Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 513/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 514/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 514/2019
PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
DELOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA
SENTENCIA NUMERO 513/2019
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 514/2019,y seguido por el
procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, en el que se impugna la Orden de 19 de
junio de 2019 de la Consejera de Trabajo y Justicia, por delegación del Gobierno Vasco, por la que se modificó
la Orden de 4 de junio, por la que se garantizó el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad
que se han de prestar durante la huelga convocada en el sector de la industria siderometalúrgica de Bizkaia.
Son partes en dicho recurso:
- Demandante : Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Euskadi, representada por la Procuradora
Margarita Barreda Lizarralde y dirigida por la letrada Rebeca Jiménez Nieto.
Demandada:
· Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por letrado del
Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.
· DF Operaciones y Montajes S.A.U., representada por la Procuradora María Teresa Bajo Auz y dirigida por el
letrado Javier Aurelio Rodríguez Pérez.
- Con intervención del Ministerio Fiscal .
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 3 de julio de 2019 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. Margarita Barreda Lizarralde actuando en nombre y representación de Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Euskadi, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden identificada en el encabezamiento; quedando registrado dicho recurso con el número 514/2019.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estime íntegramente el recurso interpuesto y declare la nulidad de pleno derecho o subsidiariamente anule el acto recurrido.



TERCERO.- En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que se desestime íntegramente el recurso, declarando la resolución recurrida ajustada a derecho.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal en su informe solicitó el dictado de una sentencia en la que se desestime el recurso.



QUINTO.- Por resolución de fecha 05/11/19 se señaló el pasado día 12/11/19 para la votación y fallo del presente recurso.



SEXTO .- Por Providencia de 13 de noviembre, con suspensión del plazo para dictar sentencia, en aplicación del art. 33.2 de la LJCA, la Sala trasladó a las partes motivo de nulidad, por ausencia de competencia, en que fundar la estimación del recurso; demandante y Ministerio Fiscal mostraron conformidad con lo planeado por la Sala, no así la Administración demandada, que se ratificó en su contestación.

SÉPTIMO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso; pretensiones del sindicato demandante.

La Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Euskadi, recurre la Orden de 19 de junio de 2019 de la Consejera de Trabajo y Justicia, por delegación del Gobierno Vasco, por la que se modificó la Orden de 4 de junio, que a su vez había modificado la anterior de 22 de mayo, por la que se garantizó el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que se han de prestar durante la huelga convocada en el sector de la industria siderometalúrgica de Bizkaia, para añadir un apartado D) al apartado Primero, del tenor literal que sigue: < < D.- En las empresas contratistas de Petróleos del Norte S.A. en ejecución de lo dispuesto en el artículo 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones laborales, habrá de garantizarse durante la huelga la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa. A estos efectos, deberán designarse los retenes necesarios para la reparación de averías que pudieran presentarse en las instalaciones, asegurando en todo momento la seguridad de las personas y las instalaciones afectas, así como el suministro de productos petrolíferos, dado su carácter esencial. Igualmente deberán realizar los servicios de mantenimiento necesarios para garantizar la seguridad de suministros y servicios.

La designación tanto de los servicios necesarios cuanto de los trabajadores que han de prestarlos deberá realizarse de mutuo acuerdo entre cada empresa y el Comité de huelga. En caso de desacuerdo, la jurisprudencia ha admitido que sea el empresario el que proceda a la designación unilateral de los servicios y de los trabajadores que han de prestarlos, sin perjuicio de la posterior revisión judicial de su decisión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1993 y 28 de mayo de 2003) > > .

Las SSTS de 29 de noviembre de 1993 y 28 de mayo de 2003, a las que se refiere la Orden recurrida, son las de la Sala de lo Social de los recursos 856/1992 y 5/2000.

La demanda interesa que se estime el recurso, para declarar la nulidad o anulabilidad de la orden recurrida, en relación con los servicios mínimos recogidos en el apartado D) apartado Primero, en relación con las empresas contratistas de Petróleos del Norte S.A., que por la fecha de la Orden recurrida incide en exclusiva en relación con los días 20 y 21 de junio de 2019.

Recordaremos: (i) Que el 22 de mayo de 2019 se dictó Orden por la que se garantizó el mantenimiento de los servicios esenciales a la Comunidad que se han de prestar durante la huelga convocada en el sector de la industria siderometalúrgica de Bizkaia, por la que se establecieron los servicios mínimos en la empresa DF Operaciones y Montajes S.A., como contrata en Petronor.

