Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 515/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 287/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A DE A P E L A C I O N Nº 515 /2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

MAGISTRADOS,

Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANO

Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ

En Pamplona a nueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 287/2016interpuesto contra la Sentencia Nº 94/2016, de 12 de abril de 2016 correspondiente a los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona en el recurso contencioso-administrativo del Procedimiento Ordinario Nº 196/2014, y siendo partes como apelantela mercantil ALKARREKIN S.A.representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi y defendida por el Letrado D. Aitor Otazu Vega y como apelados EL AYUNTAMIENTO DE LESAKArepresentado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Imirizaldu Pandilla y defendido por el Letrado D. José Martín Abaurrea San Juan y la mercantil DAKA QUADS S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Burguete Mira y defendida por el Letrado D. Fernando Isasi Ortiz de Barron.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 12 de abril de 2016 se dictó la Sentencia nº 94/2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona en el Procedimiento Ordinario Nº 196/2014, cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: ' Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador Sr. Echauri, en nombre y representación de la mercantil Alkarrekin Sociedad Limitada frente al acto presunto del Ayuntamiento de Lesaka, de 23 de febrero de 2014, en cuya virtud se consideraba otorgada por silencio administrativo positivo la licencia solicitada por la mercantil Daka Quads, Sociedad Limitada para la ejecución de un proyecto de construcción de taller de motos en la parcela 179, del polígono I de Lesaka, presentado con fecha 23 de diciembre de 2013, que se confirma. Se impone a la recurrente el pago de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Por la demandante se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

Las partes demandadas apeladas se oponen a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, se resolvió sobre la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia por la parte apelante, desestimándola por auto de 20 de julio de de 2016, confirmado por auto de 23 de septiembre de 2016. Tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2016.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia objeto de apelación desestima la demanda interpuesta y confirma la concesión por silencio administrativo positivo por el Ayuntamiento de Lesaka, de la licencia solicitada por la mercantil Daka Quads, Sociedad Limitada para la ejecución de un proyecto de construcción de taller de motos.

El Juez de instancia considera que la demandante no está legitimada en el procedimiento administrativo de concesión de la licencia, y que la licencia solicitada se debe entender concedida por silencio positivo al no haber sido resuelta en el plazo de dos meses desde que fue solicitada el 23 de diciembre de 2012 hasta que se le requiere para prestar documentación el 26 de febrero de 2013. Añade que la regulación del silencio administrativo contenida en la LRJPAC y sus consecuencias jurídicas son plenamente aplicables al ámbito urbanístico. Del régimen de la LRJPAC se deduce claramente que lo solicitado se entenderá adquirido por silencio positivo, con independencia de si lo solicitado es acorde o no el Ordenamiento Jurídico, y sin perjuicio de que la Administración pueda ejercitar las facultades de revisión a través de los procedimientos previstos en los artículos 102 y 103 de la misma.

Respecto a las demás tachas al acto recurrido: que el uso que pretende la codemandada está expresamente prohibido en el Sector donde se encuentra la parcela litigiosa, que los usos y obras no serían calificadas como provisionales, que no consta la preceptiva autorización de obras por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, que se ha infringido el régimen de distancias establecido por la Ley Foral de Carreteras en el proyecto de ejecución de obras del que se pretende la repetida licencia, y, finalmente, que concurre en la resolución recurrida fraude de ley y desviación de poder ya han sido resueltas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 en la sentencia 115/2015, de 16 de enero, dentro del P.O. 248/2013 a la que se remite y cuyos pronunciamientos hace suyos.

La defensa de la mercantil Alkarrekin S.L. impugna la sentencia alegando, en síntesis, los siguientes motivos del recurso:

1º.- Incongruencia omisiva de la sentencia al no contestar a la alegación referida al régimen de distancias establecido por la Ley Foral de Carreteras, remitiéndose a la sentencia 115/2015, de 16 de enero, dentro del P.O. 248/2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 cuando en la misma no se resolvió sobre esta cuestión porque no fue alegado por la parte demandante.

2º.- Vulneración del derecho a la práctica de prueba y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por la denegación por parte del Juzgado de instancia de medios probatorios acreditativos de determinados puntos de hecho de la demanda.

