Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 513/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1331/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0016300

Recurso de Apelación 1331/2019

Recurrente: D./Dña. Tomasa

PROCURADOR D./Dña. CARLOS CABRERO DEL NERO

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 513/2020

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFÁÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En Madrid a 09 de julio de 2020.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 8 de octubre de 2019, dictada en el Procedimiento Abreviado 290/2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 11 de Madrid, en el que ha sido parte apelante Dña. Tomasa, representada por el Procurador D. CARLOS CABRERO DEL NERO, y apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la Sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 8 de julio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia número 217/2019, de 8 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 71/2019 D cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'FALLO

CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 290 DE 2019, INTERPUESTO POR DOÑA Tomasa, CON N.I.E NUM000, REPRESENTADO Y DIRIGIDO POR EL LETRADO DON CESAR GUTIERREZ GONZALEZ, CONTRA LA RESOLUCION DE LA DELEGACION EL GOBIERNO EN MADRID, DE FECHA 16 DE MAYO DE 2019, QUE CONFIRMA LA RESOLUCION RECAIDA EN EL EPXEDIENTE 280020180019077 05, POR LA QUE SE ACUERDA LA EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR UN PERIODO DE 5 AÑOS, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

PRIMERO.-DECLARAR QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO ES CONFORME A DERECHO, EN RELACIÓN CON LOS EXTREMOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN, POR LO QUE DEBO CONFIRMARLO Y LO CONFIRMO.

SEGUNDO.-CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA RECURRENTE SI BIEN CON LA PRECISIÓN QUE SE CONTIENE EN EL RAZONAMIENTO JURIDICO SEXTO'

Se recurre en el pleito principal la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 16 de mayo de 2019, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 11 de diciembre de 2018, por la que se acuerda la expulsión de DOÑA Tomasa por un periodo de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, la representación procesal de DOÑA Tomasa interpone recurso de apelación en el que solicita que se dicte resolución por la que se estime el recurso de apelación formulado.

Basa su pretensión, fundamentalmente, en que se trata de un decreto de expulsión dictado contra una ciudadana extranjera, residente legal de larga duración en nuestro país, que tiene un fuerte arraigo familiar y económico en España, al no contar con familiares directos en su país de origen y encontrarse toda su familia directa y círculo afectivo en España, circunstancias personales que considera que deben ser tomadas en cuenta, sancionándole con una multa en todo caso, y no con la expulsión del territorio español, dadas su excepcional situación, que ya ha sido acreditada, y que considera que la Delegación del Gobierno no ha valorado a la hora de sancionarla.

Alega que ha sido titular de permiso de trabajo y residencia de larga duración, con NIE nº NUM000 vigente hasta el 8 de julio de 2019, y reside desde hace más de quince años en nuestro país, careciendo de vínculos familiares con su país de origen, Colombia, dado que toda su familia directa reside en España. Asimismo, aduce que tiene un fuerte ARRAIGO FAMILIAR en nuestro país, ya que tiene dos hijas, Dª. Candida y Dª. Carolina, ambas residentes legales de larga duración en nuestro país. Asimismo, señala que cada una de sus hijas tiene un hijo, nietos ambos de la solicitante, nacidos, criados y escolarizados en España, siendo ambos nietos de nacionalidad española

Alega que el decreto de expulsión fue dictado por haber sido condenada un delito con pena privativa de libertad superior a un año, sin haberse detenido en observar que ésta es la única reseña que existe en los expedientes de la Sra. Tomasa, ya que nunca ha tenido problemas con la Justicia y estos hechos fueron algo más que aislados durante los veinte años de residencia en España, sin que exista en ningún caso una reiteración de conductas delictivas, gozando incluso de libertad condicional en la actualidad al darse los requisitos contemplados legalmente, y deseando poder cancelar sus antecedentes en cuanto sea posible a fin de continuar residiendo y trabajando legalmente en España junto a su familia.

La Abogacía del Estado ha formulado oposición al recurso de apelación y ha solicitado que se dicte resolución desestimando el recurso por cuanto ha de prevalecer la valoración realizada por parte del Juzgador a quo, debiendo ser confirmada la Sentencia apelada de contrario por resultar plenamente ajustada a Derecho y no ser éste el momento procesal oportuno para que por la parte apelante se trate de efectuar una nueva valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los términos del debate, debemos recordar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

TERCERO.-La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social por haber sido condenado el interesado, por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, de fecha 09/12/2014, como autor de un delito de falsificación de documento público a la pena de 4 años de prisión.

De conformidad con lo previsto en el referido artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000:

'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

Esta Sala y Sección mantiene, como criterio reiterado, que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal. Según el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000:

'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.'

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

No obstante lo anterior, esta Sala no desconoce que el Tribunal Supremo, Contencioso, Sección 5, ha mantenido, en sus Sentencias de 19 de febrero de 2019 y 27 de febrero de 2019, que procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 de la misma ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, pues tal previsión responde a una clara afección grave para el orden público y la paz social derivada de la conducta delictiva del extranjero expulsado.

