Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 518/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 284/2019 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00518/2020
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 284/2019.
Apelante: Servizo Galego de Saude.
Apelada: Inocencia .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Maria Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña , a 21 de octubre de 2020 .
El recurso de apelación número 284/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por el Servizo
Galego de Saude, representado y dirigido por el Letrado del Servizo Galego de Saude, contra la sentencia de
fecha 27 de marzo de 2019 de, dictada en el procedimiento abreviado núm. 46/2018 por el Juzgado de lo
contencioso-administrativo núm. 2 de A Coruña, sobre Función Pública, siendo parte apelada Dª. Inocencia
, representada por la Procuradora Dª. Blanca Pedrera Fidalgo y dirigida por el Abogado D. Eugenio Moure
González.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimando recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Letrado D. Eugenio Moure González en representación de Dª. Inocencia frente a desestimación por silencio de recurso de alzada interpuesto frente a anterior resolución del Gerente de la Gerencia de Gestión integrada de A Coruña de 17 de julio de 2017 por la que se desestimaba solicitud en relación a los contratos eventuales suscritos por la actora, anulando dicha resolución por ser contraria a derecho y se declara que los sucesivos contratos de carácter eventual suscritos por la recurrente sin solución de continuidad constituyen fraude de ley, se declara la antigüedad que se alega y que viene dada por la primera contratación y se data por la actora en el 28 de mayo de 2012 y por lo que hace a la Administración conforme dispone el artículo 9.3 del Estatuto Marco, y por lo que hace a la declaración igualmente peticionada de que dado el carácter fraudulento de su contratación la actora ostenta la condición de personal indefinido del Sergas se ampara dicha pretensión mediante el reconocimiento de su condición de personal temporal indefinido, en cuanto asimilado a interino pero solo hasta la provisión de dicha plaza estructural por los procedimientos legalmente establecidos '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no contradigan lo en esta dispuesto, y....


PRIMERO.- Objeto del recurso y sentencia de instancia .

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el PA 46/18 por el Juzgado Contencioso- Administrativo nº Dos de los de A Coruña de fecha 27 de marzo de 2019 , en cuya parte dispositiva se acordó: ... ' estimar el recurso interpuesto por la actora D. Inocencia frente resolución desestimatoria por silencio del recurso de alzada interpuesto frente anterior resolución de la Gerencia de Gestión Integrada de A Coruña de 17 de julio de 2017 que desestimaba solicitud en relación a los contratos eventuales suscritos por la actora, anulando dicha resolución por ser contraria a derecho ; se declara que los sucesivos contratos de carácter eventual suscritos por la recurrente sin solución de continuidad constituyen fraude de ley, se declara la antigüedad que alega y vienen dada por la primera contratación y se data por la actora en el 28 de mayo de 2012, y por lo que hace a la declaración como estructural de la plaza deberá procederse por la Administración conforme dispone el artículo 9.3 del estatuto Marco y por lo que hace a declaración igualmente peticionada de que dado el carácter fraudulento de su contratación la actora ostenta la condición de personal indefinido del SERGAS se ampara dicha pretensión mediante el reconocimiento de su condición de personal temporal indefinido, en cuanto asimilado a interino pero solo hasta la previsión de dicha plaza estructural por los procedimientos legalmente establecidos , sin costas '.

La actora interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada planteado contra otra de la Gerencia de Gestión Integrada de A Coruña, de fecha 17 de julio de 2017, por la que se denegó reclamación de la actora en relación a sus nombramientos eventuales, interesando su declaración de realizados en fraude de ley y su reconocimiento como personal indefinido no fijo, asimilado a interino, del Servicio Gallego de Salud, y el carácter estructural del puesto por ella desempeñado.