3º.- Efectos de la sentencia nº 185/2016, de 18 de abril, de esta Sala, que determina la nulidad sobrevenida del acto presunto discutido por haber sido anulada la previa licencia de actividad, que es su presupuesto legal básico.

4º.- Nulidad ab initiodel expediente para la concesión de la licencia de obras provisionales sobre la que versa este recurso por falta de notificación y otorgamiento de audiencia en el mismo a la demandante, que tiene un interés directo y además estamos ante una impugnación que se inserta en la acción pública urbanística, por lo que no es correcta la sentencia apelada.

5º.- Inexistencia de la figura del silencio administrativo positivo en relación a un expediente para usos y obras excepcionales como el enjuiciado; cuando menos, dicho silencio habría sido, en todo caso negativo, por lo que en este punto tampoco es correcta la sentencia apelada.

6º.- Carácter no provisional de las obras definidas en el proyecto, tal y como se recoge la sentencia de esta Sala antes referida.

7º.- Ausencia en el expediente de la solicitud de la preceptiva autorización de las obras por parte de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, remitiéndose a la sentencia nº 185/2016, de 18 de abril, de esta Sala.

8º.- Infracción del régimen de distancias establecido por la Ley Foral de Carreteras por parte del proyecto de ejecución de obras respecto del que se pretende otorgar a la licencia presunta.

La defensa del Ayuntamiento de Lesaka sostiene la correcta fundamentación de la sentencia recurrida. El procedimiento de concesión de la licencia también ha sido correcto y es conforme a derecho desestimar la legitimación del demandante en el procedimiento administrativo y la concesión de la licencia por silencio positivo. Sobre el proyecto de ejecución, el informe el arquitecto municipal tiene relación con unas obras realizadas al margen del amparo de la licencia provisional concedida. Se trataba de una inspección en el ámbito de la disciplina urbanística y, en todo caso, el informe es posterior a la autorización mediante licencia de obras y el uso autorizado.

La autorización de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico es una condición subsanable, que no representa un supuesto de nulidad. De no poder obtener la autorización por razones de orden técnico consideradas por la Confederación Hidrográfica, nunca podrá pretender legalizar estas actuaciones ni realizar la actividad autorizada.

La defensa de la mercantil Daka Quads S.L. también se opone al recurso de apelación destacando que el objeto del mismo es la crítica y las infracciones legales que pueda haber cometido la sentencia recurrida y no puede revocarse ésta por una supuesta infracción legal surgida con posterioridad al dictado del acto impugnado y de la sentencia recurrida. La ausencia de licencia de actividad previa a la licencia de obras no invalida esta última, según jurisprudencia consolidada. Los motivos que llevaron a la sentencia que anula la licencia actividad (ausencia de proyecto y de autorización de la Confederación Hidrográfica son defectos subsanables y han quedado subsanados con posterioridad.

La parte actora carece de legitimación en el expediente administrativo, poniendo de relieve que la concesión de la licencia se ha efectuado por silencio administrativo y, por tanto, no ha habido posibilidad de dar audiencia al demandante y no se da la causa de indefensión ni material ni formal porque está recurriendo y alegando en esta vía judicial.

Es correcta la concesión de la licencia por silencio administrativo positivo y las obras tienen carácter provisional. Ha sido obtenida la autorización de la Confederación Hidrográfica y, en todo caso, la falta de autorización del Organismo de Cuenca no invalida las licencias de obras. Dicha autorización no es precisa cuando el Plan de Ordenación Urbana haya sido informado por el Organismo de Cuenca. La autorización incluida en el procedimiento principal tiene naturaleza de informe y los informes no emitidos en plazo no impiden proseguir las actuaciones. Tampoco existe infracción respecto al régimen de distancias de la Ley Foral de Carreteras y obra el informe del Departamento de Carreteras de 27 de febrero de 2012.

SEGUNDO.-Sobre la vulneración del derecho a la práctica de prueba.

La parte apelante sostiene que se ha vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por la denegación por parte del Juzgado de instancia de medios probatorios. Esta cuestión ya fue resuelta por la Sala en el auto de 20 de julio de de 2016, y en el de 23 de septiembre de 2016 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el anterior, que se dan por reproducidos. Siendo esto así, no cabe apreciar la alegada vulneración del derecho de defensa.