En todo caso, debe tomarse en consideración asimismo, que en el Auto de este mismo Tribunal, Sección 1, del 6 de mayo de 2019, se señala que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten, en primer lugar, en determinar la incidencia de la Directiva 2003/109/CE (en especial, su considerando 16 y su artículo 12. 1 y 3) en la adopción de una decisión de expulsión contra un extranjero, residente de larga duración, en aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000, de 11 de enero, a la luz de la doctrina sentada por el TJUE -entre otras, las SSTJUE, de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08 , y de 7 de diciembre de 2017, asunto C-636/2016)-; y, en segundo lugar, en determinar cómo debe realizarse el cómputo del plazo de caducidad establecido en el art. 225.1 del Reglamento que desarrolla la LO 4/2000, en supuestos de retroacción de actuaciones ordenada por resolución judicial.

Por otro lado, y en lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo número 893/2018, de 31 de mayo, recurso de casación 1321/2017, en cuyo Fundamento Décimo se dice:

'DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) --- y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año' --- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial.'

Dicho criterio ha sido posteriormente reiterado, entre otras, en la STS 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017).

CUARTO.-Por otro lado, debemos recordar que el 'orden público' es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

' (...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen.'

Y de la misma resolución: ' Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión'.

Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: ' (23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

QUINTO.-En el presente supuesto, nos encontramos con que en la Sentencia recurrida se desestima el recurso sobre la base de los razonamientos contenidos en su fundamento jurídico quinto, en cuya virtud:

'En conclusión no es automática la expulsión del art. 57.2 de un extranjero con condena penal, han de valorarse las circunstancias de arraigo y perjuicio al interés general tal y como indica la Directiva 2003/109 y el art. 57.5 de la Ley de extranjería. En el supuesto sometido a enjuiciamiento resulta palmaria la peligrosidad y amenaza al orden público del actor al haber sido condenado como autor responsable de un delito de tráfico de drogas y constarle otros antecedentes que denotan un claro comportamiento antisocial.

La existencia de arraigo familiar resulta difícilmente compatible con la naturaleza de los hechos por los que fue condenado el recurrente, por lo que tampoco pueden considerarse las razones de arraigo familiar para la estimación del recurso. Los antecedentes que motivan la actuación impugnada constituyen elementos negativos suficientes para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social.'

En el recurso de apelación, la parte actora insiste en que ella, sus hijas y sus nietos, residen juntos en el domicilio familiar sito en Guadarrama, Madrid. Alega que lleva casi veinte años residiendo en nuestro país, donde residen sus hijas y sus nietos; carece de vínculos con su país de origen, Colombia, dado el tiempo que lleva viviendo en España, y todos sus familiares directos, hijas y nietos residen también en España, siendo sus nietos de nacionalidad española, lo cual pone de manifiesto el enorme arraigo familiar en nuestro país, por lo que una eventual ejecución del decreto de expulsión que se recurre causaría perjuicios de difícil o imposible reparación.

La actora considera que todas estas circunstancias deben ser tenidas en cuenta ya que viene residiendo en España durante la última etapa de su vida, contando aquí con los que son su familia y su apoyo, sus hijas y sus nietos, con los que convive hasta la fecha. Además de este arraigo familiar la recurrente ha trabajado la mayor parte de su vida en España y cuenta con un trabajo en la actualidad que se vería obligada a abandonar en caso de ejecutarse la orden de expulsión.

De conformidad con la información que obra en este procedimiento, la apelante era titular de una tarjeta permanente de familiar de residente de fecha 26/07/2009.

Asimismo, ha quedado acreditado que DOÑA Tomasa ha sido a una pena privativa de libertad de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN por un delito tráfico de drogas con grave daño para la salud espcialmente cualificado ( art. 370 CP), siendo la fecha de la comisión de 9 de septiembre de 2015.

Por otro lado, de conformidad con la documentación aportada, la acora es madre de dos hijas residentes en España, con las que está emadronada y es abuela de dos nietos de nacionalidad española.

Pues bien, en el presente supuesto, el hecho de que sus hijas, mayores de edad, residan en España y el ser abuela de dos nietos de nacionalidad española no resulta suficiente para desvirtuar la amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o seguridad pública que constituye la conducta por la que ha sido condenada DOÑA Tomasa.

Contrariamente a lo que se afirma por la parte actora en su recurso de apelación, y una vez analizadas todas las circunstancias concurrentes y, en particular, la entidad del delito por el que fue condenada, debe concluirse que, pese al arraigo familiar y social alegado, resulta palpable que su conducta constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden y la seguridad pública.

Por tanto, y al cumplirse el requisito exigido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 para decretar su expulsión, procede desestimar íntegramente las alegaciones de la actora con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia número 217/2019, de 8 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 71/2019 D, QUE CONFIRMAMOS EN TODOS SUS EXTREMOS.

SEGUNDO.- IMPONEMOSa la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-1331-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1331-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.