(ii) Que el 4 de junio de 2019, se dictó la Orden [- que es la modificada por la aquí recurrida por el Sindicato CCOO -] por la que se modifica la anterior de 22 de mayo, en concreto el apartado primero, modificando los servicios mínimos establecidos para la empresa DF Operaciones y Montajes S.A. en el centro de trabajo de Petronor, y se establecieron servicios mínimos en Sermanfer S.A.U., con centro de trabajo en Euskotren, y en la empresa Eldu S.A., Órdenes contra las que se sigue ante la Sala el recurso contencioso administrativo de Procedimiento Jurisdiccional nº 438/2019, interpuesto por el Sindicato ELA.

(iii) Que el 6 de junio de 2019 se dictó Orden la por la que se modificó, por primera vez, la Orden de 4 de junio, estableciendo los servicios de mantenimiento a prestar por Tamoin S.L.U., contratista de Petronor, por comunicación de avería, manteniendo en lo demás el contenido de la Orden de 4 de junio.

(iv) La Orden recurrida de 19 de junio de 2019 modificó, por segunda vez, la de 4 de junio.



SEGUNDO.- La Orden recurrida .

En su exposición argumental, que no utiliza la estructura antecedentes y fundamentos, recoge lo que sigue: < < Las centrales sindicales ELA, CCOO, LAB y UGT han convocado huelga en el sector de la industria siderometalúrgica de Bizkaia para los días 23 de mayo y 6, 7, 20 y 21 de junio de 2019. El llamamiento es de día completo en todas las fechas, es decir, de 00:00 a 24:00 horas. No obstante, para aquellas empresas que tengan varios turnos de trabajo, el comienzo de la huelga se efectuará en el primer turno, aunque empiece antes de los días señalados de huelga, y su finalización tendrá lugar una vez terminado el último turno, aunque se prolongue después de las 24:00 horas de los días señalados de huelga.

Los objetivos de la huelga según los convocantes son 'poder acordar un Convenio sectorial de eficacia general para la industria siderometalúrgica de Bizkaia.' La central sindical LSB-USO se adhirió en fecha 21 de mayo a la convocatoria.

Tras la instrucción del correspondiente expediente, con fecha 22 de mayo se dictó Orden por la que se establecían servicios mínimos en la empresa DF Operaciones y Montajes, S.A.

Transcurrida la primera jornada de huelga, las empresas Sermanfer, S.A.U. y Eldu, SA. han solicitado el establecimiento de servicios mínimos y la empresa DF Operaciones y Montajes, S.A. la modificación de los ya establecidos, por lo que, en fecha 4 de junio se dictó Orden modificando la citada de 22 de mayo. Ambas Órdenes estaban motivadas en la afección que el desarrollo de la huelga pudiera tener en la producción y suministro de energía y el transporte público.

Durante la tramitación del procedimiento se recibieron en la Delegación de Bizkaia de este Departamento comunicaciones de diversas empresas, entre ellas Tamoin, contratista de Petróleos del Norte, S.A. relativas al establecimiento de servicios de mantenimiento con el fin de garantizar la seguridad de las personas y cosas.

Con base en estas consideraciones, pues, se dictó la Orden de 4 de junio de 2019, Orden que ha sido recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por el sindicato ELA solicitando como medida cautelar su suspensión. Mediante Auto de 14 de junio de 2019, la Sala de lo Contencioso Administrativo ha denegado la citada medida.

En paralelo al dictado de la Orden, se ofició al resto de empresas arriba citadas recordándoles lo dispuesto en el artículo 6.7 del Real Decreto-ley 1711977, de 4 de marzo, sobre relaciones laborales, es decir, 'el Comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa'.

En lo que al suministro de energía respecta, la ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, establece en su artículo 2.2 que las actividades relacionadas con el mercado de productos petrolíferos y suministro de gases combustibles por canalización, se ejercerán garantizando el suministro a los consumidores demandantes dentro del territorio nacional y tendrán la consideración de actividades de interés económico general.

Por su parte el Real Decreto 1477/1988, de 9 de diciembre, por el que se establecen los servicios mínimos esenciales para la realización de la actividad encomendada a las empresas de refino de petróleo, el Real Decreto 1478/1988, de 9 de diciembre, por el que se establecen servicios mínimos para la realización de las actividades de servicio púbico de suministro de combustibles gaseosos por canalización y de suministro de gases licuados del petróleo a granel y envasado y el Real Decreto 425/1993, de 26 de marzo, sobre garantías de prestación de servicios esenciales por las empresas autorizadas a realizar las actividades de transporte y almacenamiento, distribución al por mayor y distribución al por menor de carburantes y combustibles petrolíferos, constituyen el marco normativo de referencia para el establecimiento de servicios mínimos en el ámbito del sector de hidrocarburos.

Con fecha 6 de junio se dictó Orden con carácter extraordinario ante la comunicación de avería que suponía un peligro para las instalaciones de la empresa PETRONOR, y para las personas que en dichas instalaciones prestaban servicios y ponían en riesgo la actividad normal de la empresa en el momento en el que se diera por finalizada la convocatoria de huelga tal y como se desprendía del escrito remitido a esta autoridad laboral por parte de la empresa.