TERCERO.- Sobre la incongruencia omisiva de la sentencia porque no analiza el régimen de distancias establecido por la Ley Foral de Carreteras.

Para resolver este motivo de recurso, hay que comenzar diciendo que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones con respecto del quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, poniendo de relieve que, el contenido constitucional del artículo 24.1 C.E., comporta la necesidad de una decisión o pronunciamiento precedido del análisis de las cuestiones suscitadas y debidamente motivado. La incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

También se ha precisado de forma negativa el alcance del requisito de congruencia que es exigible, en el sentido de que el principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico del Tribunal de instancia, ni tampoco le obliga a reconocer el orden de alegaciones de las partes, bastando con que establezca los hechos relevantes para decidir el pleito y aplicar la norma del ordenamiento jurídico que sea procedente. Y en el mismo sentido, la Sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 7801) , ha declarado que 'El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión ( SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 1991 (RJ 1991, 8373) , 25 de junio de 1996 (RJ 1996, 5333) , 17 de julio de 2003 (RJ 2003, 6755) ). Es decir que el principio «iuris novit curia» faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.'

El art. 218 de la LEC relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación, tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Cabe, también, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, 25/2000, de 31 de enero).

Este Tribunal Superior de Justicia en Sentencia de 6-01-2014 AP 342/12 Pte. Joaquin Galve Sauras hace una recopilación y análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la incongruencia omisiva y/o falta de motivación de la sentencia de la siguiente forma: 'La Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de octubre de 2006 , señala que: para perfilar cuando se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchas en la sentencia 170/2002, de 30 de septiembre , 8/2004, de 9 de febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), acerca de que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir, un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ). Tampoco cabe dictar un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 23/1996 , y STC 208/1996 ).

La jurisprudencia ha señalado que se incurre en el vicio de incongruencia:

a).- cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 15 de febrero de 2003 , y STS de 15 de noviembre de 2004 ), es decir, incongruencia omisiva o por defecto.

b).- cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones no formuladas, es decir, incongruencia positiva o por exceso ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004 , 4 de octubre de 2005 y 13 de junio de 2006 ).

c).- y cuando la sentencia resuelve sobre cuestiones diferentes a las planteadas, es decir, la denominada incongruencia mixta o por desviación ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2002 y 15 de junio de 2005 ).

La doctrina constitucional, y el Tribunal Supremo, distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, de 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos ( STC 148/2003, de 14 de julio ).

La sentencia del Tribunal Constitucional 189/2001, de 24 de septiembre , señala que : '.... constituye doctrina tan reiterada de este Tribunal que excusa de su cita concreta aquella que viene manteniendo que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el art. 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquellas se sustenten. También se ha mantenido constantemente por este tribunal que las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2003, de 14 de julio , señala que: '..... la tutela judicial efectivamente implica el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, normalmente de fondo, sobre las pretensiones planteadas, de manera que incurre en falta de tutela aquella sentencia que deja sin resolver alguna de las peticiones que le han sido formuladas, la anterior afirmación no puede entenderse en el sentido que es obligado constitucionalmente dar respuesta pormenorizada a cada una de las alegaciones planteadas por las partes, ya que no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responder a la petición principal y resuelve el tema planteado, ya que, según hemos señalado reiteradamente, ha de distinguirse entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas consideradas en sí mismas. Concretamente, en lo referido a las alegaciones, no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las vertidas en el proceso, pues el derecho invocado puede satisfacerse, atendiendo a las circunstancias de cada caso, con una respuesta a las alegaciones de fondo que vertebran el razonamiento de las partes, aunque se dé una respuesta genérica o incluso aunque se omita esa respuesta respecto de alguna alegación que, a tenor de la respuesta ya obtenida, resulte secundaria ( STC 91/1995, de 19 de junio , FJ 4).

Al analizar los supuestos en los que la incongruencia entre los pretendido ante los tribunales y lo resuelto adquiere relevancia constitucional hemos resaltado ( SSTC 5/1986, de 21 de enero , 29/1987, de 6 de marzo , y 169/1988, 29 de septiembre , entre muchas otras) que sólo adquieren relevancia constitucional aquellas omisiones que dejan imprejuzgada la cuestión principal objeto del litigio, careciendo de relevancia aquellas otras que se refieran, según el sentido de la resolución, a alegaciones no sustanciales ( STC 95/1990, de 23 de mayo )'.

