Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 519/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 175/2018 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00519/2019
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso: Procedimiento Ordinario número 175/2018
Recurrente: Don Hernan
Demandada: Consellería de Economía, Emprego e Industria
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilms. Srs. Magistrado/as
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 13 de noviembre de 2019.
El recurso contencioso-administrativo que con el número 175/2018 de esta Sala, ha sido interpuesto por Don
Hernan , representado por la procuradora Doña Beatriz Castro Alvarez y asistido del letrado Don Juan Manuel
Vidal-Pardo y Pardo, contra la Consellería de Economía, Emprego e Industria, sobre reintegro subvención
establecimiento trabajador autónomo. Es parte demandada la Consellería de Economía, Emprego e Industria,
representada y asistida del letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo por medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 5.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso contencioso-administrativo: Don Hernan impugna a través del presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Jefe territorial de Pontevedra de la Consellería de Economía, Emprego e Industria, de 19 de octubre de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 22 de septiembre de 2017 que declara la procedencia del reintegro total de la subvención concedida por un importe de 5.000 € por el incumplimiento de lo establecido en el artículo 17 b) de la Orden de la convocatoria por el establecimiento como persona trabajadora autónoma.

El reintegro de la ayuda reconocida en su día a favor del actor, se justifica en el acuerdo impugnado en que la persona beneficiaria estuvo de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social desde el 1 de febrero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016; e incumplió la obligación establecida en el artículo 17 b) de la Orden de convocatoria, de comunicar el cese como trabajador autónomo dentro del mes posterior al cese en la actividad.

Los argumentos de impugnación que esgrime el actor en su escrito de demanda se centran en alegar, en síntesis, que mantuvo la actividad durante 11 meses en el año 2015, 12 meses en el año 2016, y un mes en el año 2017, un total de 24 meses (dos años), y que el problema surgió a la hora de solicitar la baja ya que la gestoría no la comunicó en el RETA, porque pensaba que al haberse solicitado en el mes de enero, y admitirse el recibo por anticipado, el del mes de la fecha ya se había emitido, se había cumplido el plazo mínimo de mantenimiento de la actividad de dos años, y que por tanto no había obligación de comunicar la baja. Añadiendo que las causas del cese de negocio es que daba pérdidas y la situación se hacía cada vez más insostenible hasta que el vehículo de la empresa se averió y que aun siendo la situación previsible, se hizo insalvable.

Por su parte, la Letrada de la Xunta de Galicia en su escrito de contestación a la demanda, se opone a las pretensiones ejercitadas en la demanda.



SEGUNDO.- Reintegro de la ayuda procedente: Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad.

Desestimación: El artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones permite emplear ciertos criterios de graduación, como es el de la proporcionalidad, de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones.

Dicho artículo establece: ' La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos:... Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

Y este precepto se integra con el artículo 37.2 del mismo texto legal, según el cual: 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora, se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención'.

En cuanto al alegato relativo al incumplimiento parcial y consiguiente reintegro parcial, como hemos señalado en nuestra sentencia nº 651/2014, de 21 de noviembre de 2014, dictada en procedimiento ordinario nº 45/2014: 'En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito subvencional, el mismo ha de entrar en juego cuando estamos ante incumplimientos ínfimos o cuando se trata de incumplimientos no sustanciales y puramente formales'.

En particular la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 (recurso nº 8246/2004) afirmó sobre el principio de proporcionalidad en cuanto al deber de reintegro de subvenciones revocadas que: 'hemos admitido la aplicación del referido principio a las decisiones administrativas en esta materia cuando concurrían circunstancias explicativas o justificativas del incumplimiento formal (de carácter temporal) que habían sido suficientemente alegadas y demostradas. Decíamos a este respecto lo siguiente: 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones'.

