidad de la materia de que se trata, debe concluirse que, conforme a la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto ha de llevar a denegar la medida cautelar, en cuanto que, de acuerdo con lo declarado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-09, 13-7-09 y 14-5-09, que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones, existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización.

Y no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo.

Es cierto que en determinados supuestos de demoliciones la Jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado. Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03), también debe tomarse en consideración el interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96, 07.03.01 ó 01.04.02); En la Sentencia de 23 de octubre de 2014, recurso 4346/2014, esta Sala y Sección recuerda el criterio general que viene sosteniendo de forma constante, con arreglo al cual y de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto lleva a desestimar la pretensión cautelar de suspensión en relación con actos que resuelven expedientes de reposición de la legalidad urbanística y acuerdan el derribo de obras realizadas sin la preceptiva licencia o autorización, con determinadas excepciones (vivienda habitual que constituya el domicilio habitual del interesado o local en que desarrolle una actividad económica relevante que constituya su medio de vida). En este sentido cabe remitirse a diversas sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 2014, recurso 4162/2014; STSJG de 7 de noviembre de 2013, recurso 4406/2013; STSJG de 25 de septiembre de 2014, recurso 4211/2014; o la STSJG de 24 de julio de 2014, recurso 4241/2014, entre otras.

Por todo ello, en la ponderación de intereses en conflicto, de acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, prevalece el interés público en la inmediata ejecución de la reposición de la legalidad urbanística frente al interés particular en evitar la demolición inmediata, salvo en los casos mencionados, para tutelar el derecho a la vivienda del recurrente o para impedir que se frustre la continuidad de una determinada actividad económica que constituya el principal medio de vida del interesado.



CUARTO: Sobre la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencialexpuesta.

A la vista del recurso de apelación debe concluirse que la edificación sobre la que se proyecta la orden de demolición es la residencia habitual de la demandante. A tal efecto debe destacarse que la resolución recurrida en la instancia ordena la demolición de una vivienda unifamiliar sita en el Lugar de DIRECCION000 , BARRIO000 , parroquia de DIRECCION001 , en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del Concello de Mondariz.

La notificación a la recurrente de esa resolución se dirigió a Rúa DIRECCION001 - BARRIO000 , nº NUM002 A, C.P.. 36876 de Mondariz, y en la escritura pública de apoderamiento procesal Acompañada con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo -en el que se solicitaba la medida cautelar de suspensión- figura que Dña. Visitacion tiene su domicilio en Rúa DIRECCION001 - BARRIO000 nº NUM002 , CP 36.876.

Es cierto que la solicitud de medida cautelar no venía acompañada ni del certificado de empadronamiento ni del informe técnico de arquitecto en relación con la situación de parcela en los diferentes planeamientos -aportados con el recurso de apelación-, y que se limitaba a argumentar, de forma escueta, el hecho de que la ejecución del acto haría perder la finalidad del recurso, lo cual pudo determinar que la resolución de primera instancia denegase la medida cautelar, por falta del debido desarrollo argumental y aportación probatoria en relación con el extremo esencial para resolver sobre la medida. Pero no se puede obviar que en aquella solicitud se decía que el objeto del recurso es la oposición a la resolución que acuerda la demolición de la vivienda de los actores, y que el recurso de apelación introduce la crítica de la valoración del auto respecto a la ausencia de prueba de la condición de vivienda habitual, desarrollando los argumentos fácticos que avalan la conclusión de que la edificación objeto de la orden de demolición es la vivienda habitual de la demandante.

La valoración de la documentación aportada en la primera instancia apuntaba ya en esa dirección, por cuanto evidenciaba la coincidencia del domicilio reflejado en la escritura de apoderamiento procesal con el emplazamiento de la edificación sobre la que se proyecta la orden de demolición recurrida. La documental aportada con la apelación corrobora esa conclusión, permitiendo tener por acreditado que la demolición acordada afecta a la vivienda habitual de la recurrente. En el sentido expuesto, hay que valorar el hecho del empadronamiento acreditado en ese lugar y que el informe técnico aportado se refiere a la parcela donde se ubica la edificación, identificando como domicilio a efectos de notificación BARRIO000 - NUM002 NUM003 , DIRECCION001 , es decir, el domicilio de la demandante, coincidente con la ubicación de la parcela sobre la que versa el informe.

En atención a lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación, valorando los nuevos alegatos y pruebas aportados en respuesta a la fundamentación del auto apelado, que se debe revocar, en el sentido de declarar que ha lugar a acceder a la medida cautelar solicitada.



QUINTO: Sobre las costas procesales.

La estimación del recurso de apelación determina que no proceda imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Visitacion , quien actúa en su propio nombre y derecho y en representación de su padre D. Cipriano , contra el auto nº 37/2018 de 23 de abril de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra, por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión solicitada, en la pieza separada de medidas cautelares 47/2018, del procedimiento ordinario 47/2018, y REVOCAMOS el auto apelado, declarando que se accede a la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución recurrida.

No se hace imposición de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.