Señala la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2006 , que: el principio de incongruencia no se vulnera por el hecho de que los tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión ( STS de 13 de junio de 1991 ). No hay duda que el principio 'iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altere la pretensión ni el objeto de discusión.

Finalmente, señala la citada sentencia que es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS de 3 de julio y 27 de septiembre de 1991 , y 13 de octubre de 2000 ). Cabe por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

En este caso, el Juez a quo se remite a la sentencia 115/2015, de 16 de enero, P.O. 248/2013, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3, pero en la misma no se resolvió sobre esta cuestión porque no fue alegado por la parte demandante; por ello, la Sala dará respuesta a esta cuestión en aras al derecho a la tutela judicial efectiva la parte actora.

La apelante aduce que no cumple la distancia de 25 m lineales respecto de la línea exterior de la calzada tratarse de una carretera interurbana. Aun cuando se tratara de un tramo urbano, las líneas de edificación en tramo urbano deben ser expresamente informadas y autorizadas por el Departamento de Fomento mediante informe motivado.

La defensa de Daka Quads S.L. dice que obra el informe del Departamento de Carreteras de 27 de febrero de 2012 que remite a la entidad local a autorizar lo solicitado (la alineación concreta) siempre que no afecte a la calzada o aledaños, esté de acuerdo con el planeamiento urbanístico probado y no constituya un riesgo o peligro para la seguridad vial. El Ayuntamiento lo ha autorizado valorando esos elementos y no consta prueba alguna en contrario respecto del informe emitido por el Departamento de Carreteras.

El art. 191.4 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo establece que: 'en la instrucción del procedimiento para la concesión de licencias urbanísticas de obras, deberán cumplimentarse los siguientes trámites: a) Comunicación a las Administraciones afectadas para que en el plazo que disponga su normativa emitan informes sobre los aspectos de su competencia'.

Desde luego la instalación de taller de motos debe respetar las distancias establecidas en la Ley Foral 5/2007, de 23 de Marzo, de Carreteras de Navarra y aun cuando el Departamento de Carreteras remita al Ayuntamiento de Lesaka a autorizar la alineación concreta, siempre que no afecte a la calzada o aledaños, esté de acuerdo con el planeamiento urbanístico probado y no constituya un riesgo o peligro para la seguridad vial, no hay que olvidar que en este caso la concesión de la licencia se produjo por silencio administrativo, es decir, sin resolución expresa del Ayuntamiento y, por tanto, también sin resolución expresa en cuanto a la alineación concreta, lo que determina la vulneración de la Ley Foral de Carreteras en la concesión de la licencia para la ejecución del proyecto de construcción de taller de motos en la parcela 179 del polígono I de Lesaka presentado con fecha 23 de diciembre de 2013.

Tal como admite la defensa del Ayuntamiento, el acto recurrido es un acto presunto, obtenido por falta de resolución y actuación en plazo por el Ayuntamiento de Lesaka, de lo que se deduce que ni ha autorizado la alineación concreta de manera expresa en esta licencia de obras ni ha trasladado a este expediente de concesión de licencia una autorización expresa concedida en el expediente de licencia de obra y de actividad clasificada de 6 de julio de 2012. Por ello, debe estimarse este motivo de impugnación de la licencia de obras ahora recurrida.

CUARTO.-Sobre los efectos de la sentencia nº 185/2016, de 18 de abril, de este Tribunal Superior de Justicia.

El apelante sostiene la nulidad sobrevenida del acto presunto discutido por haber sido anulada la previa licencia de actividad, que es su presupuesto legal básico, por la sentencia de esta Sala.