Así, según la empresa Petronor, era necesario por problemas pirofóricos en la torre V3T1, para volver atrás algunos discos de la torre y permitir poder inundar con agua ésta, para evitar el riesgo de una posible combustión. Para lo cual se necesitaban 3 parejas. Además, fue necesaria la colocación de unos discos ciegos de 61 (unidad de butano) y el UD7 (botellón de fuel gas) para no dejar secuencias de parada en situaciones con riesgo de comunicar hidrocarburo con atmósfera. Para acometer estos trabajos se necesitaron 3 parejas.

La incidencia descrita y el hecho de que estas instalaciones, una refinería de petróleo, se consideren como servicio esencial, además del peligro que dicha incidencia pudiera haber ocasionado al medio ambiente, protegido en el artículo 45 de la Constitución Española, obligó a esta autoridad gubernativa a dictar Orden extraordinaria y urgente para que, de forma inmediata, y por el tiempo necesario para realizar dichas labores se procediera a la realización de las mismas.

Todo esto y la existencia, al parecer, de desacuerdo entre las partes implicadas de qué deba considerarse servicio mínimo en sentido estricto y servicios necesarios en materia de mantenimiento y seguridad, así como los escritos recibidos de las siguientes empresas contratistas de Petronor: Tamesur, Tamoin, Técnicas Tubulares, S.L.U., Mesa Mantenimiento, Atefrisa, Mantenimiento y Montajes Industriales, S.A. (Masa), Masa Servicios, S.A., Guesa, Quimycat, Recubrimientos Anticorrosivos Mendieta, S.A., Sacyr Nervión, S.L., Grúas Gallarta, S.L, Mistek, S.L, Nalco e Intertek y, finalmente, la necesidad de que circunstancias como la descrita no vuelvan a plantearse es lo que lleva a esta autoridad al dictado de la presenta Orden. Hay que recordar al respecto lo dispuesto mediante Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981 ¿ STC 11/1981-, 'la adopción de las medidas de seguridad no compete de manera exclusiva al empresario, sino que en ellas participa el comité de huelga, que es quien las garantiza, con la inevitable secuela de que la huelga en que el comité no preste esta colaboración podrá ser considerada como ilícita por abusiva'.

La atribución de competencia exclusiva en esta materia a la Autoridad Gubernativa pretende garantizar que las limitaciones que el ejercicio del derecho de huelga deba experimentar, en aras a mantener determinados servicios esenciales en la medida en que están orientados a la satisfacción de otros derechos asimismo fundamentales, sólo puedan ser establecidas conforme a Derecho, y por quien tiene la responsabilidad y la potestad de gobierno > > .

Tras ello, en el pronunciamiento Primero 1 de la parte dispositiva, al acordar modificar la parte dispositiva de la Orden de 4 de junio de 2019, precisó que lo era para añadir un apartado D) al apartado Primero con el contenido literal que recogemos en el FJ 1º.

En el pronunciamiento Primero 2 declaró que en todo lo demás permanecía vigente la precitada Orden de 4 de junio de 2019.



TERCERO.- La demanda.

En soporte de las pretensiones que dejábamos recogidas, con una precisa relación de antecedentes en relación con los que consta en el expediente administrativo, para concluir con la Orden recurrida, anticipa ya en el apartado octavo del relato de hechos, que estamos ante una orden que no se ajustó a derecho, por no estar debidamente motivada, al establecer la prestación de servicios de mantenimiento en todas las empresas contratistas de Petronor, sin valor la concreta prestación de servicios que cada una de ellas realiza, porque no todos son esenciales, ni necesarios para garantizar la seguridad de las personas y las cosas, y menos en los dos días de huelga restantes ni es proporcionada, al dejar en mano de cada empresa la designación de los servicios y de los trabajadores que han de prestarla.

Añade en este ámbito que el suministro de petróleo es un servicio esencial, pero precisa que la huelga no es del sector de hidrocarburos, sino de empresas que, en este caso, realizan el mantenimiento de una concreta planta en Bizkaia, por lo que no iba a haber desabastecimiento en ningún caso, al funcionar con normalidad el resto de refinerías del Estado, así como el trasporte y suministro.

En la fundamentación jurídica achaca a la orden recurrida su nulidad de pleno derecho, de conformidad con el art. 47.1 a) y b), y subsidiariamente anulable de conformidad con el art. 48.1, de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, por infracción del art. 10.2 del Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, en relación con el art. 35.1 de la Ley 39/2015, por no motivarse adecuada y suficientemente la imposición de servicios mínimos, siendo abusivos, por ello con lesión del derecho de huelga del art. 28.2 de la Constitución.