Se alegaba que esas vinculaciones no respondían a ninguno de los supuestos contemplados en los artículos 9.3 de la ley 55/2003, y 2 c) de la Orden de 1 de julio de 1997 reguladora de las modalidades de formalización del vínculo del Personal temporal de las instituciones sanitarias gestionadas por el Servicio Gallego de Salud, al no existir una necesidad temporal a cubrir, sino una verdadera necesidad permanente que se tenía que atender de manera continuada, de ahí su nombramiento para el mismo puesto de trabajo y para la cobertura de las mismas necesidades durante años interrumpidos . Y también que se sobrepasó el plazo de 12 meses en la prestación de los servicios, dentro de un periodo de dos años.

La sentencia de instancia estimó la pretensión actora, en los términos expuestos, anuló el acto administrativo recurrido por contrario al ordenamiento jurídico y declaró que los sucesivos nombramientos de carácter eventual, suscritos sin solución de continuidad por la actora constituyen fraude de ley; que dado el carácter fraudulento de esos nombramientos temporales, ostenta la condición de personal indefinido del Sergas, asimilado al personal interino, a efectos de cobertura del puesto de trabajo; igualmente se declara el carácter estructural del puesto desempeñado por la actora desde el 28 de mayo de 2012.

Se razona en la sentencia que la actora fue nombrada el 28 de mayo de 2012 personal estatutario eventual para prestar servicios de refuerzo con la categoría de facultativo especialista en el área de Obstetricia y Ginecología del Hospital Teresa Herrera, prestando sus servicios para la Gerencia de Gestión Integrada de A Coruña en el Complejo Hospitalario Universitario de a Coruña ( CHUAC), con vinculaciones realizadas desde esa fecha, con la misma calificación y sin solución de continuidad hasta la actualidad; que esas vinculaciones no respondían a ninguno de los supuestos contemplados en los artículos 9.3 de la ley 55/2003 , y 2 c) de la Orden de 1 de julio de 1997 reguladora de las modalidades de formalización del vínculo del Personal temporal de las instituciones sanitarias gestionadas por el Servicio Gallego de Salud, al no existir una necesidad temporal a cubrir, sino una verdadera necesidad permanente que se tenía que atender de manera continuada. Y por eso, en la medida en que también se sobrepasó el plazo de temporalidad establecido en la prestación de los servicios, se debería de valorar, en su caso, si procedía crear plazas estructurales, como dispone el indicado precepto.



SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.- Frente a la sentencia de instancia se interpone por la representación legal del SERGAS recurso de apelación instando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda rectora.

La Administración demandada, además de afirmar la improcedencia de reconocer a la actora la condición de personal indefinido del Sergas, niega el carácter fraudulento de los sucesivos nombramientos de la actora, alegando, que los diferentes contratos han sido, no para la cobertura de una plaza determinada vacante y por una necesidad estrictamente temporal, sino por necesidades coyunturales del servicio, dada la acumulación de tareas pendientes y la necesidad de garantizar la continuidad del mismo de modo permanente, haciéndose constar en los mismos las expresiones 'apoyo' o 'refuerzo' , lo que a su juicio encaja en las previsiones a) y b) del apartado 3 del artículo 9 de la ley 55/2003 .

Añade que la contratación de la actora respondió a necesidades extraordinarias de continuidad en la prestación asistencial y la carencia de profesionales del servicio de ginecología, y el artículo 9.3 no prohíbe la contratación estatutaria temporal superior a 12 meses en dos años.

Por lo que respecta al reconocimiento del carácter estructural de la plaza desempeñada por la recurrente, el letrado del Sergas alega que la conversión de una necesidad coyuntural en una estructural es un procedimiento reglado por la propia norma que no puede ser sustituido por la resolución judicial, pues se estaría creando una categoría estatutaria inexistente en el Sergas.

A continuación, sostiene que la sentencia recurrida ha aplicado indebidamente o desconoce la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias 1425/ STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 26-09-2018 (rec. 785/2017) y 1426/2018, ambas de 26 de Septiembre (Recurso de casación números 785/2017 y 1305/2017 STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 26-09-2018 (rec. 1305/2017) .

