Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 524/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 293/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00524/2018
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 293/18
Apelante: doña Zaira
Apelada:Servicio Gallego de Salud SERGAS
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm. 524/18
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.
Dª Blanca María Fernández Conde
A CORUÑA, 5 de diciembre de 2018.
El recurso de apelación 293/18 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por doña Zaira
, , dirigido por el letrado Sra. Castro Batan contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2018 dictada en el
Procedimiento Abreviado 80/17 por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra contra
resolución de la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud, de fecha 20 de mayo de
2016, desestimatoria de recursos de alzada planteados contra otra, de fecha 15 de octubre de 2015, por la
que se acuerda concederle a la actora el reingreso provisional en el servicio activo en una plaza del Área
sanitaria de O Salnés (Hospital de O Salnés) y se le cesa en la plaza de Pontevedra a la que provisionalmente
había sido reingresada. Es parte apelada Servicio Gallego de Salud SERGAS representado y dirigido por
el Letrado del Sergas .
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: Desestimo el recurso contencioso administrativo seguido ante este juzgado como Proceso Abreviado nº 80/2017 a instancia de Zaira contra la resolución de 20.05.2016 de la Directora de Recursos Humanos del SERGAS desestimatoria de los recursos de alzada formulados por la demandante con fechas 16.10 y 16.11.2015 frente a la resolución de 15.10.15 por la que se le concedía reingreso provisional al servicio activo en el área sanitaria de O Salnés.

Declaro dicha resolución conforme a derecho, sin condena en costas.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Doña Zaira interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud, de fecha 20 de mayo de 2016, desestimatoria de recursos de alzada planteados contra otra, de fecha 15 de octubre de 2015, por la que se acuerda concederle a la actora el reingreso provisional en el servicio activo en una plaza del Área sanitaria de O Salnés (Hospital de O Salnés) y se le cesa en la plaza de Pontevedra a la que provisionalmente había sido reingresada.

Disconforme con dicha decisión, la Sra. Zaira acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra, por sentencia de fecha 8 de febrero de 2018, desestimó la pretensión actora y confirmó la resolución impugnada por entenderla ajustada al ordenamiento jurídico.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por doña Zaira , interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.



SEGUNDO .- Sostiene la recurrente que no ha quedado acreditado en autos que, al tiempo en que le fue concedido el reingreso el servicio activo, no existiese una plaza vacante en Pontevedra, cuando sí se ha demostrado que, en septiembre de 2015, existían tres en situación de vacancia. Entiende que, con ello, se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto que le han hecho jugar con distintas armas y que nada se le informó acerca de tales plazas vacantes a pesar de así haberlo solicitado. Alude al principio de facilidad probatoria de cara la interpretación del peso de la carga de la prueba.

La recurrente tomó posesión, en fecha 24 de octubre de 2008, en una plaza de auxiliar administrativo del Complejo Hospitalario de Pontevedra (CHOP), a la que accedió por concurso de traslado. En esa misma fecha, pasó a la situación de excedencia voluntaria en el CHOP para prestar servicios en un puesto de auxiliar administrativo de la Junta de Castilla-La Mancha.

El 15 de octubre de 2012, con efectos de 11 de noviembre del mismo año, se le concedió el reingreso provisional en plaza vacante de auxiliar administrativo en la Gerencia de Gestión Integrada de Pontevedra y O Salnés.

En fecha 30 de diciembre de 2014 solicitó tomar parte en concurso de traslados, optando a una de las diecinueve plazas convocadas en dicho Área sanitaria e indicando como preferentes las del Ayuntamiento de Pontevedra.

El 10 de octubre de 2015 expresó su voluntad de no pasar a la situación de excedencia voluntaria al no haber obtenido traslado a ninguna de las diecinueve plazas convocadas y de incorporarse a cualquiera de las vacantes que pudieran resultar de la resolución de aquel concurso, siempre con preferencia en Pontevedra.

Dicha petición fue reiterada en fecha 14 de octubre de 2015, solicitando, a la vez, que se le informase acerca de las vacantes existentes en dicho municipio, de cómo se iban a cubrir las 19 plazas ofertadas y la razón de que no se convocasen todas las plazas interinamente cubiertas.

La única respuesta que obtuvo fue la aquí impugnada, concediéndole plaza en O Salnés, al tiempo que se le informaba que era el único Área en la que había vacantes, no existiendo ninguna en el de Pontevedra.

Dicha respuesta la recibió cuando aún no habían tomado posesión de sus plazas los adjudicatarios en el concurso de traslados referido.

El 16 de octubre de 2015 insta su reingreso en una plaza de Pontevedra, con carácter exclusivo; y el 3 de noviembre siguiente se le comunica que ha sido cubierta la plaza que venía ocupando por lo que se le cesa en la misma. En ella se le dice: ' De la documentación obrante en la Administración resulta que usted no solicitó pasar a excedencia y seguidamente nuevo reingreso sino que optó, sin que conste renuncia, a una plaza de resultas del concurso de traslados en el área de O Salnés que pertenece a la EOXI de Pontevedra y O Salnés'.

Evidente error, conforme expone la apelante, ya que nunca fue su opción voluntaria O Salnés, habiendo optado siempre, con carácter preferente por Pontevedra, donde existían tres vacantes al tiempo de recibir aquella comunicación.

Critica el contenido de la sentencia de instancia toda vez que se asienta en una ausencia de prueba solo imputable a la Administración demandada.