En este ámbito, enlazando con lo que ya recogíamos, con lo que la demanda anticipaba en el apartado de hechos sobre la ausencia de motivación según el sindicato demandante, insiste, con remisión a las pautas del art. 28.2 de la CE, del Real Decreto Ley 17/1997 y la doctrina del Tribunal Constitucional, destaca que la actuación gubernativa debe motivar claramente, caso a caso, la determinación de lo que son esos servicios esenciales y el establecimiento de los servicios mínimos, reconociendo que Petronor puede ser un servicio esencial, pero no todas sus empresas contratistas, que son las que están en huelga, realizan un servicio de mantenimiento que tenga el carácter de esencial y necesario, que deba desempeñarse un día de huelga, con fijación de servicios mínimos.

Insiste en que se debió valorar caso por caso, empresa por empresa, cuando observando el contenido de la orden recurrida y el expediente administrativo, se comprueba que no se motiva de manera suficiente y en concreto, para el caso particular, la adopción de las medidas que se acuerdan.

Enlaza con la conclusión de la jurisprudencia sobre la exigencia de adecuada y suficiente motivación de los servicios mínimos, en relación con la concreta huelga convocada, reiterando que se imponen servicios mínimos en todas las empresas contratistas de Petronor, en base a una petición de aquellas, sin justificarse en ningún momento cual era la actividad que realizaban dentro de la planta, si era indispensable y necesaria para realizar el día de la huelga, en relación con el mantenimiento de la misma y la seguridad de las personas, en base exclusivamente a que la refinería, que no está en huelga, es un servicio esencial.

También alude a que se fija escuetamente que deberán designarse los retenes necesarios para la reparación de averías y realizar los servicios de mantenimiento necesarios para garantizar la seguridad del suministro, lo que en la práctica obligaba a mantener lo que son los servicios habituales.

Para ratificar la ausencia de necesaria motivación, en los términos exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional, achaca a la orden recurrida no distinguir entre lo que es servicio esencial de refino de petróleo, sector que no está en huelga, del servicio de mantenimiento, que si lo está, pretendiendo que la huelga no afecte en ningún caso a la refinería, sin tener en cuenta que una cosa es el mantenimiento indispensable de la planta, que tampoco se determinas, y otra la producción de la misma, que ésta no se vea afectada.

Se dice que la orden recurrida se limita a proporcionar indicaciones genéricas, sin que sea posible, con algún rigor, saber cómo se ha llegado a valorar los factores o criterios técnicos cuya ponderación ha determinado que hayan de mantenerse en funcionamiento unas concretas actividades y no otras, porque en este caso se va a un nivel normal o rendimiento habitual, que impide el ejercicio del derecho de huelga a los trabajadores convocados.

Se dice que no hay más explicación que la que recoge en la Orden recurrida cuando señala: < < [¿] Todo esto y la existencia, al parecer, de desacuerdo entre las partes implicadas de qué deba considerarse servicio mínimo en sentido estricto y servicios necesarios en materia de mantenimiento y seguridad, así como los escritos recibidos de las siguientes empresas contratistas de Petronor: [¿] y, finalmente, la necesidad de que circunstancias como la descrita no vuelvan a plantearse es lo que lleva a esta autoridad al dictado de la presenta Orden.

[¿] > > .

Precisa la demanda que tras huelgas de un día y dos días, en las que no había sido preciso determinar servicios mínimos salvo en dos concretas empresas, se decide, sin mayor explicación, la existencia de desacuerdo para establecer servicios mínimos para todas las empresas contratistas de Petronor, señalando que, estando al expediente, no se extrae argumentación alguna, ni en qué consistieron los supuestos desacuerdos en los días previos, por lo q ue se habla de ausencia de justificación en el expediente.

En relación con ello, además se establece que todas las empresas deben garantizar la prestación de servicios necesarios, pero sin indicación alguna del servicio mínimo y de los trabajadores necesarios para llevarlo a cabo.

Se remite a la jurisprudencia, a STS del 14 de octubre de 1997, en cuanto a la exigencia de diferenciar tres conceptos, servicios esenciales, servicios mínimos y efectivos personales, precisos para el desempeño de los últimos, exigiendo motivación en los tres niveles.

Con ello se ratifica que estamos ante una resolución no ajustada a los requisitos de motivación y proporcionalidad en relación con los sacrificios y mínima restricción del derecho fundamental, que debe presidir la fijación de servicios mínimos.

Ello se soporta con remisión a lo que razono la STC 183/2006 de 19 de junio, en su FJ 4º, para ratificar la ausencia de proporcionalidad y criticar la forma de determinación de los efectivos de personal necesario, con remisión a la STS de 9 de julio de 2008, casación 4260/2006, en cuanto declaró que la existencia de falta de motivación se daba, con vulneración de huelga, cuando se establece que los servicios deben prestarse por el personal imprescindible, como ha sucedido en el presente supuesto, dejando su determinación en manos de cada empresa, cuando no se fijan criterios objetivos suficientes para que pueda conocerse con claridad por los trabajadores en huelga, cual es el número de los que deben continuar en actividad durante la misma.