Por lo que respecta al reconocimiento del carácter estructural de la plaza desempeñada por la recurrente, el letrado del Sergas alega que la sentencia del Tribunal Supremo es clara en cuanto que la solución de la concatenación de contratos eventuales en fraude de ley no puede ser su conversión en relación indefinida no fija, sino la subsistencia y continuación de la relación de empleo hasta que la administración sanitaria cumpla en debida forma o que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 9.3, con independencia del momento en que se analice la relación jurídica ...(...) ; de otra parte se alega que la conversión de una necesidad coyuntural en una estructural es un procedimiento reglado por la propia norma que no puede ser sustituido por la resolución judicial, pues se estaría creando una categoría estatutaria inexistente en el Sergas.

Se opone la representación procesal de la actora que interesa la confirmación de la resolución judicial recurrida.



TERCERO.- Sobre el carácter fraudulento del encadenamiento de nombramientos del actor como personal estatutario eventual del Sergas.

A la cuestión de fondo planteada han dado respuesta sentencias de esta Sala y sección STSJ de Galicia, entre ellas Contencioso sección 1 dictada en el recurso de apelación Recurso: 433/2018 , en supuesto similar al analizado en las actuaciones; por coherencia jurídica del Tribunal, en salvaguarda del principio de seguridad jurídica, porque dichos razonamiento son plenamente aceptables en el presente supuesto y no encontrando motivo alguno para separarse en este caso del precedente criterio ( Sentencias del TC 77/1983, de 3 de octubre STC, Sala Segunda, 03-10-1983 ( STC 77/1983), 67/1984, de 7 de junio STC, Sala Primera, 07-06-1984 ( STC 67/1984), 189/1990, de 26 de noviembre), y 151/2001, de 2 de julio), y del T.S. de 14 de julio de 2003 ), trasladamos a esta lo allí resuelto.

En el caso de autos igualmente la actora, es personal estatutario temporal eventual del servicio Gallego de Salud (Sergas), con la categoría de facultativo especialista en el área de Obstetricia y Ginecología del hospital Teresa Herrera, prestando sus servicios para la Gerencia de gestión Integrada de A Coruña en el Complejo Hospitalario Universitario de a Coruña ( CHUAC) . Ha venido desempeñando su trabajo, en virtud de sucesivos nombramientos eventuales encadenados de modo continuado desde el 28 de mayo de 2012 para la cobertura de necesidades permanentes y estructurales del servicio, de seis meses o un año de duración, que no legitiman un nombramiento temporal sino que tendrían que haber sido cubiertas mediante la creación de plazas estructurales correspondientes en la plantilla del centro y su cobertura tienen que realizarse mediante los procedimientos correspondientes a través del personal estatutario fijo (...) , justificándose aquellos en la existencia de necesidades estructurales de la prestación sanitaria. Así se deduce de los sucesivos y concatenados nombramientos.

La sentencia STSJ de Galicia, Contencioso sección 1 dictada en el recurso de apelación Recurso: 433/2018 se pronuncia así : '......

SEGUNDO .- La demandante, personal estatutario temporal del Sergas, en calidad de facultativo especialista del Área de Obstetricia y Ginecología, ha venido desempeñando su trabajo, en virtud de sucesivos nombramientos eventuales para la cobertura de necesidades permanentes del servicio, de seis meses o un año de duración, desde el 1 de junio de 2011, justificándose aquellos en la existencia de necesidades estructurales de la prestación sanitaria. Así se deduce de los sucesivos y concatenados nombramientos.

Es evidente que estos, a lo largo del tiempo, por temporales y eventuales que se hagan parecer, trataban de ocultar, por una torticera vía, una vinculación indefinida de personal que, en el caso de la actora, se prolongó en el tiempo más de seis años ininterrumpidos. Y calificamos de fraudulenta esa relación jurídica porque siempre que en los nombramientos del personal estatutario temporal eventual se hubieren rebasado los plazos máximos (12 meses en un período de 24 - artículo 9.3 de la Ley 55/2003 -), no se hubiera definido con claridad y precisión el motivo de la temporalidad o, habiéndose referido el mismo, la plaza cubierta fuera de carácter estructural, habrá de entenderse que se ha realizado en fraude de ley y, por tanto, de forma irregular.

