Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 515/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 954/2016 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000954/2016
N.I.G.: 12040-45-3-2015-0001062
SENTENCIA Nº 515/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
Dª ANA PEREZ TORTOLA
D MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS
En VALENCIA a doce de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Gustavo , representado por la Procuradora Dña.
María Cabrera Aranda y defendido por el Letrado D. Rubén Meneu Font, contra la Sentencia n.º 172/2016,
de 22/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento
Abreviado nº 386/2015, siendo apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN CASTELLÓN, que
comparece a través de la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 172/2016, de 22/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 386/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime su demanda y se anule la resolución de expulsión -y subsidiariamente se imponga una sanción pecuniaria- y costas a la demandada.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 28 de mayo de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 172/2016, de 22/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 386/2015, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora apelante con condena en costas al recurrente, limitadas a un máximo de 375 € .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se expone el objeto del recurso y la resolución del mismo en los términos siguientes: '
PRIMERO.-Conforme ha quedado anteriormente señalado, el objeto del presente procedimiento lo constituye la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno de Castellón en fecha veintiuno de julio de dos mil quince, recaída en el expediente número NUM000 , por la que se acordaba expulsar del territorio español al recurrente por un periodo de cinco años, con prohibición de entrada durante el mismo plazo, por estar incurso en la infracción prevista en el artículo 15.1.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que la parte demandante consideraba contraria a derecho, en cuanto el actor no resultaba ser un peligro para la seguridad ni el orden público y no se había tomado en consideración en la resolución administrativa impugnada el arraigo familiar, social y económico de D. Gustavo , que provocaba que su expulsión del territorio nacional fuera totalmente perjudicial para su persona y para su entorno familiar. En relación con el aludido arraigo, en el escrito de demanda se indicaba que el demandante llevaba viviendo en España desde hacía once años; hablaba perfectamente español; todo su núcleo familiar residía y se encontraba integrado en nuestro país desde hacía mucho tiempo, contando con dos hijas, nacidas, los años dos mil cuatro y dos mil cinco, en la ciudad de Valencia; había tenido diversos oficios en España, aun cuando únicamente se podía acreditar el prestado para la empresa ' DIRECCION000 .' desde el mes de mayo de dos mil nueve hasta la entrada en prisión del actor, y únicamente había sido detenido en cinco ocasiones, tres de las cuales lo eran por la misma orden de extradición. Por su parte, la Administración demandada se opuso a la demanda interpuesta de adverso, alegando, al efecto, que la condena impuesta al demandante por los delitos de robo con fuerza en casa habitada e integración en organización criminal denotaba su falta de inserción en la sociedad española, así como que no acreditaba la concurrencia de arraigo social y laboral, al constar que únicamente había estado de alta en la Seguridad Social durante un periodo de un año, diez meses y quince días, así como de arraigo familiar, al no acreditar la convivencia y/o contribución al mantenimiento de sus hijos menores de edad.



