Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 525/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 845/2013 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez y Dª Estrella Blanes
Rodríguez.
SENTENCIA Nº 525
En la ciudad de Valencia a 21 de junio del 2017
Visto el recurso de apelación nº 845/2013, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ALTEA Y ALTEA
FUTUR SL, contra la Sentencia nº 320/2013 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en
el Juzgado nº 4 de Alicante en el procedimiento nº 750/2010; en la que ha comparecido como apelado el
AYUNTAMIENTO DE ALTEA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 24.7.2013 cuyo fallo desestimó el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpusieron ambas recurso de apelación, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada en los extremos que cada una de ellas interesaba.



TERCERO.- Ambas apeladas, por su parte, formalizaron escrito de oposición el Recurso de Apelación de la parte contraria en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 21.6.2017 La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso interpuesto por la ahora apelante, contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de resolución de la adjudicación de la condición de Agente urbanizador, para el desarrollo del Sector RS -11 Rio Algar, declarando la nulidad de dicha desestimación y reconociendo el derecho de la actora a la resolucion del programa aprobado en el Acuerdo plenario de 25 de septiembre del 2006 y el derecho de la mercantil a percibir las cantidades que se abonaron en el acto de la firma del Convenio de 25 de mayo del 2006 y de 28 de julio de 2006 ,las que se abonaron en concepto de mejora el 25 de mayo del 2006, la devolución de la garantía prestada al Ayuntamiento, los gastos de elaboración de proyectos, los gastos de notaría y registro, los gastos de gestión, los gastos financieros y el pago de los intereses devengados desde la fecha de la demanda hasta el completo pago de los mismos.

La sentencia desestima el reconocimiento del derecho indemnización a favor del urbanizador en concepto de daños y perjuicios al amparo del artículo 143 de la LUV , en relación con el RD 2/2008 por no haber concretado mediante prueba pericial suficiente el beneficio del urbanizador ,dado que nos hallamos ante futuros ingresos derivados de ventas edificaciones susceptibles de ser construidas, siendo una expectativa que ya no permite el imposible el desarrollo urbanístico del sector y siendo el perjuicio alegado incierto.

El recurso de apelación de Altea Futura SL, invoca la responsabilidad patrimonial de la administracion y el carácter efectivo del daño, la indemnización por lucro cesante del Agente Urbanizador no debe ser probada por resultar el beneficio empresarial del urbanizador, por los servicios prestados, por derivarse del incumplimiento del contrato, es decir por ser la compensación por el beneficio que podría haber obtenido, invocando la normativa y jurisprudencia que considera de aplicación y en lo que respecta a su alcance económico, el art. 9.2 del Convenio de fecha 26.5.2006, suscrito con el Ayuntamiento, así como la partida de beneficio empresarial del urbanizador por importe de 1.186.364, a 23 euros, en la proposición jurídico económica, fijando dicha cantidad proporcionalmente, atendiendo al importe de las cantidades y gastos efectivamente desembolsados por la actora en el desarrollo del sector.

El Ayuntamiento de Altea se opone, exponiendo que no se ha practicado prueba pericial suficiente para concretar el beneficio del urbanizador y que en en la demanda se reclamaban daños y perjuicios, sin que el concepto de lucro cesante, ni la aplicación proporcional del importe de las cantidades y gastos desembolsados por la actora justifique esta pretensión no formulada en la demanda, añade que el programa no se ha podido desarrollar por la ausencia del Plan especial de protección del río Algar, no ha habido ninguna actuación del urbanizador, desde que se adjudicó el programa, no se ha desplegado actividad alguna, la causa de la suspensión es la Resolución del Servicio Territorial de urbanismo de 31 de enero del 2006, que el urbanizador no recurrió y que es una decisión autonómica, y el contrato con el urbanizador no desplegó efectos, porque no puede ser eficaz el desarrollo del planeamiento hasta que no se apruebe el Plan especial, no es de aplicación la legislación de contratos, ni procedería indemnización alguna a cargo del Ayuntamiento.