Tras ello, con argumentos complementarios insiste en la ausencia de necesaria y suficiente motivación, con lo que ratifica la conclusión anticipada de que es exigible en relación con los concretos servicios mínimos impugnados, y por su falta de proporcionalidad, que provoca vulneración del art. 28.2 de la Constitución.



CUARTO.- Informe del Ministerio Fiscal.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la Orden recurrida.

Parte de que el sector industrial en el que se desarrolla la huelga, con remisión al mercado de productos petrolíferos de gases combustibles por canalización, en el y que rige una normativa reguladora para asegurar su carácter de servicio esencial.

Con remisión a la fundamentación recogida en la Orden recurrida, se considera debidamente justificados los servicios mínimos que establece, y se requiere al empresario y al Comité de Huelga a llegar a acuerdos para garantizar durante la huelga la seguridad de las personas y las cosas, debiendo designarse los trabajadores y retenes necesarios para ello, manteniéndose en todo caso la seguridad de las personas y las instalaciones y el suministros de productos petrolíferos por su carácter esencial.

Sobre los servicios de mantenimiento, se dice que la Orden recurrida hay que integrarla con las previas de 22 de mayo y 4 de junio, en las que se justifica la necesidad de garantizar los servicios de las empresas contratistas, de Petronor.

Con ello concluye que los servicios esenciales fijados por Orden recurrida son suficientes y cumplían con la exigencia de motivación y concreción, si se interpreta con las previas órdenes precedentes, con remisión a la naturaleza del sector industrial en el que se desarrolla la huelga.

Ratifica que estamos ante un orden que se ajusta a los pronunciamientos jurisprudenciales sobre servicios esenciales para la comunidad, en los casos del ejercicio de derecho de huelga, con fundamentación suficiente para conocer los motivos que han llevado a la Administración a fijar los servicios mínimos.



QUINTO.- Contestación de la Administración General de la Comunidad del País Vasco .

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la Orden recurrida.

Retoma antecedentes en relación con los que ya refiere la Orden recurrida y constan en el expediente, para precisar que ante la Sala se sigue el Recurso de Protección Jurisdiccional 438/2019, contra las Órdenes de 22 de mayo y 4 de junio de 2019, antecedentes inmediatas de la Orden aquí recurrida, de 19 de junio de 2019.

Tras ello, con una precisa exposición de las conclusiones de la jurisprudencia y de la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el derecho de la huelga, recuperando lo que se razonó en la STC 184/2006 de 19 de julio, en su F.J. 3º, se defiende la suficiente motivación, enlazando con las Ordenes antecedentes, a las que nos hemos referido, siendo consciente de la necesidad de justificación, motivación y proporcionalidad a la hora de fijar servicios mínimos.

Enlaza en este supuesto concreto con las pautas de la Ley 34/1998 del Sector de Hidrocarburos, art. 2.2, en relación con actividades consideradas como de interés económico general.

Se remite a distintos Reales Decretos que fijaron los Servicios Mínimos en dicho sector, para enlazar con el auto de la Sala de 14 de junio de 2019, que concluyó que estábamos ante un sector, el de Hidrocarburos, esencial a los efectos del derecho de huelga, del art. 28.2 de la Constitución, con remisión a los pronunciamientos del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional, que allí se tuvieron presentes [- recordaremos es el auto recaído en la pieza de Medidas Cautelares 60/2019, derivada del Recurso de Protección Jurisdiccional 438/2019, interpuesto por el sindicato ELA contra las Ordenes antecedentes a la recurrida, las de 22 de mayo y 4 de junio de 2019 -].

Se detiene en el proceso productivo de la refinería, para señalar que el 6 de junio se dictó la Orden de carácter extraordinario, ante la comunicación de avería que suponía un peligro para las instalaciones de la empresa Petronor, y para las personas que en la misma trabajaban, y ponían en riesgo la actividad normal de la empresa en el momento en que se diera por finalizada la huelga, por lo que, de conformidad con la empresa, con Petronor, era necesario por problemas pirofóricas en la Torre V3T1, para volver atrás algunos discos de la torre y permitir poder inundar con agua esta, para evitar el riesgo posible combustión, por lo que se necesitaban tres parejas, señalando que además fue necesario la colocación de unos discos ciegos de una unidad de butano y el UD7, botellón de fuel gas para no dejar secuencias de parada en situaciones con riesgo de comunicar hidrocarburo con atmósfera, siendo necesario para ello el trabajo de tres parejas, al considerarse una refinería de petróleo un servicio esencial, ante el peligro de la incidencia pudiera ocasionar al medio ambiente.