En este punto, cabe recordar, sobre los límites a que ha de quedar sujeta la revisión de sentencias a través del recurso de apelación, y con referencia a la STS de 17 de enero de 2000, Rec: 3497/1992 (ROJ: STS 101/2000), que dada la naturaleza del recurso de apelación , aún cuando transmite al tribunal ad quemla plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del TS de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ). La configuración del recurso de apelación como una 'apelación limitada' resulta explícita en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, norma de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa, por prescripción de la Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Por ello, en esta alzada deben analizarse los motivos de impugnación articulados frente a la sentencia de instancia, siendo la nulidad sobrevenida del acto presunto discutido por haber sido anulada la previa licencia de actividad, que es su presupuesto legal básico, por la sentencia de esta Sala, un motivo nuevo de impugnación de la resolución presunta recurrida, que no puede ser analizado por no haber sido planteado en la instancia.

QUINTO.-Sobre la nulidad del expediente para la concesión de la licencia de obras por falta de audiencia a la demandante.

El apelante sostiene la nulidad ab initio del expediente para la concesión de la licencia de obras por falta de notificación y otorgamiento de audiencia en el mismo a la demandante, motivo que ha sido rechazado por el Juez de instancia y que también debe ser desestimado por esta Sala, destacando que en el expediente administrativo de concesión de una licencia de obras no está prevista la audiencia de terceros interesados y que el art. 9 de la Ley Foral 35/2002 prevé que será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la observancia de la legislación y el planeamiento reguladores de la actividad territorial y urbanística; lo que permite a la parte actora impugnar ante la Administración y posteriormente ante los Tribunales las resoluciones administrativas que entienda disconformes con el Ordenamiento Jurídico, como ha realizado en este caso, pero no prevé que la Administración le de audiencia como tercer interesado durante la tramitación del expediente administrativo.

SEXTO.-Sobre la concesión de la licencia de obras por silencio administrativo positivo.

También impugna el apelante la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento sobre la figura del silencio administrativo positivo en relación un expediente para usos y obras excepcionales como el enjuiciado; cuando menos, dicho silencio habría sido, en todo caso, negativo.

Asiste la razón a la parte apelante en este punto, por lo que no se comparte el razonamiento aducido por el Juez de instancia, toda vez que la Ley Foral de Urbanismo establece expresamente en el art. 192. 4 que 'en ningún caso se entenderán otorgadas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o el planeamiento urbanísticos'.

Para poder considerar otorgada licencia urbanística por silencio administrativo, ésta 'no podrá vulnerar lo dispuesto en las leyes, en los instrumentos de ordenación territorial y en los planes urbanísticos de rango superior. Tampoco podrán adquirirse por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la legislación y la ordenación territorial o urbanística. Serán nulas de pleno derecho las licencias que se aprueben, así como ineficaces las facultades y derechos que se obtengan, por silencio administrativo en contra de lo dispuesto en las leyes y en el resto de disposiciones que integran el ordenamiento jurídico urbanístico'( art. 191.7 de la Ley Foral 35/2002).

En este caso no consta la autorización de la alineación en materia de carreteras ni la preceptiva autorización de las obras por parte de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, (que ha sido concedida con fecha 25 de mayo de 2015, fecha muy posterior a la concesión de la licencia por silencio administrativo el 23 de febrero de 2013) por lo que no se puede entender concedida por silencio administrativo positivo, motivo por el que debe revocarse la sentencia de instancia.

SEPTIMO.-Sobre el carácter no provisional de las obras definidas en el proyecto.

En este aspecto, hay que destacar en primer lugar que el art. 107 de la ley foral 35/2002 establece que: 'En el suelo urbanizable solo podrán autorizarse excepcionalmente usos y obras de carácter provisional que no estén expresamente prohibidos por la legislación urbanística o sectorial ni por el planeamiento general, que habrán de cesar y, en todo caso, ser demolidas sin indemnización alguna cuando lo acordare el ayuntamiento. La autorización, bajo las indicadas condiciones aceptadas por el propietario, se hará constar en el Registro de la Propiedad de conformidad con lo establecido en la legislación hipotecaria'.

En nuestra sentencia de 18 abril 2016 se decía que: 'La Juez de instancia motiva que es posible la concesión de la licencia provisional al amparo del art. 107 de la Ley Foral 35/2002 , porque el uso industrial no esta expresamente prohibido ni en la legislación urbanística ni en el Plan municipal de Lesaka y considera que está acreditada la provisionalidad de las instalaciones litigiosas, ya que el edificio pretendido se forma por 17 contenedores prefabricados y autoportantes con estructura metálica complementaria para conformar los espacios entre contenedores. Ni los contenedores ni las estructuras precisan cimentación, y simplemente se apoyan en la solera de hormigón existente en la parcela.

