Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 515/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 365/2016 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 365 /2016
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 515/2.018
Ilmos. Sres. Magistrado Presidente. Magistradas: Don Carlos Altarriba Cano, Doña Desamparados
Iruela Jiménez, Doña Lucias Débora Padilla Ramos y Doña Estrella Blanes Rodríguez.
En la Ciudad de Valencia, a trece de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 365 /2016 interpuesto
por CLUB NAUTICO DEHESA DEL CAMPOAMOR , contra Resolucion del Secretario Autonómico Vivienda
Obras publicas y Vertebración de fecha 28.4.2016 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra
la resolucion de 30.12.2015 del Director General de Obras Públicas, Transporte y Movilidad, sobre denegación
de solicitud de adjudicación directa de la explotación del Club Náutico, habiendo sido parte, como demandada
la CONSELLERIA DE VIVIENDA, OBRAS PÚBLICAS Y VERTEBRACION DEL TERRITORIO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- La acora interpuso recurso contras las resoluciones Secretario Autonómico Vivienda Obras públicas y Vertebración de fecha 28.4.2016 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolucion de 30.12.2015 del Director General de Obras Públicas, Transporte y Movilidad, sobre denegación de solicitud de adjudicación directa de la explotación del Club Náutico

SEGUNDO.-La representación de la demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó que fuera dictada sentencia desestimando el recurso.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, fue practicado con el resultado que obra en autos y, tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Fue señalado la deliberación, votación y fallo el día 11 de julio del 2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Constituye el objeto del recurso la revocación de la resolución recurrida y la declaración de que procede de que se le adjudique a la actora directamente la concesión del puerto náutico deportivo de conformidad con la redacción del artículo setentas apartado octavo de la ley 12/2014.

La actora expone los hechos hace considera relevantes en particular que ha sido titular de concesiones para la explotación de la zona náutica deportiva del puerto Dehesa de Campoamor en 1973 y1975 por el plazo de 30 años que vencieron el 11 de marzo del 2004 y que con posterioridad a esa fecha ha venido explotando las instalaciones portuarias mediante autorizaciones temporales siendo la ultima concedida en enero del 2013 de un plazo máximo 3 años Y que ha solicitado la adjudicación directa de la concesión por cumplir los requisitos del art. 70 apartado octavo de la ley 12 /2004 de 27 de diciembre en su redacción vigente que dispone que deberá producirse la adjudicación directa cuando se trate de un club náutico sin fines lucrativos siempre que las condiciones de la cesión establezcan como máximo del 20% para el número de atraques destinados a embarcaciones con eslora superior a 13 metros, acompañando la documentación necesaria y se comprometiéndose a efectuar diversas inversiones ,que reiteró su solicitud en noviembre del 2015 apoyándola en el informe de la Abogacía General que realizaba una interpretación del artículo 70.8 de la citada ley en el sentido de que efectuaba la obligación de no convocar concurso público reconociendo un derecho subjetivo a directamente reconocido la ley en atención a la ausencia de ánimo de lucro y otras finalidades públicas Considera que la administración está incurriendo en un supuesto de inactividad y que el Informe emitido el 29 de diciembre de 2015 por el Servicio de la Administracion de Puertos realiza una interpretación 'contra legem' sin ninguna base ni sustento jurídico al considerar que la administracion no está obligada a adjudicar directamente la concesión que la administracion es libre de elegir la forma de gestión de las instalaciones deportivas, y que la decisión de iniciar o no un concurso es discrecional de la administracion .

Expone que de acuerdo con la modificación operada en el art. 70 por la Ley 10/2015, que no contiene disposiciones transitoria es posible la adjudicación directa de acuerdo con el nuevo procedimiento establecido en la ley 10/2015 y que la administración tiene dos opciones resolver la situación procediendo la adjudicación directa de la concesión o bien de convertir la solicitud en el procedimiento establecido la ley 102 1015 y no se ha acogido a ninguna.

Por último expone que antes de recibir la resolución del recurso de reposición el Director General de obras públicas concedió el 8 de abril de 2016 por el desde enero del 2016 día siguiente la finalización de la anterior, autorización prorrogable mensualmente hasta al 19 de junio del 2017 manteniendo las condiciones establecidas en el título extinguido.

Como fundamentos de derecho, la actora expone el régimen jurídico aplicable a la explotación de instalaciones náuticas deportivas construidas en dominio público portuario de la Generalidad Valenciana y considera que la normativa portuaria admite la opción directa de las concesiones en las instalaciones náutico deportiva a entidades sin ánimo de lucro, estando prevista por la normativa especial y general tanto autonómica como estatal el carácter de concesión demanial de la explotación de las instalaciones náuticas, exponiendo los límites de la discrecionalidad de la administración.