Se habla de incidencia, unida al desacuerdo con las partes implicadas considerando que por ello se estaba ante un servicio mínimo en sentido estricto, servicios necesarios en materia de seguridad, añadiendo que los escritos remitidos por las contratistas de Petronor, recogidas en la Orden recurrida, motivan la misma.

Tras ello rechaza lo que se defiende con la demanda de Orden recurrida falta de motivación, de proporcionalidad y mínima restricción del derecho de huelga, remitiéndose a los antecedentes a las partes en las que se desenvuelve el debate, a la singularidad en la Orden recurrida, a la relevancia, así se destaca, de que la designación de los servicios necesarios, como de los trabajos que deben prestar, se realizará de mutuo acuerdo entre cada empresa y el comité de huelga, unido a que en el caso de desacuerdo la jurisprudencia había admitido que fuera en empresario el que procediera a la designación, con remisión a la parte dispositiva de la Orden recurrida, a ella nos hemos referido al inicio.

Destaca la relevancia de la esencialidad del servicio prestado por Petronor, para ratificar que se cumplen las exigencias de la jurisprudencia y del Tribunal Constitucional, en relación con la imposición de servicios mínimos, considerando que en este caso se identifican claramente las actividades concernidas, en primer lugar , seguridad de las personas y cosas, en segundo lugar, mantenimiento de locales, maquinaria e instalaciones, materias primas y en tercer lugar, cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa, que en el ámbito personal, los retenes necesarios para la reparación de averías que pudieran presentarse en las instalaciones, destacando la necesidad en todo momento de la seguridad de las personas y de las instalaciones afectas, así como del suministro de productos petrolíferos, dado el carácter esencial de los servicios de mantenimiento necesarios para garantizar la seguridad de suministros y servicios.

Enlaza con las pautas del artículo 6.7 del Real Decreto Ley 17/1997 y retoma lo que se razonó en el Fundamento Jurídico 20 de la STC 11/1981 de 8 de abril, que recayó en relación con dicha norma, en relación con la intervención del empresario en la adopción de las medidas, en el que razonó como sigue: < < El apartado 7 del art. 6 del Real Decreto-Ley 17/77 dice literalmente que: «... el comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa.» Añade el precepto que «corresponde al empresario la designación de los trabajadores que deban efectuar dichos servicios».

El recurso ataca este precepto, diciendo que se trata de una «limitación funcional» que no puede considerarse implícita en la formulación constitucional del derecho y que contradice la letra y el espíritu de nuestro primer texto normativo. Estos leves argumentos no son convincentes. Que no obstante la huelga deben adoptarse medidas de seguridad de las personas, en los casos en que tales medidas sean necesarias, y medidas de mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas, con el fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga, es algo que no ofrece seria duda. La huelga es un derecho de hacer presión sobre el empresario colocándose los trabajadores fuera del contrato de trabajo, pero no es, ni debe ser en momento alguno, una vía para producir daños o deterioros en los bienes de capital. Las medidas de seguridad corresponden a la potestad del empresario, no tanto en atención a su condición de propietario de los bienes, cuanto en atención a su propia condición de empresario y, en virtud de ello, como consecuencia de las facultades de policía de que en el seno de la empresa está investido. La ejecución de las medidas de seguridad compete a los propios trabajadores y es éste uno de los sacrificios que el ejercicio responsable del derecho a la huelga les impone, pues es claro que no es el de huelga un derecho que pueda ejercitarse sin contrapartida. Si la vigilancia de instalaciones y material compete a los trabajadores, resta por decidir si la facultad de designación de los trabajadores concretos que deban efectuar tales servicios pertenece o no al empresario. El apartado 7 del art. 6 del Real Decreto-Ley incide en la antinomia de exigir que el comité de huelga garantice los servicios y de imputar después al empresario la facultad de hacer la concreta designación de los trabajadores.

Una posible contradicción no es, sin embargo, por sí sola inconstitucional. Lo es, sin embargo, en la medida en que la designación hecha unilateralmente por el empresario priva a los trabajadores designados de un derecho, que es de carácter fundamental. Por ello, no es inconstitucional la totalidad del apartado 7 del art. 6, pero sí el último inciso del mismo. La adopción de las medidas de seguridad no compete de manera exclusiva al empresario, sino que en ellas participa el comité de huelga que es quien las garantiza con la inevitable secuela de que la huelga en que el comité no preste esta participación podrá ser considerada como ilícita por abusiva > > .

Precisa que también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, considerando relevante lo que se razonó en el FJ 3º de STS de 28 de mayo de 2003 [- es de la Sala de lo Social, del recurso 5/2002, una de las referidas por la parte dispositiva de la Orden recurrida-].