TERCERO .- La Administración apelada opone al recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia el contenido de lo dispuesto en el artículo 64.2 del Decreto 206/2005, de 22 de julio, de provisión de plazas de personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, que establece que el personal en situación de reingreso que no obtuviese plaza en el concurso, teniendo solicitado todas las plazas convocadas en su área de salud, podrá optar a un nuevo destino provisional en algunas de las plazas que resulten vacantes como consecuencia de la resolución del mismo, o bien, pasar a la situación de excedencia voluntaria.

Se reafirma en que no quedaban plazas vacantes en el Área de Pontevedra tras la resolución del concurso al haberse ocupado todas las ofertadas, con el correspondiente cese del personal interino en plaza vacante, por lo que le fue concedida a la actora una plaza en O Salnés donde sí había puesto vacante.



CUARTO .- Basta una simple lectura de la sentencia recurrida y un somero análisis de su contenido para comprobar que la Juez 'a quo', inmersa en un mar de dudas, optó por el fácil camino de confirmar el acto administrativo impugnado al socaire de una ausencia o debilidad probatoria, cuya carga hizo pesar y recaer exclusivamente en la persona de la recurrente, olvidando la dificultad que para ella suponía tal acreditación y la facilidad, en cambio, que representaba para la Administración demandada.

El hecho de que la actora solicitase su reingreso en el Área Sanitaria de Pontevedra y O Salnés no excluye, en modo alguno, su clara preferencia manifestada respecto de una plaza en el municipio de Pontevedra.

Cierto es que, de no ser posible la adjudicación de plaza en Pontevedra, entraría en juego la segunda opción de la actora: Zona de O Salnés. Pero no lo es menos, que aquella imposibilidad de recoger la voluntad de la demandante en modo alguno resultó justificada por la Administración. No respondió a la solicitud de información de la apelante acerca de la existencia de tres plazas vacantes en Pontevedra, y su cobertura por personal interino, cuando su existencia parecía denotarse de un cuadrante del SERGAS incorporado a unas actuaciones judiciales seguidas ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Ourense.

Esta circunstancia pudo haber sido acreditada por la recurrente, pero, es obvio, que tal prueba resultaría sumamente dificultosa para ella; por el contrario, ninguna dificultad entrañaría para el SERGAS justificar, de ser cierta, la ausencia de vacantes, lo que no hizo, ocultando ese trascendental dato no ya a la actora sino también al órgano jurisdiccional.

Y así lo entendió la propia Juzgadora a quo, pues, no en vano, alude a 'debilidad del resultado de la prueba', 'por más que se suscitaran dudas', 'a pesar de las sospechas o dudas suscitadas por la Letrada de la parte recurrente', 'resulta difícil llegar a una conclusión cierta en cuanto a los hechos'. Sin embargo, en esa vacilante situación, la Juzgadora de instancia, no dudó en rechazar la pretensión actora y dar validez a lo acordado por la Administración, aun reconociendo 'la opacidad con que se condujo el SERGAS'. Pero tal apreciación solo encontró reflejo a la hora de no imponer a la parte demandante las costas procesales, por tratarse de un caso que 'presenta serias dudas', cuando lo correcto jurídicamente hubiera sido la estimación de la demanda y la anulación del acto recurrido, como así lo declara, en esta alzada, este Tribunal.

La normativa general sobre actividad probatoria es clara al determinar que se impone la carga de la prueba de la obligación al que insta su cumplimiento, es decir, pesa sobre la actora la acreditación del hecho que constituye su pretensión; pero recae sobre la Administración, en este caso, la de justificar los hechos impeditivos o extintivos que enerven el derecho reclamado ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Y, a mayor abundamiento, en el supuesto que nos ocupa el principio de facilidad y disponibilidad probatoria, asentado en el de buena fe, juega a favor de la apelante pues los necesarios medios de prueba estaban solo al alcance de la Administración al ser la auténtica conocedora de la existencia o inexistencia de vacantes, de su provisión o cobertura, en el primer caso, de las interinidades existentes, de las adjudicaciones producidas a resultas, etc. Y así lo corroboran las más recientes sentencias del Tribunal Supremo consagrando, en estos supuestos, una inversión de la carga de la prueba.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación promovido, la revocación de la sentencia apelada y la estimación de la demanda rectora, dejando sin efecto la adjudicación a la actora de la plaza en el Área de O Salnés y su cese en la plaza de Pontevedra a la que provisionalmente había sido reingresada.



QUINTO .- Al estimarse el recurso no procede hacer imposición de las costas procesales, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por doña Zaira y revocar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra, en fecha 8 de febrero de 2018.

Estimar, igualmente, el recurso contencioso administrativo, en su día interpuesto, contra resolución de la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud, de fecha 20 de mayo de 2016, desestimatoria de recursos de alzada planteados contra otra, de fecha 15 de octubre de 2015, por la que se acuerda concederle a la actora el reingreso provisional en el servicio activo en una plaza del Área sanitaria de O Salnés (Hospital de O Salnés) y se le cesa en la plaza de Pontevedra a la que provisionalmente había sido reingresada, Anular la resolución impugnada por resultar contraria al ordenamiento jurídico.

Acoger la demanda, en su día formulada, y anular y dejar sin efecto la adjudicación a la actora de la plaza en el Área de O Salnés y su cese en la plaza de Pontevedra a la que provisionalmente había sido reingresada.

No hacer imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0293-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.