Nos hallamos, pues, ante lo que pudiéramos reputar como una relación jurídica indefinida temporal que, por su naturaleza, priva de virtualidad a la cláusula temporal de duración prevista en el nombramiento suscrito entre las partes. Y no cabe argumentar, en contra, que cada uno de los sucesivos nombramientos tenía una duración concreta y determinada por lo que la actora conocía el momento de expiración de aquel, pues tales nombramientos, dada su concatenación en el tiempo, han quedado desnaturalizados y han perdido el carácter de temporales eventuales que, aparentemente, se pretendió atribuirles, del mismo modo que perdió virtualidad la cláusula de duración temporal de cada nombramiento.



TERCERO .- En lo que afecta a la pretensión deducida por la parte apelante en relación a la suspensión del presente procedimiento en tanto en cuanto el Tribunal Supremo no resuelva los dos recursos de casación que ante dicho órgano penden y determine los efectos que derivan de la declaración de nombramientos de estatutarios eventuales realizados en fraude de ley, la misma debe decaer toda vez que ello no obsta al derecho de la actora al reconocimiento de su derecho a ser declarada personal indefinido no fijo, asimilado a interina, máxime cuando la propia administración sanitaria, al crear nuevas plazas, algunas idénticas a la ocupada por la demandante, está revelando el carácter estructural del puesto por ésta desempeñado, su conceptuación como puesto vacante y, por ende, su ocupación en régimen de interinidad hasta que se provea a su cobertura con arreglo a la normativa vigente.

A igual solución debe llegarse en el supuesto de autos.



CUARTO.- Sobre la declaración de la condición de indefinido asimilado a interino.- La posibilidad de su declaración en este concreto supuesto.

La sentencia de esta Sala y sección STSJ, Contencioso sección 1 del 16 de enero de 2019 ROJ: STSJ GAL 97/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:97 Recurso de Apelación número 351/2018 .....

......'en cuanto al alcance del incumplimiento por parte de la Administración de los requisitos que se exigen para que tengan lugar nombramientos de personal temporal, y por tanto el alcance del fraude de Ley en el que incurrió, esta Sala acepta igualmente la solución a la que llega la sentencia de instancia, declarando que el actor ostenta la condición de personal indefinido -asimilado a interino- del Sergas.

Esta ha sido la solución a la que llegó esta Sala en la Sentencia de 20 de abril de 2016 (recurso 528/2015 ), en cuanto amparada en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ).

Y es que la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 establece lo siguiente: '45. En el caso de autos, en la medida en que el tribunal remitente ya ha apreciado el carácter abusivo, en el sentido del Acuerdo marco, de la utilización de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en los dos litigios principales, ha lugar a pronunciarse únicamente acerca del carácter apropiado y suficientemente efectivo de las medidas previstas en el Derecho nacional para sancionar los abusos cuya existencia se ha observado.

46. Sobre este particular, el tribunal remitente estima que existe una medida eficaz contra el abuso resultante de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada en lo que respecta a los empleados públicos sujetos al Derecho laboral, dado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consagrado el concepto de trabajador indefinido no fijo, con todas las consecuencias que de ello se desprenden en Derecho nacional, en particular, el derecho del trabajador al mantenimiento en su puesto de trabajo.

47. En cambio, como quiera que este concepto no es aplicable al personal que presta servicios para las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, no existe ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de duración determinada en lo que atañe a dicho personal.

48. Con arreglo a la jurisprudencia recordada en los apartados 40 y 41 de la presente sentencia, en principio la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone a que la apreciación de la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en función del sector o categoría en que esté incluido el personal afectado, siempre que el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate cuente con otra medida efectiva para sancionar los abusos en dicho sector o categoría de personal.

49. Por consiguiente, si el tribunal remitente declarase que en Derecho español no existe ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, tal situación podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo marco.