Respecto a la solera sobre la que se asienta la estructura, tiene el mismo carácter provisional y, en su caso, no impedirá la demolición o retirada del taller y punto de venta de motocicletas instalado. La colocación de la estructura encima de la solera no legaliza por sí misma dicha solera, puesto que se trata de una instalación provisional, conforme al art. 107 antes referido. Por ello, la Sala comparte el criterio de la Juez de instancia, debiendo desestimar este motivo de apelación'.

El carácter provisional de la licencia conlleva que la obra pueda ser demolida sin indemnización alguna cuando lo acordare el Ayuntamiento. Estas condiciones deben ser aceptadas por el propietario, y así se había consignado en la licencia de 6 de julio de 2012 por lo que el proyecto de ejecución, presentado con fecha de visado 20 de diciembre de 2013 no determina que la licencia deje de ser provisional. El proyecto fue requerido tal y como consta en el informe de Nasuvinsa porque:'El carácter provisional no excluye la necesidad de un proyecto de ejecución atendiendo las características de la edificación y de hecho los técnicos consideran que a pesar de su aceptable grado de su contabilidad no es un edificio marcadamente desmontable puesto que su sistema constructivo no se asimila un edificio fabricado por sistemas industrializados con un proceso productivo controlado. Ese fue el motivo por el que se solicitó el proyecto de ejecución firmado por técnico competente el justificar el complemento de la normativa vigente en materia de construcción de edificios y sus instalaciones con el fin de garantizar la seguridad de las personas durante y después de la obra. La documentación aportada suficiente en este sentido, si bien se echa de menos la justificación de la asimilación de cargas, principalmente las de viento, por parte de la soledad existente por la falta de cimentación del edificio'.

Por ello, debe ser desestimado este motivo de apelación.

OCTAVO.-Sobre la autorización de las obras por parte de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico.

Tal y como señalamos en nuestra sentencia nº 185/2016, de 18 de abril: 'Por lo que se refiere a la autorización de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, previa a la concesión de la licencia de actividad, cabe señalar que el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en la redacción vigente en el momento de la licencia establece en el art. 9 , en lo que aquí interesa, que: '1. En la zona de policía de 100 metros de anchura medidos horizontalmente a partir del cauce quedan sometidos a lo dispuesto en este Reglamento las siguientes actividades y usos del suelo:

c) Las construcciones de todo tipo, tengan carácter definitivo o provisional.

4. La ejecución de cualquier obra o trabajo en la zona de policía de cauces precisará autorización administrativa previa del organismo de cuenca, sin perjuicio de los supuestos especiales regulados en este Reglamento. Dicha autorización será independiente de cualquier otra que haya de ser otorgada por los distintos órganos de las Administraciones públicas'.

Por su parte, el art. 78 del mismo Reglamento señala que: '1. Para realizar cualquier tipo de construcción en zona de policía de cauces, se exigirá la autorización previa al organismo de cuenca, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana, otras figuras de ordenamiento urbanístico, o planes de obras de la Administración, hubieran sido informados por el organismo de cuenca y hubieran recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto.

2. A la petición referida se unirá plano de planta que incluya la construcción y las márgenes del cauce, con un perfil transversal por el punto de emplazamiento de la construcción más próximo al cauce, en el que quedarán reflejadas las posibles zonas exentas de edificios.

3. La tramitación será la señalada en el artículo 53 de este reglamento.

4. Los organismos de cuenca notificarán al ayuntamiento competente las peticiones de autorización de construcción de zona de policía de cauces, así como las resoluciones que sobre ella recaigan a los efectos del posible otorgamiento de la correspondiente licencia de obras.

La normativa trascrita es clara y la ocupación y uso del dominio público hidráulico exige autorización, que debe ser previa. También el art. 191.4 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre , de Ordenación del Territorio y Urbanismo dispone que: 'en la instrucción del procedimiento para la concesión de licencias urbanísticas de obras, deberán cumplimentarse los siguientes trámites:

a) Comunicación a las Administraciones afectadas para que en el plazo que disponga su normativa emitan informes sobre los aspectos de su competencia'.