SEGUNDO: El recurso de apelación del Ayuntamiento alega: 1.-Error de hecho sobre la condición de la DIA de desclasificar suelos de monte público, por ser nulo su alcance en orden afectar el desarrollo del programa por no existir el condicionado de la DIA en la resolucion que aprobó el planeamiento ( STS de 10.5.2013 ) por lo que el desarrollo del Programa no dependía de su cumplimiento o incumplimiento, este extremo resulta cierto como se desprende del contenido de la Sentencia del TS.

2.-Error de derecho: La nulidad del planeamiento acordado en la Sentencia del TS de 28.6.2013 , supone la extinción del programa por desaparición de su objeto.

Hay que precisar que para resolver el presente litigio hay que partir de la Sentencia del TS de 10.5.2013, que estimó el recurso contencioso nº 916 /2006 interpuesto contra el Acuerdo de 31.1.206 de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante y contra la resolucion del Director General de Planificación y ordenación Territorial de 24.3.2006 que ordenó la publicación de la aprobación definitiva, anulando esta resolucion y declarando nulo el planeamiento urbanístico aprobado por no ser conformes al ordenamiento jurídico.

Esta nulidad deja sin efecto,como alega el Ayuntamiento apelante la adjudicación del Programa a Altea Futura SA y por tanto extinguido el Programa y la adjudicación de su ejecución, no nos encontramos ante una resolucion del programa prevista en el art. 143 de la LUV y 336 del ROGTU sino ante la inexistencia del Plan y la extinción del programa y la adjudicación de su ejecución, ya que la STS citada y examinada en la Sentencia de instancia, impide declarar la resolucion de una adjudicación inexistente y el litigio no puede ser resuelto,examinando si concurren las causas de resolucion de la adjudicación del programa que dispone los artículos 143.d) h) y f) de la LUV o 220 de la ley 30/2007 de Contrato , ni el art. 9.5 del Convenio, siendo indiferente una vez declarado nulo el planeamiento y dejado sin efecto y en consecuencia todos los instrumentos urbanísticos aprobados entre ellos la adjudicación de la ejecución del Programa, los hechos que la sentencia considera probados como la demora de la administracion municipal en el cumplimiento de los condicionantes, la desclasificación de suelo público la paralización o desistimiento de la modificación puntual.

En lo que respecta a las siguientes alegaciones: Incongruencia de la sentencia en lo que se refiera al Plan Especial con vulneración de la tutela judicial efectiva, ya que el Ayuntamiento aprobó provisionalmente el Plan especial el 25.1.2007 y el Texto modificado con las correcciones exigidas por el Servicio territorial de Alicante el 4.6.21008 y la administracion autonómica no lo aprobó, no existiendo incumplimiento culpable del Ayuntamiento.

La sentencia de instancia vincula las condiciones exigidas por el artículo 143. 2. f ) a la aprobación del Plan Especial, no teniendo en consideración que este extremo no puede ser estimado, en la medida en que la nulidad del planeamiento acordado en la Sentencia del TS, conlleva que sea irrelevante que la aprobación provisional por el Ayuntamiento de un Plan especial en fecha 25.1.2007 y del texto modificado con las correcciones exigidas por el Servicio territorial de Alicante el 4.6.21008, no aprobado además por administracion autonómica, ya que la inviabilidad legal del planeamiento proyectado deviene, en definitiva, de su nulidad.

Continuando con los motivos del recurso de apelación alegados por el Ayuntamiento.

3º.- Error en la estimación de la resolucion del programa con independencia de las causas invocadas por la actora, por haber sido solicitada por la actora la resolucion por culpa del Ayuntamiento y no como razona la sentencia por la inviabilidad económica del desarrollo del sector, lo cierto es que la sentencia menciona la inviabilidad económica, pero resuelve el programa, por las causa alegadas por la recurrente que como hemos dicho y alega la propia apelante carecen de virtualidad, al haber sido declarado nulo el planeamiento .