SEGUNDO.-En orden a la resolución de la controversia suscitada entre las partes litigantes, se considera pertinente partir de señalar que la causa de expulsión del territorio español del recurrente es la prevista en el art. 15.1.c ) y 15.5.d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el espacio económico europeo. El referido artículo 15.1 establece lo siguiente: 'medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública. 1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto . b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto. c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español. Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'. Por su parte, el apartado 5 del referido artículo 15 del Real Decreto 240/2007 establece que 'la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia. b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción. c) No podrá ser adoptada con fines económicos. d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'. Como ha quedado señalado, el acto administrativo impugnado acuerda la expulsión de D. Gustavo por la concurrencia de la causa prevista en los aludidos artículos 15.1.c ) y 15.5.d) del Real Decreto 240/2007 y, en concreto, en constituir el referido demandante una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, y ello con ocasión de su condena como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada o establecimiento abierto al público y de un delito de integración en banda criminal. Pues bien, siendo que ninguna controversia se ha suscitado entre las partes acerca de la realidad de tales condenas, por las cuales se le impuso al aquí demandante unas penas de cinco años y seis meses de prisión, respectivamente, se impone desestimar el recurso interpuesto. En efecto, aun siendo cierto que la mera existencia de antecedentes penales anteriores, en general, no ha de constituir, por sí sola, razón para adoptar una medida como la que nos ocupa, no lo es menos que, cuando la naturaleza de los hechos y la gravedad de la pena alcance cierta relevancia, es obvio que la condena penal puede ser demostrativa, por sí, de la existencia de una afectación al orden público o seguridad pública, conforme así ha admitido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 22 de mayo de 2012, cuando expresa que incluso a los efectos de lo dispuesto en el artículo 28.3.a) de la Directiva 2004/38/CE (es decir en el supuesto de ciudadanos de la Unión con especial arraigo derivado de la residencia por más de diez años), la comisión de delitos mencionados en el artículo 83 del TFUE , apartado 1, párrafo II, puede ser valorada, por sí, por los Estados Miembros, como conducta que constituye un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad que habilitaría por sí la expulsión. Así las cosas, cabe considerar que en el supuesto de autos existe razón suficiente para acordar la expulsión del demandante, en atención al tipo de delitos por los que fue condenado y a las penas impuestas por los mismos, por tratarse de delitos que causan considerable alarma social y que alteran el orden público, no pudiendo considerar que a esta conclusión obste el arraigo invocado. A este respecto, se invocaba la existencia de arraigolaboral, si bien, como adujo la Administración demandada, el mismo es insuficiente para entender vulnerado el principio de proporcionalidad, visto el tiempo que ha estado dado de alta en la Seguridad Social -un año, once meses y ocho días, no presentando justificación alguna de los medios de vida con los que ha contado fuera del indicado periodo- frente a lo cual se ha de tener en cuenta la entidad de los delitos cometidos, que, como ha quedado dicho, ponen de manifiesto la falta de acatamiento por el interesado de la autoridad, de nuestro ordenamiento jurídico y de las resoluciones de jueces y tribunales, debiendo pronunciarnos en idéntico sentido respecto del arraigo familiar a que se hacía referencia en el escrito de demanda. Así, se considera, conforme indica la Administración demandada, que el vínculo familiar alegado para solicitar la nulidad de la resolución objeto de autos se contradice con el contenido del escrito de demanda, en que se reconoce no tener relación alguna con su expareja, así como con la documentación acompañada al escrito de demanda, en cuanto de los certificados de empadronamiento aportados no puede extraerse la efectiva convivencia con sus hijos menores de edad o con sus restantes familiares, siendo que, aun en el caso de considerar concurrente el invocado arriago familiar, ello no constituiría un óbice para confirmar la resolución recurrida, pues, como se desprende de todo lo expuesto, estamos ante una conducta delictiva reiterativa que justifica la amenaza real, actual y grave al orden público y seguridad pública. En definitiva, entendiendo que en el supuesto de autos concurren sobradamente motivos para que se acuerde la expulsión del actor, atendiendo a un comportamiento altamente peligroso, atentatorio del orden público y de la seguridad ciudadana, que por su cercanía en el tiempo (los hechos se cometieron en el año dos mil once) constituye una amenaza actual, real y grave, la conclusión a alcanzar no puede ser otra que la de considerar que el recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno de Castellón en fecha veintiuno de julio de dos mil quince, recaída en el expediente número NUM000 , por la que se acordaba expulsar del territorio español al recurrente por un periodo de cinco años, con prohibición de entrada durante el mismo plazo, debe ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la referida resolución impugnada.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se sintetizan en lo siguiente: 1. Incongruencia de la sentencia por no haber valorado la alegación de nulidad realizada dado que en la notificación del acuerdo de iniciación así como el resto de las actuaciones realizadas en el expediente administrativo carecen de firma e intervención de Letrado, cuando la asistencia del mismo es obligatoria durante todo el expediente administrativo ( art. 22.2 de la L.O. 4/2000, de 11/enero ).

2. Error en la valoración de la prueba: de la documental obrante en el recurso se deduce que el demandante posee todo su núcleo familiar en España: su madre, sus dos hijas de nacionalidad española, hermanos y esposas de éstos. No cabe su expulsión teniendo en cuenta su arraigo laboral y familiar; afirma haber contribuido al sostenimiento de las hijas antes de su entrada en prisión.

3. El art. 15.5 del Real Decreto 240/2007, 16/febrero , y punto 6 a), resulta aplicable, dado que el recurrente reside en España más de 10 años.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismo se destaca lo que se resume de la siguiente forma: - Las resoluciones recurridas están justificadas con base en el art. 15 del Real Decreto 240/2017 que traspone la Directiva 2004/38/CE del Parlamento y del Consejo. Las relaciones familiares que menciona se refieren a personas que no residirían en España.

- A efectos de interpretar el concepto indeterminado de 'orden público' trae a colación numerosas sentencias del TJUE y recuerda la condena impuesta (folio 12 expediente administrativo), y tal como se expone en la sentencia y en el informe de la Abogacía del Estado (folios 14 a 23), existe una valoración de las circunstancias del demandante: en cuanto a su arraigo laboral, solo figura de alta en la Seguridad Social un año, diez meses y quince días; en cuanto al arraigo familiar, no demuestra la convivencia ni su contribución al mantenimiento de los hijos; y concluye con que con todo ello la conducta del ciudadano referido entraña una amenaza actual y es acreedora de expulsión por los motivos de orden público a que se refiere el art. 15 del Real Decreto 240/2007 .



QUINTO.- Procede en primer término examinar la alegación de incongruencia omisiva por no haber pronunciamiento ni análisis de la falta de asistencia letrada en el procedimiento administrativo.

Debemos recordar en primer término que, como dice el TS en sentencia de la Sección 3ª de 19/ octubre/2015, recurso 1420/2015 ROJ: STS 4316/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4316 , 'Como ha dicho con reiteración el Tribunal Constitucional, entre otras muchas en su sentencia 24/2010 , la incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.' En este caso, la sentencia impugnada no alude a esta concreta cuestión ni efectuó pronunciamiento alguno sobre la alegación de la falta de asistencia letrada en vía administrativa, planteada por la parte recurrente en el acto de la vista. La sentencia recurrida analizó el fondo, pero no dio ninguna respuesta, por breve que fuera, a la alegación de la falta de intervención de abogado en la vía administrativa, por lo que apreciamos que incurrió en incongruencia omisiva.

