Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 52/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4567/2016 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00052/2019
Procedimiento Ordinario número: 4567/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 25 de enero de 2019.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4567/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. LUIS ALBERTO DEQUIDT MONTERO, en nombre y representación
de Joaquina y Edemiro , asistidos por el Letrado D. JOSÉ MANEIRO GARCÍA, contra la Resolución de
la Confederación Hidrográfica Miño-Sil de 24 de octubre de 2016, por la que se desestimó el recurso de
reposición interpuesto contra el Acuerdo de 28 de agosto de 2015, por la que se le denegó la autorización
para la rehabilitación de una vivienda en el margen izquierda del Río Comezo, en la parroquia de A Laxe del
término municipal de Chantada (Lugo).
Es parte demandada la Conferederación Hidrográfica de Miño-Sil, representada y defendida por la
Abogada del Estado Dª. CONSUELO CASTRO REY.

Antecedentes

PRIMERO .- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO .- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO .- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO .- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 24 de enero de 2019.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso es la Resolución de la Confederación Hidrográfica Miño-Sil de 24 de octubre de 2016, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 28 de agosto de 2015, por la que se le denegó la autorización para la rehabilitación de una vivienda en el margen izquierda del Río Comezo, en la parroquia de A Laxe del término municipal de Chantada (Lugo).



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación del recurrente .

Los recurrentes, después de mantener en la demanda que la vivienda para la que solicitaron la autorización cumple los requisitos de funcionalidad, constituyendo la residencia de uno de ellos, que el informe pericial que aportan acredita que las obras no suponen incremento de ocupación, ni aumento de volumen, cambio de uso, ni aumento de riesgo frente a las avenidas, sino la reparación de los elementos estructurales y no estructurales que se han visto afectados por el paso del tiempo, fundamentan el recurso en que, contrariamente a lo que se afirma en la resolución, la edificación no se encuentra en la zona de 'graves daños' porque la velocidad del agua no es superior a 1m/s -como se mantiene en la resolución recurrida en base a cálculos puramente teóricos- cuando realizado un estudio in situ por TOPYSA INGENIERÍA Y MEDIO AMBIENTE resulta que para la evacuación de las aguas en 'Q500' se precisaría un cauce de 38,67 m y cuenta con 45,97 m por lo que la zona de inundabilidad no alcanzaría la vivienda.

En segundo lugar señala que aunque la obra se encontrara en la zona de 'flujo preferente' señala que las mismas resultan autorizables con arreglo al Art. 57.5 del Real Decreto 285/2013 por el que se aprobó el Plan Hidrológico Miño-Sil, porque son de mera reparación y no suponen una alteración de su ocupación en planta, de su volumen o un cambio de uso que incremente su vulnerabilidad frente a las avenidas. En todo caso advierte que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en la redacción dada por el Real Decreto 638/2016, como el Plan Hidrológico Miño-Sil aprobado por Real Decreto 1/2016 permiten tanto las obras de reparación como de rehabilitación en las zonas de flujo preferente, incluso las obras de nueva edificación en suelo urbanizable (Art. 9 ter del Reglamento).

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se anule la resolución recurrida y se declare la procedencia de la autorización interesada, con expresa imposición de costas a la administración.



TERCERO .- Fundamentos de la oposición de la administración demandada .

La abogada del Estado se opuso a la demanda señalando que las obras estaban prohibidas por el Art.

57.5 del Plan Hidrológico aprobado por Real Decreto 285/2013 , por situarse en la zona inundable o zona de flujo preferente -advirtiendo que pese a que no resulta de aplicación el Plan Hidrológico aprobado por el Real Decreto 1/2016 resulta más restrictivo- señalando que se trata de una zona que se incluye en la de flujo preferente por comprenderse en la definición de 'graves daños' del Art. 9 ya que la velocidad es superior a 1m/s.

Admitiendo la ambigüedad del informe del Jefe de Servicio, advierte que se le dio la posibilidad a los recurrentes de aportar un estudio hidráulico alternativo, que no aprovecharon, en tanto que el informe aportado ahora está realizado por un Ingeniero Técnico Forestal que carece de la cualificación necesaria para desvirtuar los realizados por los técnicos de la Confederación, en todo caso aporta un informe del Comisario adjunto de la Confederación que pone en evidencia los errores cometidos.

Después de transcribir los apartados 4 y 5 del Art. 57 del Real Decreto 285/2013 señala que las obras cuya autorización se interesó no suponen una mera reparación de la edificación existente sino que afecta a elementos estructurales de la edificación al resultar de la memoria que incluye: la demolición de la cubierta y del interior del edificio, levantamiento de la estructura de cubierta y del primer forjado, derribo de tabiques, suelos y techos, derribo de la primera planta, excavación para solera y refuerzo de la cimentación, por lo que concluye que se trata de una reconstrucción de la edificación.

En atención a lo expuesto termina interesando la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costa a la recurrente.



CUARTO .- Del contra-informe presentado con la contestación a la demanda por la administración .

En el presente caso el recurrente presentó junto con su demanda dos informes periciales, el primero elaborado por la arquitecta redactora del proyecto Dª. Susana y otro por el Ingeniero Técnico Forestal D.

Manuel .

De conformidad con lo que dispone el Art. 60 de la LRJCA los demandantes interesaron, por medio de Otrosí los puntos de hechos sobre los que interesaban la prueba y propusieron la pericial-testifical de la arquitecta y la pericial del ingeniero.

Por su parte la Abogada del Estado junto con su escrito de contestación aportó un informe del comisario adjunto de aguas, con el visto bueno del comisario. Pero en su contestación no interesó el recibimiento a prueba del recurso, no señaló los hechos sobre los que habría de versar, no propuso medio alguno y, admitida la pericial y testifical de la parte recurrente no acudió a la diligencia de práctica de la misma.

En su escrito de conclusiones, suscitada la imposibilidad de considerar ese contra-informe, la abogada del Estado defiende que se trata de un documento público respecto del cual la parte contraria no impugnó su autenticidad ( Art. 318 de la LEC ).

Ciertamente, una vez recepcionado el documento no cabe su devolución, como interesaba el recurrente en su escrito de conclusiones, pero habrá de convenirse que sus contenido no pueda desvirtuar lo sustentado por el informe pericial que trata rebatir, cuando el mismo se cumplimentó formalmente y ha sido sometido a contradicción.

En todo caso conviene advertir que una de las críticas que se hacían el informe presentado por la recurrente era estar elaborado por un Ingeniero Forestal, en tanto que el aportado por la administración está firmado por un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, pero conviene tener en cuenta que el informe obrante en el expediente y que determinó la denegación impugnada está firmado por un Ingeniero Técnico (documento 4 del expediente) que, además, no ratificó judicialmente su contenido

QUINTO .- De la ubicación de la vivienda fuera de la zona de flujo preferente .

La primera de las razones para la denegación de la autorización para las obras fue la consideración de que las construcción se encontraba en la zona de flujo preferente que conviene recordar que con arreglo al Art. 9.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, según redacción tras el Real Decreto 9/2008, de 11 de enero, se define del siguiente modo: La zona de flujo preferente es aquella zona constituida por la unión de la zona o zonas donde se concentra preferentemente el flujo durante las avenidas, o vía de intenso desagüe , y de la zona donde, para la avenida de 100 años de periodo de retorno, se puedan producir graves daños sobre las personas y los bienes, quedando delimitado su límite exterior mediante la envolvente de ambas zonas.

A los efectos de la aplicación de la definición anterior, se considerará que pueden producirse graves daños sobre las personas y los bienes cuando las condiciones hidráulicas durante la avenida satisfagan uno o más de los siguientes criterios: a) Que el calado sea superior a 1 m.

b) Que la velocidad sea superior a 1 m/s.

c) Que el producto de ambas variables sea superior a 0,5 m2/s.

Se entiende por vía de intenso desagüe la zona por la que pasaría la avenida de 100 años de periodo de retorno sin producir una sobreelevación mayor que 0,3 m, respecto a la cota de la lámina de agua que se produciría con esa misma avenida considerando toda la llanura de inundación existente. La sobreelevación anterior podrá, a criterio del organismo de cuenca, reducirse hasta 0,1 m cuando el incremento de la inundación pueda producir graves perjuicios o aumentarse hasta 0,5 m en zonas rurales o cuando el incremento de la inundación produzca daños reducidos.

En la delimitación de la zona de flujo preferente se empleará toda la información de índole histórica y geomorfológica existente, a fin de garantizar la adecuada coherencia de los resultados con las evidencias físicas disponibles sobre el comportamiento hidráulico del río.

Los informes obrantes en las actuaciones resultan extremadamente complejos, pero del obrante en el expediente (documento 4) resultan que se calcula un caudal de 120 m3/s lo que precisaría un canal de desagüe de 38,67 m2 y, aplicando los resultados alcanzados por la administración el recurrente aporta un informe pericial en el que, por una parte, manifiesta que realizó una medición topográfica del lugar y, por otra, también examinó el caudal del Río Comezo, alcanzando las siguientes conclusiones: 1.- Que se dispone de una sección suficiente para asumir el caudal en el caso de una avenida, con una diferencia de altura de hasta 18 cms de lámina de agua hasta alcanzar la base de la vivienda 2.- El caudal evaluado para un periodo estadístico de 500 años de 120 m3/s es superior en 34 veces al máximo alzando desde que se tiene información registrada (en torno a 1.950).

3.- Que la construcción está fuera de la zona inundable, de la de intenso desagüe y de la zona de flujo preferente.

En atención a lo anterior hemos de concluir que este aspecto de la demanda ha de ser estimado y, por ello, anulada la denegación de la autorización interesada.



SEXTO .- De la naturaleza de las obras .

Alcanzada la conclusión de que la construcción sobre la que se pretende actuar está fuera de la zona de flujo preferente queda desvirtuada en parte la incidencia del segundo motivo de denegación, cual es que las obras excederían de las que resultan autorizables, por entender que se trata de una reedificación de lo existente y no de una mera reparación.

En relación con esta cuestión hemos de comenzar por advertir que del informe obrante en el expediente, elaborado por Tragsatec se dada la construcción en 1.890, esto es se trata de una edificación más que centenaria y, no se discute por la administración, que mantiene su uso como vivienda, de hecho reside allí uno de los recurrentes.

Pues bien, de conformidad con lo que dispone el Art. 57.5 del Real Decreto 285/2013, de 19 de abril , por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Miño-Sil, que todos convienen en admitir que se trata del aplicable al presente caso, dispone: 4. Los usos permitidos en la zona de flujo preferente deberán adecuarse a lo dispuesto en el art. 9.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y serán los que no presenten vulnerabilidad frente a las avenidas, tales como: a) Usos agrícolas: tierras de labranza, pastos, horticultura, viticultura, césped, silvicultura, viveros al aire libre y cultivos silvestres.

b) Uso ganadero no estabulado.

c) Usos recreativos, públicos y privados: parques y jardines, campos de golf, pistas deportivas, zonas de descanso, de natación, reservas naturales de caza, cotos de caza o pesca, circuitos de excursionismo o equitación. Dentro de estos usos no se incluyen los campings.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 14.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , en la zona de flujo preferente, y salvo que se obtenga autorización, quedan prohibidos, con carácter general, los siguientes usos: a) Nuevas edificaciones, cualquiera que sea su uso.

b) Obras de reparación de edificaciones existentes que supongan una alteración de su ocupación en planta o de su volumen o el cambio de uso de las mismas que incremente su vulneración frente a las avenidas.

c) Cerramientos y vallados que no sean diáfanos, tales como los cierres de muro de fábrica de cualquier clase.

6. Se permitirán, con carácter general, las actuaciones destinadas a la conservación y restauración de construcciones singulares del patrimonio histórico asociadas a usos tradicionales del agua como molinos, mazos, herrerías, candiros, entre otros, construcciones de gran valor etnográfico y testigos de la tradición, siempre que se mantenga su uso tradicional y no permitiendo, en ningún caso, un cambio de uso salvo el acondicionamiento museístico.

En el presente caso la antigüedad de la edificación y la memoria del proyecto reflejan que se pretende acometer una rehabilitación integral, con vaciado interior y realización de un nuevo forjado que habrá de sustituir al existente, cambio de cubierta y de los elementos de cerramiento, pero las mismas no suponen ni alterar la ocupación en planta, ni un incremento de su volumen o un cambio de uso, como manifestó la arquitecta que elaboró el proyecto Dª. Susana y ratificó el arquitecto municipal en el expediente, por lo que aunque estuviera la construcción en la zona de flujo preferente las obras resultaban autorizables.

En relación con la exclusión del concepto de reparación de lo pretendido por entender que se trata de una reconstrucción, que defendió en su contestación la Abogada del Estado, hemos de advertir, por una parte, que en el presente caso ha quedado acreditado que la construcción se encuentra en estado de servir para el destino residencial, de hecho constituye el domicilio del recurrente -lo que no se discute- lo que excluye que haya de ser reconstruido porque no se ha arruinado la edificación pese a su antigüedad, por otra que, pese a que no resulte aplicable por razones temporales, el Art. 9 bis introducido en el Real decreto 638/2016 de 9 de diciembre , equipara la reparación y la rehabilitación como conceptos diferentes a la edificación, al disponer: '...Edificaciones, obras de reparación o rehabilitación que supongan un incremento de la ocupación en planta o del volumen de edificaciones existentes, cambios de uso que incrementen la vulnerabilidad de la seguridad de las personas o bienes frente a las avenidas, garajes subterráneos, sótanos y cualquier edificación bajo rasante e instalaciones permanentes de aparcamientos de vehículos en superficie...' Por lo que también este motivo del recurso ha de ser estimado y con él la totalidad del recurso, lo que procede anular la resolución recurrida y conceder la autorización interesada para la rehabilitación de la vivienda.

SÉPTIMO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la parte demandada, pero tratándose de una cuestión jurídica compleja se aprecian dudas de derecho que justifican su no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador D. LUIS ALBERTO DEQUIDT MONTERO, en nombre y representación de Joaquina y Edemiro , contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica Miño-Sil de 24 de octubre de 2016, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 28 de agosto de 2015, por la que se le denegó la autorización para la rehabilitación de una vivienda en el margen izquierda del Río Comezo, en la parroquia de A Laxe del término municipal de Chantada (Lugo) ANULANDO LA MISMA , por resultar contraria a derecho y declarando la procedencia de concesión de la autorización interesada, sin costas.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su no tificación.