50. Según reiterada jurisprudencia, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber, conforme al artículo 4 TUE , de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de dichos Estados, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales (...)'.

(...) (...) .....En el ámbito del personal estatutario de los servicios de salud, el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 establece que si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.

En el supuesto a que se refiere esta litis, es verdad que la Administración ha iniciado un proceso de conversión de nombramientos para la cobertura de servicios determinados en nombramientos de interinidad, para lo cual se aprobó un Plan de estabilidad entre cuyas medidas de estabilización de personal temporal se incluye la conversión de tales nombramientos. En el Plan de estabilidad se recoge el compromiso del Sergas de dotación de plazas, estableciendo que: 'Para su cobertura mediante nombramientos de interinidad, se procederá a la dotación de vacantes en un número equivalente a aquellos nombramientos para la cobertura de servicios determinados que carezcan de sustantividad propia; es decir, aquellos en los que el personal nombrado no atienda programas o actividades temporales, coyunturales o extraordinarias, sino actividad ordinaria y habitual (necesidades estables y permanentes) durante un período igual o superior a un año'.

Pero, como ya se ha adelantado en el anterior fundamento de derecho, aun cuando el actor ha sido admitido provisionalmente en ese proceso, no consta que su nombramiento se haya convertido todavía en un nombramiento de interinidad, y mientras no lo sea o ante la eventualidad de que no se llegue a producir esa conversión, debe garantizarse su estabilidad y el mantenimiento en la relación de servicio mediante el reconocimiento de su condición de personal temporal indefinido, en cuanto asimilado a interino, pues de este modo se consigue una solución lo suficientemente disuasoria y proporcionada a la contratación fraudulenta de la que ha sido objeto durante más de seis años, amparándolo de posibles ceses, que nunca podrían tener lugar sino por amortización del puesto creado o por su cobertura a través de los procedimientos legalmente establecidos.

Esta Sala, a través de la opinión mayoritaria de sus integrantes, entiende que esta solución -confirmando la del juez de instancia- no entra en contradicción con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias 1425/2018 y 1426/2018, ambas de 26 de Septiembre (Recurso de casación números 785/2017 y 1305/2017 ).

En ellas el Tribunal Supremo, en supuestos reconocidos de situaciones de abuso en sucesivos nombramientos y mantenimiento de la relación de empleo entre un funcionario interino y la Administración, determinó que las sentencias recurridas habían interpretado de manera errónea el ordenamiento jurídico al entender que llegado y justificado el cese del funcionario, la única solución jurídica aplicable era la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social.

Pero el supuesto de hecho analizado en la sentencia del Tribunal Supremo es el del cese del Personal eventual, mientras que en el presente, el demandante no ha cesado sino que se mantiene la relación temporal de servicios con la Administración para la que los presta.

Por todo ello, el recurso de apelación presentado por el letrado del Sergas tampoco puede ser estimado en este extremo.

(...) (...) ......Por lo demás, y en cuanto al alcance del incumplimiento por parte de la Administración de los requisitos que se exigen para que tengan lugar nombramientos de personal temporal, y por tanto el alcance del fraude de Ley en el que incurrió, esta Sala acepta igualmente la solución a la que llega la sentencia de instancia, declarando que el actor ostenta la condición de personal indefinido -asimilado a interino- del Sergas.

Esta ha sido la solución a la que llegó esta Sala en la Sentencia de 20 de abril de 2016 (recurso 528/2015 ), en cuanto amparada en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ).

De lo que se trata en definitiva es de buscar una solución lo suficientemente disuasoria y proporcionada a vulneración cometida, en respuesta a la situación de abuso claramente constatada, como ha sido el caso.

Igualmente llegamos a la misma solución.



QUINTO.- Reconocimiento del carácter estructural de la plaza.

La sentencia de esta Sala y sección STSJ, Contencioso sección 1 del 16 de enero de 2019 ROJ: STSJ GAL 97/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:97 Recurso de Apelación número 351/2018 ....