Por último considera que es de aplicación el artículo de 29.1 de la ley de la jurisdicción teniendo obligación administración p de admitir a trámite de solicitud y proceder a tramitar el correspondiente expediente administrativo.

Por su parte la Abogada de la Generalitat expone los hechos que considera relevantes que la actora fundamenta sus pretensiones en la existencia de un derecho subjetivo a su favor, reconocido por la ley para obtener la concesión por adjudicación directa, sin necesidad de seguir procedimiento de concurrencia competitiva, en atención a la ausencia de ánimo de lucro con el cumplimiento determinado requisitos y condiciones previstas y en el informe de la Abogacía que sustenta la existencia de un derecho subjetivo.

Considera que el artículo 70 apartado octavo punto uno de la ley 12 / 2014 no reconoce derecho subjetivo del solicitante a la adjudicación directa y que de su tenor literal se deduce que la administracion no estará obligada a convocar concurso y que aunque no exista esta obligación tampoco está obligada adjudica directamente a la explotación siendo la administración en el ejercicio de sus competencias libre de elegir la forma de gestión de las instalaciones portuarias bien explotadoras directamente o a través de tercero y el carácter discrecional en el otorgamiento de concesiones.

No resulta de aplicación la normativa de la modificación operada por el artículo 111 de la ley 10 /2015 de 29 de diciembre porque la solicitud de actuación fue presentado el 8 de abril y todavía en había entrado en vigor en la fecha de la resolución desestimatoria el citado artículo que entró en vigor el 1 de enero del 2016, sin previsión de régimen transitorio por lo que resulta de aplicación la redacción del artículo 70 de la ley 12 /2004 y el d a régimen de explotación de instalaciones náuticas deportivas resulta un debate ajeno al contenido del acto impugnado y en cuanta la interpretación del Informe de la Abogacía de 15.5.2015, existen informes posterior de 9.12.2015 zanjando la discrepancia el superior criterio del Director General de la Abogacía y la Abogada General .

Por último invoca la improcedencia de la aplicación al supuesto que nos ocupa del artículo 29.1 de la LJCA.



SEGUNDO: Esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el litigio suscitado en estos autos en sentencias: STSJ CV 5929/2017 - Nº de Recurso: 441/2016Fecha de Resolución: 15/09/2017 y STS 5981/2017 - Nº de Recurso: 198/2015Fecha de Resolución: 29/09/2017 ' La normativa sectorial aplicable la comunidad valenciana está constituida en el presente caso por la ley 2/2014, de 13 de junio, de puertos de la generalitat. La disposición derogatoria única, apartado segundo, de dicha ley establece que queda derogado 'el capítulo noveno de la ley 12/2004, de 27 de diciembre, de la Generalitat, salvo los apartados séptimo y octavo del artículo 70 de dicho capítulo que en concreto dispone lo siguiente : ' 1. La administración portuaria podrá convocar concursos para el otorgamiento de concesiones en el dominio público portuario. En cualquier caso, deberán convocarse concursos los siguientes supuestos: A. Concesiones para terminales de pasajeros o de manipulación y transporte de mercancías dedicadas a usos particulares, cuando haya varias solicitudes de interés portuario o cuando en el trámite de competencia de proyecto se presenten varios proyectos alternativos de igual o similar interés portuario.

B. Concesiones de dársenas e instalaciones náutico deportivas, salvo cuando el solicitante sea un club náutico sin fines lucrativos una otro deportivo sin fines lucrativos, siempre en que las condiciones de la concesión establezcan como máximo un límite del 20 para el número de ataques destinados a embarcaciones con eslora superior a doce metros.

2. La convocatoria del concurso supondrá el archivo de los expedientes de concesión en tramitación que resulten afectados, teniendo derecho al solicitante al cobro de los gastos del proyecto sino resultas adjudicatario del concurso.

Los gastos del proyecto serán tasados en las bases del concurso y serán satisfechos por al adjudicatario 3. La administración portuaria aprobara el pliego de bases del concurso y el pliego de condiciones que regularán el desarrollo de la concesión .

El pliego de bases del concurso contendrá, al menos, los siguientes extremos: 1º. Objeto o y requisitos para participar en el concurso.

2º. Criterios para su adjudicación y ponderación de los mismos. En el concurso a que se refiere la letra de D en su apartado primero de este apartado octavo, habrá de considerarse como uno de los criterios adjudicación la estructura tarifaria y las tarifas máximas aplicables a los usuarios. A su vez, podrán también incluirse como criterio de adjudicación el compromiso de realización en las instalaciones náutico deportivas de actividades de carácter formativo educativo sin fines lucrativos.

3º. Garantía provisional.