Así, cabe concluir que el taller y punto de venta de motocicletas, atendiendo al lugar en el que se ubica y a que no se ha acreditado que la misma resulte de la ejecución de un Plan ni tampoco que éste hubiera sido informado por el Organismo de Cuenca en los términos previstos en el artículo 78.1 citado, está sometida a autorización previa de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico. La licencia de obras concedida por el Ayuntamiento no permite, por si misma, la construcción del taller y punto de venta porque la autorización necesaria del Organismo de Cuenca no es una decisión puramente formal, sino que tiene por finalidad comprobar que lo que se pretende construir no degrada el dominio público hidráulico ni tampoco tiene una incidencia negativa en la aplicación de los medios de protección del mismo. Siendo esto así, resulta, en primer lugar, que el propietario del terreno comprendido en la zona de policía no tiene un derecho pleno a utilizar el mismo según su propio interés sino que ha de hacerlo compatibilizando ese interés particular con el interés público asociado a la protección del dominio público hidráulico con el que se relaciona la zona de policía indicada. En segundo lugar, y como complemento de lo que se acaba de señalar, resulta que la Confederación Hidrográfica, como Organismo de Cuenca, puede impedir, denegando la correspondiente autorización administrativa, que el terreno de la zona de policía se utilice según pretende el particular cuando exista un interés público que proteger.

En la STS de 1 de febrero de 2016 . RJ 2016442 puede leerse que: '1º Tanto el artículo 9.4 como el artículo 78.1 parten de una regla general: para construir en la zona de policía se precisa autorización previa de la Administración hidráulica. Ambos preceptos han mantenido la misma redacción tanto antes como después de la reforma hecha por el Real Decreto 9/2008 (RCL 2008, 102) .

2º En concreto el artículo 9.4 fija esa regla general, salva los supuestos especiales que regule el Reglamento y añade que la autorización ahí prevista es « independiente de cualquier otra que haya de ser otorgada por los distintos órganos de las Administraciones públicas ».Luego del mismo se deduce la exigencia de una doble autorización, una en lo atinente al dominio público hidráulico y otra a efectos urbanísticos.

3º El artículo 78.1 -citado en el anterior Fundamento de Derecho Tercero.2º- modula esa regla general para compaginar el ejercicio de esas competencias concurrentes: no será preciso la autorización de la Administración hidráulica -aquí, legalización- si ésta ha informado favorablemente el plan de ordenación urbana, otra figura del ordenamiento urbanístico o planes de obras de la Administración y en esos instrumentos se recogen las previsiones hechas por el Organismo de cuenca'.

Esta Sala también ha establecido claramente la necesidad del informe previo a su aprobación definitiva de la Confederación Hidrográfica del Ebro (CHE) respecto de un Proyecto de Urbanización, en la sentencia de 22-02-2102 Rec. 761/2010 al señalar que: 'Sin embargo, los arts. 25.4 del T.R. de la Ley de Aguas y el 78.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico obligan a que el informe en cuestión sea emitido con carácter previo a la aprobación del Plan y no con ocasión de su ejecución.

Cita la anterior sentencia de 7-12-2011 (rec. C-A 231/09 ) en la que se expresa:' Infracción del art. 15.3 del R.D. Legislativo 2/2008 citado en el apartado anterior y 25.4 de la Ley de Aguas (RD Legislativo 1/2001, de 20 de julio) toda vez que el acuerdo impugnado se adoptó sin haberse recabado el informe preceptivo de la Confederación Hidrográfica del Ebro (CHE), lo que comporta su nulidad ex art. 62.1.e) Ley 30/1992 .

Estima el recurrente que, constando acreditado el hecho que queda reseñado, sus consecuencias jurídicas no se obvian por el propósito de que sea el Proyecto de Urbanización el que se someta a informe de la CHE ni porque el Plan se desarrolle en términos no incluidos en la zona de policía de cauces, que son las razones dadas por el Acuerdo impugnado para excusar la necesidad del informe en cuestión.