Con ello concluye que se justifica la decisión contenida en la Orden recurrida, en los términos que está redactada, sin vulneración de ningún extremos del artículo 28.2 de la Constitución, porque no le corresponde el detalle de la fijación de tales servicios, ni impone una fijación unilateral de los mismos por parte del empresario, sino que se atribuye al comité de huelga, en colaboración con la empresa, limitando la intervención de aquél ante una hipótesis de ausencia de fijación y de los perjuicios que tal situación pueda ocasionar, en cuyo caso debe valorarse, a posteriori, el alcance y concreción de dicha intervención, que lo es de conformidad con el artículo 6.7 del Real Decreto Ley 17/1977, aunque exista, como defiende el Sindicato, una habilitación en blanco contenida a la Orden recurrida para la designación de los servicios mínimos afectados.



SEXTO.- Alegaciones de DF Operaciones y Montajes S.A.U.; intervención en el proceso de la mercantil Sermanfer S.A.U.

1.- DF Operaciones y Montajes S.A.U. presentó alegaciones al haberse personado tras haber sido emplazada.

Se remite al pronunciamiento de la Orden recurrida, para precisar que el Sindicato recurrente restringe su reclamación a la supresión del apartado concreto, sin cuestionar o rebatir los servicios mínimos reconocidos a favor de la mercantil alegante, que se encontraban fijados en las previas órdenes de 22 de mayo y 4 de junio de 2019, que tampoco fueron recurridas por el Sindicato aquí demandante.

Por ello se dice que ante la ausencia de relación con las empresas afectadas por el apartado D) del pronunciamiento recurrido, ninguna consideración hace sobre la conformidad o no a derecho de la Orden recurrida.

Puntualiza que la personación de la alegante se hizo de manera cautelar, sin conocer el concreto contenido de la demanda, destacando que con la demanda no se cuestiona los servicios mínimos a favor de la mercantil alegante, aunque otros sindicatos, que han impugnado la misma Orden, sí lo hacen de forma indirecta.

Acaba interesando el dictado de una sentencia conforme a derecho.

2.- En autos la mercantil Sermanfer, S.A.U. presentó escrito ante la Sala señalando que había sido traída al procedimiento por estar presente en la Orden, tras lo que decidió apartarse del recurso, como se acordó por Diligencia de Ordenación de 3 de octubre de 2019.

SÉPTIMO.- Nulidad de la orden recurrida por incompetencia.

La Sala concluirá en la declaración de nulidad de la orden recurrida por incompetencia, acogiendo la tesis planteada en la Providencia de 13 de noviembre pasado, en aplicación del art. 33.2 de la LJCA, con la que la Sala trasladó a las partes el siguiente motivo en que fundar la estimación del recurso: < < Nulidad de pleno derecho de la orden recurrida, por manifiesta incompetencia de la Administración, de acuerdo con lo previsto por el artículo 47.1. b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas, por posible incompetencia del Gobierno Vasco, porque no tiene por objeto garantizar los servicios esenciales a la comunidad afectados por la huelga convocada, en aplicación del art. 10.2, sino que constituye una reiteración del deber que el art. 6.7 del Real Decreto Ley 17/1997, de 4 de marzo impone a los trabajadores convocados a la huelga, de prestar los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa, ámbito ajeno a la competencia que para garantizar el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad confiere a la Autoridad gubernativa el art.10.2 de dicha disposición general > > .

El planteamiento que hizo Sala se asume por Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Euskadi, demandante, y por el Ministerio Fiscal, no así por la Administración General de la Comunidad del País Vasco.

La Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Euskadi, tras remitirse a la posición mantenida en la demanda, nos remitimos a lo recogido en el FJ 3º, traslada que ha tenido conocimiento de la sentencia de la Sala nº 456/2019, de 12 de noviembre, PJU 507/19, que anuló la Orden recurrida por incompetencia de la Administración, asumiendo lo en ella razonado y concluido, por lo que acaba interesando que se acoja el motivo introducido por la providencia de la Sala.

El Ministerio Fiscal traslada que a pesar del encabezamiento de la Orden recurrida no se refiera a la garantía de los servicios esenciales a la comunidad en caso de huelga, en los términos del art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977, sino a la necesidad de cumplimento del su art. 6.7, ámbito en el que incide la intervención empresarial, tras oír al Comité de Huelga, y en caso de desacuerdo lo que procede es la intervención de la Jurisdicción Social, no de la autoridad gubernativa.

La Administración General de la Comunidad del País Vasco se opone a que se acoja la nulidad anticipada en la providencia de la Sala, remitiéndose al contenido de los artículos en debate, 6.7 y 10 del Real Decreto- ley 17/1977, sino a la necesidad de cumplimento del su art. 6.7, para defender que las facultades que el art.