Procede, examinar, ello no obstante si ese motivo de impugnación debe tener favorable acogida. La respuesta ha de ser afirmativa.

En efecto, el art. 22 de la L.O. 4/2000, de 11/enero , establece: '1. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles.

2. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a asistencia letrada en los procedimientos administrativos que puedan llevar a su denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de protección internacional, así como a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice. Estas asistencias serán gratuitas cuando carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.... ' Es de ver que no hay firma de Letrado en el folio 9 del expediente administrativo en el acto de notificación al interesado del acuerdo de incoación del procedimiento ni aparece designación ni intervención alguna de Letrado en momento alguno del expediente administrativo. Consta que el ahora recurrente-apelante se negó a firmar en ese mismo folio 9 cuando se le notifica la incoación del expediente sin que presentara alegaciones.

Como se dice en la misma sentencia del TS, si bien en materia de asilo, doctrina que mutatis mutandis consideramos aquí aplicable: '... no consta en el expediente administrativo si el solicitante de asilo renunció al derecho de asistencia de abogado, sin que quepa admitir en esta materia renuncias presuntas o implícitas, como señalan las sentencias de esta Sala de 8 de noviembre de 2007 (recurso 2328/2004 ), 30 de mayo de 2008 (recurso 372/2005 ) y 6 de octubre de 2008 (recurso 1135/2005 ), ni existe en el expediente ningún trámite o diligencia en que conste firma de abogado que asesorase al solicitante, por lo que sólo puede concluirse que este no contó en ningún momento con la asistencia de letrado , lo que corrobora el listado de datos personales (folios 3.3 del expediente), en el que se hacen constar los datos de 'Intérprete: S' y 'Abogado: N' , que solo pueden interpretarse en el sentido de que el solicitante de asilo no contó con la asistencia de abogado que le asesorase.

Llegamos, por tanto, a la conclusión de que los trámites realizados al tiempo de solicitar el asilo se desarrollaron, de hecho, sin asistencia alguna de letrado, sin que se haya dado por la Administración demandada razón alguna justificante de tal situación, y sin que conste, como se ha dicho, la renuncia del solicitante al derecho de asistencia de abogado.

Esta Sala ha apreciado, en sentencias de 21 de abril de 2006 (recurso 2770/2003 ), 16 de junio de 2006 (recurso 4601/2003 ), 6 de octubre de 2006 (recurso 6881/2003 ), 31 de octubre de 2006 ( 4979/2003 ), 19 de julio de 2007 (recurso 1904/2004 ), 25 de octubre de 2007 (recurso 2361/2004 ) y 30/5/2008 (recurso 372/2005 ), entre otras, recaídas en supuestos similares de falta de constancia de la renuncia a la asistencia letrada, que se produce una vulneración del artículo 4.1 de la Ley 5/1984, de Asilo , de los artículos 5.2 y 8.4 de su Reglamento de aplicación, aprobado por RD 203/1995, de 10 de febrero , y del artículo 2, apartados a ) y f) de la Ley 1/1996, de 10 de enero de justicia gratuita, que proclaman el derecho a la justicia gratuita, y que en este caso estimamos infringidos, por c uanto no existe constancia alguna en el expediente administrativo ni de la asistencia de abogado al solicitante de asilo, ni de que este hubiera renunciado a su derecho a contar con dicha asistencia, lo que derivó en una situación de real y efectiva indefensión, con trascendencia invalidante de las actuaciones administrativas que culminaron en la resolución impugnada.

Ello conduce, sin necesidad de analizar el resto de las alegaciones de la parte recurrente, a la anulación de la resolución administrativa impugnada....' A la misma conclusión hemos de llegar aquí: se produce una clara infracción de lo dispuesto en el art.

22 de la LO/2000 en relación con la exigencia de asistencia letrada, causante de indefensión, lo que conlleva la nulidad radical de la resolución recurrida, procediendo la estimación del recurso de apelación.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas en primera instancia a la parte demandada limitando el importe de los honorarios de Letrado por todos los conceptos a 350 €, al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto; no se imponen las costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Gustavo frente a la Sentencia n.º 172/2016, de 22/junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Castellón , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 386/2015, sentencia que revocamos en el sentido siguiente: a) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gustavo frente a la a resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno de Castellón de 21/julio/2015, recaída en el expediente número NUM000 , por la que se acordaba expulsar del territorio español al recurrente por un periodo de cinco años, con prohibición de entrada durante el mismo plazo, resolución que se declara nula.

b) Imponer las costas de primera instancia a la parte demandada, limitando el importe de los honorarios de Letrado por todos los conceptos a la cantidad de 350 €.

2º No imponemos las costas causadas en esta instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.