Conviene precisar que los preceptos citados establecen dos mandatos diferenciados. El art. 15, ap. 3, el de que en la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización deberá recabarse, entre otros, de informe de la 'Administración hidrológica' sobre la existencia de recursos para atender las nuevas demandas y sobre la protección del dominio público hidráulico; y el art. 25.4, el de las Confederaciones Hidrográficas siempre que se afecte el régimen y aprovechamiento de las aguas continentales, los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico o a la demanda de recursos hídricos.

En respuesta a tales mandatos, el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 15 de julio de 2008 por el que se declara Plan Sectorial de Incidencia Supramunicipal el que nos ocupa considera que emplazándose la zona residencial del mismo fuera de la zona de policía de cauces, basta con que sea el Proyecto de Urbanización el que sea sometido al informe de la Confederación Hidrográfica, consideración en la que insiste el Acuerdo recurrido.

Aunque pueda entenderse que en el particular referente a la existencia de recursos suficientes para atender la nueva demanda de suministro de agua, los informes en cuestión han sido eficazmente suplidos por el emitido por la Mancomunidad de la Comarca de Pamplona, es evidente que no obra en el expediente de elaboración del PSIS el informe que el art. 15.3 demanda de la Administración hidrográfica y el 25-4 de las Confederaciones Hidrográficas; en el primer caso como de incorporación obligatoria en la 'fase de consultas', en el segundo con carácter 'previo' a la aprobación del acto o plan; en el primer caso 'sobre la protección del dominio público hidráulico'; en el segundo, siempre que afecten 'al régimen de aprovechamiento de las aguas continentales'.

El hecho, repetimos, está constatado y, como tal, no negado de contrario limitándose la Administración a señalar, como ya hemos recogido, que desarrollándose la zona residencial fuera de la zona de policía de cauces, bastará con un informe posterior a la aprobación del PSIS en el momento de la urbanización que será la que -al decir de otro codemandado- podrá afectar al régimen de aprovechamiento de las aguas continentales.

Estimamos que estas consideraciones no bastan para salvar la palmaria irregularidad. Los textos legales citados son claros en su redacción y terminantes en la exigencia: el informe ha de aportarse con carácter previo, exactamente (art. 15.3) en la fase de consultas; y ha de aportarse siempre que se afecte el dominio público hidráulico o el régimen de aprovechamiento de las aguas continentales. Es obvio que esto último acontece en el caso a la vista de la determinación que el propio PSIS contiene, por lo que la norma resulta vulnerada en su literalidad toda vez que la razón argüida para excepcionarla no se contempla en la misma, en la que nada hay que autorice a posponer el informe a un momento ulterior a la aprobación del Plan (que es, según resulta de la prueba practicada a instancia de la codemandada Junta de Compensación, lo que se hizo en el caso en el que el informe de la CHE se solicitó en el mes de julio de 2009) cuando es clara la voluntad del legislador de que ya la información pública se haga con este contenido'.

En este caso tampoco había obtenido la autorización previa de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, que ha sido otorgada muy posteriormente, el día 25 de mayo de 2015 -no consta en la misma cuando fue solicitada- por lo que también debe estimarse este motivo de apelación, revocando la sentencia de instancia y estimando la demanda formulada, al ser la licencia de obras concedida a la mercantil Daka Quads S.L. por silencio administrativo contraria al Ordenamiento Jurídico.

NOVENO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 y 2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción vigente, no procede imponer a ninguna las partes las costas causadas en esta alzada, por la estimación del recurso de apelación, imponiendo las costas de la primera instancia a las demandadas, dada la estimación de la demanda.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

Que Estimamos el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi, en nombre y representación de la mercantil ALKARREKIN S.A. y en consecuencia debemos revocar y revocamos la Sentencia Nº 94/2016, de 12 de abril de 2016 correspondiente a los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona en el recurso contencioso-administrativo del Procedimiento Ordinario Nº 196/2014, estimando la demanda formulada, al ser la licencia de obras concedida a la mercantil Daka Quads S.L. por silencio administrativo contraria al Ordenamiento Jurídico, anulándola y dejándola sin efecto. Todo ello con imposición de las costas causadas en primera instancia las demandadas y sin efectuar expresa imposición de las costas de esta apelación a ninguna las partes.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casaciónque se presenten, todos los escritosrelativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablementea las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.