10.2 confiere a la autoridad gubernativa tiene un contenido amplio, que ampara las medidas contendidas en la Orden recurrida, por lo que no pueden considerarse ajenas al misma; ello para señalar que se dan las premisas del precepto para la legítima intervención gubernativa como se hizo, con carácter preventivo, con remisión a la STS de 28 de mayo de 2003 [- como ya precisábamos es de la Sala de lo Social, del recurso 5/2002, una de las referidas por la parte dispositiva de la Orden recurrida-].

DF Operaciones y Montajes S.A.U. no hizo alegaciones tras el traslado concedido por la Providencia de 13 de noviembre.

Ratificaremos la conclusión anticipada de nulidad de la orden recurrida por incompetencia de la administración, acogiendo la tesis planteada, trasladando lo razonado en el FJ 2º de la sentencia de la Sala nº 456/2019, de 12 de noviembre, PJU 507/19, antecedente de la tesis de la Sala en su providencia del siguiente día 13, con la singularidad que dio respuesta a recurso contra la misma Orden que la aquí recurrida, interpuesto por otro Sindicato; en dicha sentencia, no firme, razonábamos como sigue, con loo que se responde a la oposición de la Administración General de la Comunidad del País Vasco: < < Tal y como alega el sindicato recurrente e informa el Ministerio Fiscal, la orden recurrida no tiene por objeto garantizar los servicios esenciales a la comunidad afectados por la huelga convocada sino que constituye una reiteración del deber que el art. 6.7 del Real Decreto Ley 17/1997, de 4 de marzo impone a los trabajadores convocados a la huelga, de prestar los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa, ámbito ajeno a la competencia que para garantizar el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad confiere a la Autoridad gubernativa el arrt.10.2 de dicha disposición general.

Así lo evidencia el hecho de que no desarrolle una mínima argumentación acerca de su afectación, describiendo los concretos servicios prestados a Petronor por cada una de las empresas subcontratistas y la razón por la que su cesación a causa de la huelga convocada pone en riesgo el servicio esencial para la comunidad prestado por Petronor haciendo explícitas las razones que lo justifiquen, justificando los servicios mínimos que resulten necesarios y proporcionados para garantizar el servicio esencial afectado, sino que, se dicta ante el 'desacuerdo entre las parte implicadas' en relación a la cuestión de 'qué deba considerarse servicio mínimo en sentido estricto y servicios necesarios en materia de mantenimiento y seguridad ¿' El art. 6.7 del RDL 17/1977, de 4 de marzo, en los términos en que fue interpretado por la STC 11/1981, de 8 de abril (FJ 20) establece una limitación al ejercicio del derecho de huelga que opera en todos los supuestos y no sólo en los supuestos de huelgas que afecten a servicios esenciales para la comunidad, y consiste en la garantía de la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa, a cuyo efecto corresponde al empresario junto con el comité de huelga la designación de los trabajadores necesarios, y en caso de desacuerdo corresponde al orden social de la jurisdicción decidir la controversia.

De acuerdo con lo razonado resulta obligado concluir que la orden recurrida adolece de un vicio de nulidad de pleno derecho por manifiesta incompetencia de la Administración, de acuerdo con lo previsto por el artículo 47.1. b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas > > .

La conclusión que ratificamos ha de ponerse en relación con la STS de 28 de mayo de 2003, de la Sala de lo Social, del recurso 5/2002, una de las referidas por la parte dispositiva de la Orden recurrida, en la que se reitera la Administración ante la Sala, por incidir en el control jurisdiccional de decisión empresarial consistente en designación de servicios de seguridad y mantenimiento en el ámbito del art. 6.7 del Real Decreto-ley 7/1977.

Lo hasta aquí razonado y concluido excluye el análisis de los motivos que trasladó la demanda del Sindicato recurrente.

OCTAVO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a las costas del art. 139.1 de la LJCA, al concluirse en la declaración de nulidad de la Orden recurrida por acoger el motivo introducido por la Sala en aplicación del art. 33.2 de la LJCA, no se hará expreso pronunciamiento.

Es por los anteriores pronunciamientos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de protección jurisdiccional de los derecho fundamentales 514/2019 , interpuesto por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Euskadi, contra la Orden de 19 de junio de 2019 de la Consejera de Trabajo y Justicia, por delegación del Gobierno Vasco, por la que se modificó la Orden de 4 de junio, que a su vez había modificado la anterior de 22 de mayo, por la que se garantizó el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que se han de prestar durante la huelga convocada en el sector de la industria siderometalúrgica de Bizkaia, para añadir un apartado D) al apartado Primero, dirigido a las empresas contratistas de Petróleos del Norte S.A., en ejecución de lo dispuesto en el artículo 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones laborales, y debemos : 1º.- Declarar la disconformidad a derecho de la Orden recurrida y su nulidad.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuento a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 92 0514 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.