Error al considerar que una acto de tramite o manifestación de voluntad, sin carácter resolutorio, tengan consecuencia obstativas en el programa por lo que la aprobación provisional del Plan Especial, no tiene consecuencias directas por carecer de eficacia, ni la solicitud de declaración de Parque Natural de parte de los terrenos del Sector . Nos remitimos a lo ya dicho respecto a la aprobación provisional del Plan Especial Error, al atribuir consecuencias obstativas del desarrollo del sector RS -11 porque las sentencias de fechas 21.4.2009 y 28.5.2010 , no han adquirido firmeza. Esta alegación resulta irrelevante habida cuenta de la STS del TS reiteradamente mencionada, de fecha 10.5.2013, que como hemos dicho estimó el recurso contencioso nº 916 /2006 , interpuesto contra el Acuerdo de 31.1.206 de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante y contra la resolucion del Director General de Planificación y ordenación Territorial de 24.3.2006, que ordenó la publicación de la aprobación definitiva declaró nulo el planeamiento urbanístico aprobado, por no ser conformes al ordenamiento jurídico.

Al margen de lo anterior, la Sala discrepa de la sentencia de instancia puesto que no se produjo, ni la caducidad del programa del art. 143.d) de la LUV que requiere un solicitud expresa y un resolucion de la administracion ( Sentencia dictada en esta Sala Sección segunda el 4.11.205 y 14.2.2003 ), ni el art. 143 2 h ) inactividad de la administracion mas de 6 meses, porque el urbanizador no solicitó la resolucion de la adjudicación de la que era beneficiario, cuando, según la sentencia, la administracion estuvo inactiva más de 6 meses al acordar la suspensión del procedimiento y el desistimiento . Ni tampoco del artículo 220 de la ley de Contratos (suspensión tácita o expresa de obras por la administración actuante) en la medida en que las obras no llegaron a iniciarse y ni siquiera fue aprobado el proyecto de urbanización ( Sentencias de fechas 21.4.2009 y 28.5.2010 ) .

Ni del articulo 143 2. f ) en la medida en que la nulidad del planeamiento acordado en la Sentencia del TS, conlleva que sea irrelevante que la aprobación provisional por el Ayuntamiento de un Plan Especial en fecha 25.1.2007 y del texto modificado con las correcciones exigidas por el Servicio territorial de Alicante el 4.6.21008, no aprobado además por administracion autonómica ya que la inviabilidad legal del planeamiento proyectado deviene en definitiva de su nulidad.

Los anteriores razonamientos determinan la revocación de la sentencia de instancia, que estimó la pretensión de la recurrente, declarando la resolucion del Programa aprobado por el Ayuntamiento el 25.9.2003, por haber sido declarado nulo y dejado sin efecto, así como la desestimación del derecho de la actora a percibir las cantidades que se detallan en al apartado 2, e intereses del apartado 3 del Fallo, sin perjuicio de que en ejecución de la sentencia dictada por el TS , la recurrente pueda solicitar la devolución de las sumas abonadas con ocasión de la firma del Convenio , y la devolución de la garantía prestada ante el Ayuntamiento, si interesa a su derecho y resulta procedente .



TERCERO : La estimación del recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Altea, hace innecesario resolver el recurso de apelación formulado por Altea Futur SL, al revocarse la sentencia de instancia y ser desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de resolución de la adjudicación de la condición de Agente urbanizador, para el desarrollo del Sector RS -11 Rio Algar.



CUARTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación nº 845/2013, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ALTEA, contra la Sentencia nº 320/2013 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 4 de Alicante en el procedimiento nº 750/2010; con los siguientes pronunciamientos: 1.- Revocamos la sentencia apelada.

2º.-Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Altea Futur SL, contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de resolución de la adjudicación de la condición de Agente urbanizador, para el desarrollo del Sector RS -11 Rio Algar.

3.-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por ALTEA FUTUR SL.

4.- No procede pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.