.....Esta Sala no acepta la motivación o explicación de las razones con las que el Sergas pretende justificar el carácter temporal de los servicios para los que el Sr. Epifanio viene siendo contratado desde el año 2011, no constando ninguna valoración ni estudio sobre el carácter estructural/temporal de los mismos, incumpliendo la Administración el deber que impone el artículo 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , que aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, del siguiente tenor: 'El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.

c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.

Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro'.

Se alega en el recurso de apelación que los distintos nombramientos se han realizaron al amparo de lo dispuesto en la Orden de 1 de julio de 1997, con el objeto de atender a necesidades coyunturales del servicio, dada la acumulación de tareas pendientes, o para garantizar la continuidad del servicio de modo permanente, haciéndose constar en los nombramientos las expresiones 'apoyo' o 'refuerzo'.

Sin embargo, no se ha justificado la prolongación de los nombramientos por razón de acumulación de tareas o refuerzo, sin que la Administración haya señalado las circunstancias de carácter coyuntural o extraordinario que precisaban su cobertura, así como el tiempo de duración. No basta la referencia genérica -tal como se hace en el informe del Director de RRHH del Sergas de 20 de junio de 2018-, a la existencia de facultativos en situación de reducción de jornada, en una plantilla de 71 facultativos especialistas en anestesiología, cuando, como ya se ha adelantado, lo que realmente se pone de manifiesto con el contenido de ese informe, es que la Administración se ve afectada por un déficit estructural de puestos fijos.

Y lo que no ha rebatido la Administración es el dato de que los nombramientos del recurrente, que se fueron sucediendo sin solución de continuidad desde el año 2011, obedecieron a la prestación de servicios de carácter ordinario y permanente, y por tanto, para la prestación de una actividad ordinaria o estructural.

Precisamente el hecho de estar desempeñando actividades de carácter estructural, ha de entenderse como la razón por la que fue incluido provisionalmente en el ámbito de aplicación de las medidas adoptadas en el Plan de estabilidad de empleo y provisión de plazas de personal estatutario del Sergas a efectos de poder convertir su nombramiento en un nombramiento de interinidad' (...) (...) .

Teniendo en cuenta las circunstancias fácticas concurrentes en nuestro particular supuesto, no parece que con los sucesivos nombramientos de la actora la Administración sanitaria trate de atender necesidades provisionales. No parece que así sea cuando sus nombramientos lo son para el mismo puesto y en las mismas condiciones y circunstancias. No podemos, por ello afirmar que los sucesivos nombramientos de la actora estén justificadas por razones objetivas en el sentido de la cláusula quinta, apartado primero, del Acuerdo Marco, esto es, para la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, sino para satisfacer necesidades permanentes y estables.

Igualmente en este caso los nombramientos deben ser calificados de contratación temporal fraudulenta.

No importa tanto la denominación que reciba la causa insertada en el nombramiento, pues con ella se pretende justificar, en apariencia, el encaje del nombramiento en alguno de los supuestos que justificarían un nombramiento eventual, esto es, en alguno de los supuestos previstos del artículo 9.3 de la ley 55/2003 (prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria; necesidad de garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios; y prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria), cuando en realidad ese nombramiento responde a la cobertura de necesidades permanentes y duraderas, y tienen un carácter estructural. En este sentido ha de entenderse el pronunciamiento de la sentencia de instancia cuando reconoce el carácter estructural del puesto desempeñado por la actora.

Coincidentemente en el supuesto de autos ha sido el propio Servicio Gallego de Salud que ha anticipado la solución al crear nuevas plazas en su oferta de empleo, entre las que se encuentran unas idénticas a la que ocupa la actora, por lo que entendemos aplicable el razonamiento de dicha sentencia, lo que evidencia el carácter estructural .



SEXTO.- Costas.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Jurídico del SERGAS contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de A Coruña dictada en el PA 46/18 en fecha 27 de marzo de 2019 , QUE SE CONFIRMA, Sin pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0284/19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.