Ahora bien siguiendo el criterio de esta Sala en sentencias como las de 10 de julio de 2019 (Recurso: 178/2018), y 17 de julio de 2019 (Recurso: 213/2018), el recurso no puede prosperar, pues al igual que en los casos analizados en estas resoluciones judiciales, no hay duda que la actuación del recurrente no se ajustó de forma significativa y material al cumplimiento íntegro de las condiciones impuestas, ya que, si bien cumplió casi por completo la finalidad subvencional y nadie pone en duda, mientras desplegó la actividad, su actuación inequívoca encaminada a la satisfacción de sus compromisos, por lo que, en principio, nada impediría la aplicación de la expresada proporcionalidad, lo cierto es que, en el presente caso, al incumplimiento de los dos años mínimos a los que debía extenderse la actividad subvencionada, -requisito temporal previsto en la Orden de convocatoria-, se une, con especial relevancia, el incumplimiento también por el actor de la exigencia de poner en conocimiento de la Administración tanto el cese de su actividad como su baja como trabajador autónomo, dentro del mes siguiente a su producción.

Por una parte incumplió la obligación de mantener de la actividad durante el tiempo mínimo de dos años, habiéndose comprobado a través de la base de datos de la TGSS que estuvo de alta en el RETA desde el 1 de febrero de 2015 al 31 de diciembre de 2016 (y no hasta el 31 de enero de 2016).

Y por otra parte, incumplió la exigencia de poner en conocimiento de la Administración tanto el cese de su actividad como su baja como trabajador autónomo, pues tenia que haberlo hecho antes del 31 de enero de 2017, como exige la convocatoria, y la baja que consta comunicada, más bien solicitada, el día 10 de enero de 2017, fue la baja en el RETA ante la TGSS, pero no la que debería de haber comunicado a la Administración concedente de la subvención en el plazo de un mes desde el cese de la actividad.

El error que pudiera haberse cometido en la consignación de la fecha baja en el RETA, bien sea imputable al actor, bien a la gestoría, bien al funcionario encargado de tramitarla, no puede impedir la consecuencia que lleva aparejada la falta de comunicación a la Administración concedente de la subvención en el plazo de un mes, pues ese error desde luego no es imputable a la Administración demandada, ni constituye un error insalvable con un mínimo de diligencia.

Tales circunstancias son contrarias a la buena fe y a la debida diligencia exigible, en la observancia de un requisito esencial y de cumplimiento inexcusable, pues no es admisible la ocultación al órgano otorgante de la ayuda del cese anticipado de la actividad subvencionada, pues con ello se le priva del necesario control y supervisión del normal empleo de los fondos otorgados para un fin concreto.

Todo lo cual justifica la procedencia del total reintegro de la suma en su día subvencionada, añadiendo que pese a sostener el actor que el motivo del cese de la actividad es que daba pérdidas, frente a ello cabe decir, como ya lo ha hecho esta Sala en sentencias anteriores, que la situación de pérdidas se trata de un riesgo inherente a cualquier actividad económica, empresarial o financiera, a sopesar por su titular y que, por ello, no puede conceptuarse como causa de fuerza mayor o ajena a la voluntad del beneficiario de la ayuda.

No estamos ante una subvención que se otorga a fondo perdido, sino que va ligada al adecuado desempeño de la actividad subvencionada. De ahí que el fracaso de la misma, salvo casos de fuerza mayor, traiga causa de un error de previsión del negocio o de un desarrollo inadecuado de la actividad, lo que, en modo alguno, puede considerarse ajeno a la voluntad del emprendedor.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- Imposición de las costas: Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias contempladas en los artículos citados, procede la imposición de costas a la parte recurrente, en la cuantía máxima de mil quinientos euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Hernan contra la resolución del Jefe territorial de Pontevedra de la Consellería de Economía, Emprego e Industria, de 19 de octubre de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 22 de septiembre de 2017 que declara la procedencia del reintegro total de la subvención concedida por un importe de 5.000 € por el incumplimiento de lo establecido en el artículo 17 b) de la Orden de la convocatoria por el establecimiento como persona trabajadora autónoma.

Con imposición de las costas procesales a la parte demandante en la cuantía máxima de mil quinientos euros, comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0175-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.