De acuerdo con este precepto no sería preciso convocar concurso y podría producirse la adjudicación directa cuando se trate de instalaciones náutico deportivas; el solicitante sea un Club Náutico u otro deportivo, sin finalidad de lucrativa y además, no se destinen más de un 20 % de los atraques a embarcaciones de más de 12 metros.



CUARTO.- El carácter discrecional en el otorgamiento de las concesiones ha sido admitido tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la del tribunal constitucional.

En este último caso son significativas las sentencias 227 /1988, de 28 de noviembre y 149/1991, de 4 de julio .

A su vez el propio Tribunal Supremo ha determinado el carácter discrecional del otorgamiento de concesiones, en sentencias muy reiteradas que procedan de doctrinas fijadas en otras de 24 de marzo de 1997, dictada en el recurso 1997/2083 ; y de 10 de julio de 1997, dictada en el recurso 1997/5833 .

De acuerdo con esta consolidada jurisprudencia, la autorización de utilización del dominio público portuario, no es un acto reglado en virtud del cual administración simplemente remueven los obstáculos, que impiden al ejercicio un derecho preexistente en la esfera patrimonial de solicitante, sino que se trata de un acto plenamente discrecional; entendida la discrecionalidad, como un margen de libre elección por la administración entre una pluralidad de posibilidades igualmente lícitas, orientadas todas ellas a la satisfacción de los fines del interés público que debe presidir toda actividad administrativa.

La explotación de instalaciones náuticas deportivas se viene prestando en la actualidad, bien por entidades mercantiles (denominadas marinas), bien a través de clubs náuticos. Existe un precedente administrativo en la forma en que se ha producido el otorgamiento de dichas concesiones. En el caso de las entidades mercantiles las concesiones han sido otorgadas a través de contratos de gestión de servicios públicos, mediante la correspondiente mediación, publicidad y concurrencia, concediéndose la misma a la oferta económica más ventajosa.

En el caso de instalaciones caducadas por el transcurso del plazo máximo de las mismas, que venían explotándose por los clubs náuticos, la figura jurídica utilizada para el otorgamiento o de nueva concesión , ha sido la de concesión demanial a través de concurso público abierto a cuantos licitadores quisieran presentarse al mismo.

Por tanto, hasta que no se determine por administración cual va ser la figura jurídica de entre las posibles ( concesión demanial, contrato de gestión de servicio público, concesión de obra pública, o cualquier otra legalmente posible) a utilizar para la explotación de las instalaciones náutica deportivas y, hasta que no se concrete, el momento idóneo para iniciar la tramitación del correspondiente procedimiento, debe decaer la pretensión del club náutico, de adjudicación directa de la explotación que actualmente gestiona en régimen de autorización.

Ha juicio de la Sala, estas son razones suficientes que justifican la decisión discrecional denegatoria que adopta la administración. Sobre todo, si además se tiene en cuenta que, el concurso público, tiene más garantías que la adjudicación directa y que además la administración está perfilando el tipo de mecanismo jurídico que debe utilizarse en este tipo de explotaciones.' Y por los mismos argumentos procede la desestimación de las argumentaciones de la actora siendo irrelevante a los efectos que nos ocupa los informes discrepantes de la Abogacía de la Generalitat y no siendo d de aplicación la ley la ley 10 /2015 de 29 de diciembre porque la solicitud de actuación fue presentado el 8 de abril y todavía en había entrado en vigor en la fecha de la resolución desestimatoria el citado artículo que entró en vigor el 1 de enero del 2016, sin previsión de régimen transitorio por lo que resulta de aplicación la redacción del artículo 70 de la ley 12 /2004 y el régimen de explotación de instalaciones náuticas deportivas resulta un debate ajeno al contenido del acto impugnado Por último no nos encontramos ante la inactividad regulada en el artículo 29.1 de la LJCA, porque la normativa de aplicación no impone ninguna obligación a la administracion de adjudicar directamente la concesión solicitada , siendo contradictorio con esta pretensión, como expone la Abogada de la Generalitat en la contestación la demanda que la actora interponga el recurso por el cauce del art. 45 de la LJCA así como las pretensiones del suplico de la demanda.



TERCERO: De conformidad con el art. 139.1 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa redactado por el apartado once del artículo tercero de la ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal ('BOE' 11 octubre). vigencia: 31 octubre 2011, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley, fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad. Y del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('B.O.E.' 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 365 /2016 interpuesto por CLUB NAUTICO DEHESA DEL CAMPOAMOR , contra Resolucion del Secretario Autonómico Vivienda Obras públicas y Vertebración de fecha 28.4.2016 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolucion de 30.12.2015 del Director General de Obras Públicas, Transporte y Movilidad, sobre denegación de solicitud de adjudicación directa de la explotación del Club Náutico, condenando a la acora al pago de las costas causadas a la administracion hasta un máximo de 1.500 euros por la defensa letrada Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico.