Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 521/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 558/2018 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0006719
RECURSO DE APELACIÓN Nº 558/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SENTENCIA Nº 521 /2019
Ilustrísimos señores:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María de la Soledad Gamo Serrano
En la villa de Madrid, a diez de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm.
558/2018, interpuesto por Navega-Viesve, S.L., representada por D. Rafael Sánchez-Izquierdo Nieto y
defendida por D. Ignacio de la Vega Cabrera, contra la Sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2018 por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 33 en el procedimiento ordinario núm. 129/2017, figurando
como parte apelada el Ilmo. Ayuntamiento de Móstoles, representado por Dª. Montserrat Rodríguez Rodríguez
y defendido por Dª. María Lourdes Gil Mora.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 5 de abril de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 33 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 129/2017 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Navega-Viesve, S.L., representada por D. Rafael Sánchez- Izquierdo Nieto, contra el Decreto del Presidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Móstoles de fecha 20 de abril de 2016.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial D. Rafael Sánchez-Izquierdo Nieto, en la representación indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.



TERCERO .- El Letrado del Ilmo. Ayuntamiento de Móstoles formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 4 de julio de 2019.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 5 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 33 en los autos de procedimiento ordinario 129/2017, en los que se venía a impugnar el Decreto del Presidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Móstoles de fecha 20 de abril de 2016, por el que se insta la legalización de la actividad de aparcamiento de vehículos en la parcela sita en la calle Agustina de Aragón de Móstoles con esquina a Reyes Católicos.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición sucinta de las alegaciones vertidas por demandante y demandada en sus respectivos escritos de demanda y contestación y de los antecedentes fácticos de relevancia, en las siguientes consideraciones: habilitando el artículo 155 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid que en los supuestos en los que se haya autorizado un uso mediante licencia -expresa o presunta- se formulen por los servicios técnicos correspondientes reparos de legalidad, seguridad o salubridad, es de tener en cuenta que, pese a ser autorizable el uso de aparcamiento, la solicitud inicial fue acompañada únicamente de una memoria y planos, sin aportar el resto de la documentación exigida por el precepto legal aludido y sin poder concluirse si el aparcamiento existente en la parcela cumple los requisitos exigibles, por lo que no puede apreciarse la obtención de la licencia por silencio positivo.



SEGUNDO .- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Navega-Viesve, S.L., a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que el transcurso del plazo establecido en el artículo 154.4 de la Ley 9/2001 sin que haya recaído resolución expresa comporta el otorgamiento de licencia por silencio positivo, no constando ni habiéndose justificado por el Ayuntamiento que, además de la documentación técnica acompañada por la solicitud formulada por la recurrente fuera necesaria documentación adicional alguna; que la Sentencia incurre en error a la hora de valorar la prueba consistente en el informe de 12 de enero de 2018, pues el informe favorable de la Comisión de Gobierno a que se hace mención en dicho informe es exigible únicamente para el uso en edificio exclusivo, en tanto que en este caso no existe pretensión alguna de ejecutar obras de edificación (exclusivas o no), desarrollándose el uso en solar sin edificar que cuenta con vallado y puertas electrónicas de acceso para vehículos; que igual sentido positivo del silencio contempla el artículo 33.1.b) de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas de Móstoles, no siendo de aplicación el artículo 155.4 de la Ley 9/2001 , pues la resolución impugnada no formula reparo alguno respecto del uso sino que se limita a requerir la legalización mediante la solicitud de una licencia que ya había sido solicitada muchos meses antes.



TERCERO .- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Letrado del Ilmo.

Ayuntamiento de Móstoles: que la recurrente en esta alzada no solo no desvirtúa la motivación recogida en los fundamentos de derecho de la resolución recurrida sino que se limita a reproducir miméticamente el contenido del escrito de formalización de la demanda sin argumentar juicio crítico alguno que permita revisar la posible controversia con el contenido concreto del fallo de instancia; que no es posible la aplicación del silencio positivo en este caso, atendido lo dispuesto en el artículo 155.4 de la Ley 9/2001 y la insuficiencia de la documentación obrante en el expediente para legalizar la licencia presunta; que disintiendo la apelante de la valoración de la prueba no indica la recurrente por qué el proceso valorativo ha sido ilógico o donde se ha producido la incorrecta apreciación de los hechos por el juzgador, debiendo respetar la Sala, en consecuencia, la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo no habiendo aportado la demandante, entre otros documentos, la declaración de impacto ambiental.



CUARTO .- La legislación estatal básica reguladora del régimen de la Administración local prevé concretos mecanismos de intervención de las Corporaciones Locales en la esfera de libertad individual de los administrados, incluyendo, por lo que hace a las cuestiones aquí suscitadas, el sometimiento de ciertos usos o actividades de aquellos al control administrativo -previo y, en su caso, posterior al inicio de la actividad-, al efecto de verificar el cumplimiento de la normativa aplicable.

En tal sentido el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 establece que ' La apertura de establecimientos industriales y mercantiles podrá sujetarse a los medios de intervención municipal, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio ' y el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local incluye entre los posibles medios de intervención de la actividades de los ciudadanos por parte de las Entidades locales: el sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo; el sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; y el sometimiento a control posterior al inicio de la actividad.

Estando igualmente previsto el sometimiento a licencia, como específico mecanismo de control e intervención municipales, en la Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid para todos los actos de uso del suelo, construcción y edificación para la implantación y el desarrollo de actividades (artículo 151.1 ), hemos tenido ocasión de poner de manifiesto en reiteradas ocasiones [por todas Sentencias de 7 de octubre de 2015 (apelación 538/2014 ) y las que en ellas se citan] que el ejercicio legítimo de las actividades sujetas a licencia de instalación y funcionamiento queda condicionado a las verificaciones y comprobaciones a que, en adecuada garantía del interés público, sirve la licencia, resultando prohibido el ejercicio de la actividad con anterioridad a la obtención de las mismas, de forma y manera que ' La mera solicitud de la licencia no faculta para el ejercicio de la actividad, ya que se precisa para ello no sólo la concesión de la licencia de instalación, sino la comprobación una vez realizada la instalación, de que ésta se corresponde con el proyecto o la actividad y que se han adoptado las medidas correctoras oportunas, para poder otorgar la licencia de funcionamiento tras la preceptiva visita de inspección '.



QUINTO .- Sobre las consideraciones generales expuestas lo siguiente que debemos notar es que, como es obvio, la licencia exigible para el inicio y desarrollo de la actividad puede concederse de modo expreso o por el mecanismo del silencio administrativo positivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9, apartados 5 º y 7º.c) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y en el artículo 33 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas de Móstoles aprobada en sesión plenaria de 11 de febrero de 2010.

Tratándose, sin embargo, de actividades incluidas en el ámbito objetivo del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, resulta de aplicación preferente lo preceptuado en el artículo 33.4 del referido Cuerpo reglamentario [entre otras STS 4 febrero 2002 (casación 6086/1996 ) y Sentencias de esta Sala y Sección de 30 de octubre de 2007 (apelación 434/2007 ), 5 de noviembre de 2014 (apelación 334/2013 ) y 15 de marzo de 2017 (apelación 516/2015 ) y las que en ellas se citan], de conformidad con el cual transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud sin que hubiese recaído y notificado la resolución al interesado podrá éste denunciar la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comisión Provincial de Servicios Técnicos -organismo autonómico correspondiente, al haber asumido la Comunidad Autónoma de Madrid competencias en esta materia- y, transcurridos dos meses desde la denuncia, podrá considerarse otorgada la licencia por silencio administrativo, salvo en aquellos casos en que la Comisión hubiere notificado su acuerdo desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del Ayuntamiento.

Como hemos concluido en nuestra Sentencia de 6 de noviembre de 2008, dictada en el rollo de apelación 1070/2008 , la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, que entró en vigor el día 2 de Julio de 2002, estableció en su Disposición Adicional Cuarta que a la entrada en vigor de la Ley quedaría sin aplicación directa en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. El Tribunal ha venido entendiendo que debía mantenerse la aplicación de la norma en su condición de normativa Básica del Estado, al menos en dos materias, la referida al procedimiento de subsanación de deficiencias establecido en los artículos 35 a 38 del Reglamento de Actividades Molestas , Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, siempre que no exista riesgo grave para el medio ambiente o para la salud de las personas -pues en este caso sería de aplicación el artículo 53 de la Ley Territorial de Madrid 2/2002 - y en lo referido a la necesidad de comprobación de la adecuación de las instalaciones al proyecto para poner en marcha la actividad, es decir en lo relativo a la licencia o acta de funcionamiento del ya citado artículo 34 del Reglamento de Actividades Molestas , Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre, concluyendo este Tribunal, en la Sentencia indicada, que en la medida en que la Comunidad Autónoma de Madrid no ha legislado de forma general en estas dos materias estos apartados del citado Reglamento conservan vigencia conforme a la disposición derogatoria única apartado 1º de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, pues establece que el citado Reglamento mantendrá su vigencia en aquellas Comunidades y Ciudades Autónomas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa.

Resta por significar que, como pusimos de manifiesto en nuestra Sentencia de 13 de octubre de 2011 (apelación 602/2010 ) ' La licencia de apertura y funcionamiento de establecimientos o actividades potencialmente nocivas o peligrosas, a diferencia de las que suponen un control de un acto u operación determinada, tiene por objeto el control de una actividad llamada a prolongarse indefinidamente en el tiempo, denominándose por ello, doctrinalmente, licencias de funcionamiento, lo que acarrea, como consecuencia, que la autorización y sus condiciones prolonguen su vigencia tanto como dure la actividad autorizada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio de 195 según el cual las Licencias relativas a las condiciones de una obra o instalación tendrán vigencia mientras subsistan aquélla y ello hace surgir una relación permanente entre la Administración y el sujeto autorizado con el fin de proteger el interés público en todo caso frente a las vicisitudes y circunstancias que puedan surgir a lo largo del tiempo de funcionamiento de la actividad autorizada. Sobre esta base y a propósito de las licencias de apertura y funcionamiento antes citadas, la jurisprudencia ha reconocido que 'la posibilidad de actuación en esta materia de los Ayuntamientos, como titulares de policía de seguridad, no se agota con la concesión y la revocación de las licencias de apertura, sino que, más bien disponen de unos poderes de intervención de oficio y de manera constante con la finalidad de salvaguardar la protección de personas y bienes pudiendo imponer, en consecuencia, cualesquiera correcciones y adaptaciones que estimen necesarias sin que ello suponga una ilícita vuelta contra los propios actos. Por consiguiente, hay que admitir respecto de estas licencias de funcionamiento la posibilidad, e, incluso, el deber de la Administración de modificar el contenido de la autorización inicialmente otorgada para mantenerlo correctamente adaptado, a lo largo de su vigencia, a las exigencias del interés público. Por ello bajo la vigencia del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas de 30 noviembre 1961, podían en distinguirse tres fases diferente en la actuación de la Administración, estas fases aún reguladas en diversos textos se mantiene en la actualidad: 1º) El procedimiento que da lugar a la obtención de la licencia de instalación, que exige que el proyecto se adecue inicialmente a las exigencias legales. b) Otorgada la licencia de instalación, ésta no permite sin más el comienzo del ejercicio de la actividad autorizada sino que es necesaria la previa visita de comprobación técnica que dará lugar, en su caso, a la licencia de apertura, que tiene como condición para su otorgamiento que se hayan adoptado las medidas correctoras que hayan podido determinarse (c) Iniciado el curso de la actividad no por ello queda despojado a la Administración de posibilidades de actuación respecto de aquella (artículos 35 y siguientes), pues las licencias reguladas en este Reglamento constituyen un supuesto típico de autorización de funcionamiento, en cuanto que autorizan el desarrollo de una actividad a lo largo del tiempo y genera una relación permanente con la Administración, que en todo momento podrá acordar lo preciso para que la actividad se ajuste a las exigencias de interés público -condición siempre implícita en este tipo de licencias-(...) '.



SEXTO .- En el supuesto concreto aquí examinado debemos comenzar por puntualizar que la actividad de aparcamiento debe reputarse incluida en el ámbito de aplicación del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961 pues, como especifica el artículo 2 del referido Cuerpo reglamentario, quedan sometidas a las prescripciones del mismo todas aquellas 'actividades' que, a los efectos del Decreto aludido, sean calificadas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas de acuerdo con las definiciones que figuran en los artículos 3 y siguientes e independientemente de que consten o no en el nomenclátor anejo, que no tiene carácter limitativo, reputándose como 'molestas' aquellas ' (...) actividades que constituyan una incomodidad por los ruidos o vibraciones que produzcan o por los humos, gases, olores, nieblas, polvos en suspensión o sustancias que eliminen ' como, sin duda, acontece cuando la actividad desarrollada no es otra que la consistente en el estacionamiento de vehículos, por más que se trate de actividad desarrollada en una parcela o solar y no en un garaje o edificación cerrada (que, de hecho y estando destinado al uso público, se incluye en el Reglamento examinado entre las actividades peligrosas).

El régimen del silencio administrativo positivo, en consecuencia, es el específico prevenido en el referido Reglamento a que hicimos mención en el fundamento de derecho que antecede, esto es, precisado de la denuncia de mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comunidad de Madrid, lo que no consta en este caso haber tenido lugar. No pueden, por tanto, reputarse cumplidos los requisitos exigibles para que pueda operar el silencio administrativo ni puede entenderse que a virtud de dicho mecanismo se haya adquirido o concedido la licencia para ejercer una actividad clasificada.

Pero es que, además de ello exigiendo el Reglamento de 1955 para la obtención de la licencia por el mecanismo del silencio que, además del transcurso del plazo de cuatro meses para notificar la resolución expresa sin haberlo verificado la Administración municipal y de la denuncia doble de mora y el transcurso de otro plazo de dos meses se haya presentado solicitud ' debidamente documentada ' y ajustada al ordenamiento jurídico en este caso la solicitud presentada venía acompañada exclusivamente de memoria y planos identificativos de la parcela, omitiéndose, entre otra documentación exigible, la preceptiva Declaración de impacto ambiental a que hace igualmente mención, con referencia general a los actos de implantación de usos o de modificación de los ya establecidos para el desarrollo de actividades en terrenos, edificios, construcciones o instalaciones o partes de los mismos, sin ejecución de obras de clase alguna, el artículo 155.1º.d) de la Ley 9/2001 supuestos, además, en los que, junto a aquellos en los que deba emitirse informe de Análisis ambiental o Informe de Evaluación Ambiental de Actividades, el régimen del silencio administrativo previsto en la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas de Móstoles de 1 de febrero de 2010 no es positivo sino negativo.

SÉPTIMO .- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición a la apelante de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de nuestra Ley jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo Cuerpo legal, señala 1.500 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Rafael Sánchez-Izquierdo Nieto, en representación de NAVEGA-VIESVE, S.L., contra la Sentencia dictada el 5 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 33 de Madrid , confirmando la resolución apelada e imponiendo a la recurrente las costas procesales de esta segunda instancia, con un límite máximo de 1.500 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0558-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0558-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. María de la Soledad Gamo Serrano